2017고합467 가. 공직선거법위반

나. 정치자금법위반

1. 가. 나. A

2. 가. B

OOO ( 기소 ), ○○○ ( 공판 )

법무법인 ○○○ ( 피고인 A을 위하여 )

담당변호사 ○○○

법무법인 ○○○ ( 피고인들을 위하여 )

담당변호사 ○○○

2018. 5. 4 .

피고인 A을 징역 10월, 피고인 B를 벌금 300만 원에 각 처한다 .

피고인 B가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100, 000원을 1일로 환산한 기간 피고인 B를 노역장에 유치한다 .

피고인 B에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다 .

범죄사실

1. 피고인들의 공직선거법 위반

누구든지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 정보통신 등의

방법으로 선거운동을 하여서는 아니되고, 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한한다 .

가. 피고인들의 사전선거운동 및 문자전송주체 제한 위반

피고인들은 2016. 12. 21. 불상지에서 피고인 A이 피고인 B에게 제19대 대통령선거 후보자가 되고자 하는 △△△의 선거운동 관련 소식, 기사, 동영상 등 자료를 알려주면, 피고인 B가 위 소식에 관한 문자메시지를 작성하거나, 관련 기사, 동영상 등을 첨부하여 ○○교회 교인에게 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하여 △△△을 제19대 대통령선거에서 당선되게 하는 선거운동을 하기로 공모하였다 .

이에 따라 피고인들은 2016. 12. 21. 10 : 53경 불상지에서 피고인 A이 피고인 B에게 △△△에 관한 기사 링크를 문자메시지로 송부하고, 같은 날 11 : 32경 피고인 A이 피고인 B에게 전화를 걸어 위 기사 관련 문자메시지 작성을 지시하여, 같은 날 11 : 33경 이○교회에서 피고인 B가 위 교회 사무실에 있던 컴퓨터를 이용하여 자동 동보통신 사이트인 www. sms17. com에 접속하여 피고인 A에게 " △△△ 출마선언 급속전달 " 이라는 문구에 " △△△ 5. 18 묘지서 대권도전 시사 " 라는 기사로 링크되는 URL을 덧붙여 문자메시지를 보내고, 이를 확인한 피고인 A은 같은 날 11 : 36경부터 11 : 51경 사이에 피고인 B에게 3차례 전화를 걸고, 3차례 문자메시지를 보내어 수정을 지시하고, 이에 따라 피고인 B는 같은 날 11 : 56경 문구 일부를 수정하여 위 www. sms17. com 사이트에서 자동 동보통신의 방법으로 ○○교회 교인 4, 410명을 상대로 " △△△ 출마선언 급속 전달 댓글부탁 ( 핸드폰에 있는 모든 분들에게 ) https : / / goo. gl / TM8Q4F ( " △△△ 5. 18 묘지서 대권도전 시사 " 기사로 링크되는 URL ) " 라는 문자메시지를 전송한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 3. 26. 까지 위와 같은 자동 동보통신의 방법으로 1, 038회에 걸쳐 이○교회 교인 등 을 상대로 △△△의 선거운동을 위한 문자메시지 합계 3, 970, 527건을 발송하였다 .

나. 피고인 A의 선거운동주체 제한 위반선거범으로써 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 자는 선거권이 없다 .

피고인은 2013. 1. 31. 서울중앙지방법원에서 공직선거법위반죄로 벌금 400만 원을 선고받고 2013. 9. 26. 위 판결이 확정된 후 5년이 경과하지 아니하여 선거권이 없음에도, 위 1항과 같이 2016. 12. 21. 부터 2017. 3. 26. 까지 B와 공모하여 ○○교회 교인 등을 상대로 △△△의 선거운동을 위한 문자메시지를 1, 038회에 걸쳐 3, 970, 527건 전송하여 제19대 대통령 선거에서 △△△을 당선되게 하기 위한 선거운동을 하였다 .

다. 피고인 A의 특수지위 이용 선거운동 금지 위반

누구든지 종교적 기관 · 단체 등의 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 할 수 없다 .

피고인은 ○○교회 담임 목사로서, 교인 등을 상대로 문자메시지로 교회 소식을 알리고, 선교활동 등을 해오던 중 위 1항과 같이 2016. 12. 21. 부터 2017. 3. 26. 까지 B와 공모하여 ○○교회 교인 등을 상대로 △△△의 선거운동을 위한 문자메시지를 1, 038회에 걸쳐 3, 970, 527건 전송하였다 .

이로써 피고인들은 공모하여 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법이 아닌 정보통신의 방법으로 제19대 대통령선거에서 △△△을 당선되게 하기 위한 선거운동을 함과 동시에 후보자 또는 예비후보자가 아님에도 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하였다. 이와 동시에, 피고인 A은 선거권이 없음에도 제19대 대통령 선거에서 △△△을 당선되게 하기 위한 선거운동을 함과 동시에 종교적 기관 내에서 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 제19대 대통령 선거에서 △△△을 당선되게 하기 위한 선거운동을 하였다 .

2. 피고인 A의 정치자금법 위반

누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하여서는 아니 된 그럼에도 피고인은 제19대 대통령 선거의 후보자가 되고자 하는 △△△의 선거운동을 위하여 제1항과 같이 2016. 12. 21. 부터 2017. 3. 26. 까지 B와 공모하여 ○○교회 교인 등을 상대로 △△△의 선거운동을 위한 문자메시지를 1, 038회에 걸쳐 3, 970, 527 건 전송하고, 위 문자메시지 전송 비용 합계 48, 392, 130원을 부담하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 △△△에게 기부행위를 하였다 .

증거의 요지

1. 피고인 A의 일부 법정진술

1. 피고인 B의 법정진술

1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서

1. 박성민에 대한 경찰 진술조서

1. 각 고발장, B 제출자료, 문자메시지 발송 현황, △△△ 관련 문자메시지 추출분, 각 문자메시지 발송건 ( 증거목록 순번 10 ~ 17 ), B 임의제출 자료 중 미제출분, B 임의제출 자료 중 12월분, 각 문자메시지 링크기사 및 동영상 내용 ( 증거목록 순번 20 ~ 37 ) , 문자발송내역 총괄표, 문자발송내역 세부내역 ( 와이즈캔 제공자료 ), 각 전자정보 확인서, 각 수사보고 ( 선관위 기록 중에 있는 USB 자료 관련 ), 각 CD

1. 문자메시지 발송 비용, 문자메시지 결제 내역, 신한은행 계좌거래내역, 문자발송비용 부담 현황자료

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 A : 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조 ( 사전선거운동의 점, 포괄하여 ), 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목, 제59조 제2호 단서, 형법 제30조 ( 자동 동보통신 문자메시지 전송방법 위반의 점, 포괄하여 ), 공직선거법 제255조 제1 항 제2호, 제60조 제1항 제3호, 제18조 제1항 제3호 ( 선거운동 금지 주체의 선거운동의 점, 포괄하여 ), 공직선거법 제255조 제1항 제9호, 제85조 제3항 ( 직무상 행위를 이용한 선거운동의 점, 포괄하여 ), 정치자금법 제45조 제1항 ( 정치자금 부정수수의 점, 포괄하여 )

나. 피고인 B : 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조 ( 사전선거운동의 점, 포괄하여 ), 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목, 제59조 제2호 단서, 형법 제30조 ( 자동 동보통신 문자메시지 전송방법 위반의 점, 포괄하여 )

1. 상상적 경합

가. 피고인 A : 형법 제40조, 제50조 ( 각 공직선거법위반죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 선거운동 금지 주체의 선거운동으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌 )

나. 피고인 B : 형법 제40조, 제50조 ( 각 공직선거법위반죄 상호간, 죄질이 더 무거운 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌 )

1. 형의 선택

가. 피고인 A : 각 징역형 선택

나. 피고인 B : 벌금형 선택

1. 경합범가중

피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ( 형이 더 무거운 정치자 금 부정수수로 인한 정치자금법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중 )

1. 노역장유치

피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단

1. 단순한 의견개진이나 의사표시일 뿐 선거운동이 아니라는 주장에 관하여

가. 주장의 요지

피고인들이 전송한 문자메시지의 내용은 언론기사나 유투브 동영상 사이트를 링크할 수 있는 URL을 복사하여 전송하여 주면서 그에 해당하는 간단한 내용을 덧붙인 정도로 그 외에 직접 특정 대통령 선거 후보에 대한 투표를 권유하거나 지지를 호소하는 내용은 포함되어 있지 않으므로, 피고인들의 문자메시지 전송행위는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시에 해당할 뿐 ' 선거운동 ' 에 해당하지 않는다. 따라서 피고인들이 문자메시지를 전송하는 방법으로 ' 선거운동 ' 을 하였음을 전제로 한 각 공직선거법위 반죄는 성립하지 않는다 ( 피고인 A의 변호인이 변호인 의견서에서 양형사유라고 하면서도 이러한 주장을 하였을 뿐 아니라 피고인 A 본인도 최종진술 과정에서 이러한 취지의 진술을 하였고, 피고인 B의 변호인 또한 이 사건 범행을 자백한다고 하면서도 변호인 의견서에서 이러한 내용의 주장을 하고 있으므로, 이에 관하여 판단하기로 한다 ) .

나. 판단

공직선거법 제58조 제1항에 정한 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적 · 계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적 · 절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기 · 장소 · 방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2015 .

12. 23. 선고 2013도15113 판결 등 참조 ) .

앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① △△△은 2016. 12 .경 제19대 대통령 선거 출마 의사를 밝히면서 선거를 위한 준비에 본격적으로 돌입하였고, 피고인들은 그 즈음인 2016. 12. 21. 부터 제19대 대통령선거일인 2017. 5. 9. 의약 40일 전인 2017. 3. 26. 까지 △△△의 당선을 목적으로 한 문자메시지를 전송하였는데, 이는 그 시기 및 기간에 비추어 볼 때 제19대 대통령 선거에서의 △△△의 당선을 위한 능동적인 행위였다고 보이는 점, ② 피고인들이 보낸 문자메시지 본문에는 ' 스△△ 출마선언 ', ' △△△ 반기문과 경쟁하고 싶다 ', ' 대선 엉뚱한 인물론, △△△을 주목한다 ', ' 문재인과 △△△. .. .. . 대선 격돌 ', ' △△△ 국민의당 입당해 안철수와 ( 대선후보 ) 경선하겠다 ', ' △△△ 지도자 만들기 ', ' △△△ 대통령 출마선언, 기자회견. .. .. . 많은 참여 부탁드립니다. A 목사 드림 ', ' △△△의원 대선출마. .. .. . 오후 2시까지 오시면 함께 할 수 있습니다 ', ' △△△ 대통령 후보 현충원 참배 ', ' 국민 대통령 시대 열겠다, △△△ , 대선 출마선언, 누구 ? ' ' △△△ 썩은 정치 대청소하고 국민대통령 시대 열 터 ', ' △△△국민대통합당 신당 추진, 대선후보 출마도 ', ' △△△의 중국대처 ', ' △△△의 나라세우기 ', ' △△△ 후보는 왜 동성애를 강력히 반대하는가 ' 등과 같이 제19대 대통령 선거의 특정 선거 후보인 △△△의 실명과 선거 출마 여부, 정당 창당, 대통령 선거 후보로써의 활동 · 공약 등을 나타내면서 그에 대한 직접적인 지지까지 호소하는 내용이 포함되어 있고, 문자메시지에 링크되어 있는 언론기사나 유투브 영상 URL 또한 모두 위 본문의 내용을 뒷밤침하는 것들로써, △△△이 제19대 대통령 선거에 출마할 것을 예정한 상태에서 △△△의 인지도를 높이며 그에 대한 지지를 이끌어 내기 위한 것이었다 .

고 봄이 상당한 점, ③ 피고인들은 자신이 목사로 있거나 원장으로 있는 ○○교회 교인 등에게 총 1, 038회에 걸쳐 합계 3, 970, 527건의 대량의 문자를 전송한 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 문자메시지 전송 행위는 단순한 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시에 불과한 것이 아니라, 제19대 대통령 선거에서 △△△의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정되는 능동적 · 계획적 행위로서 선거운동에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

2. 공직선거법 위반의 고의가 없었다는 주장에 관하여

가. 주장의 요지

피고인 B는 이 사건 범행 이전 이미 기독자유당 지지 문자메시지를 발송하였다는 범죄사실에 관하여 검찰에서 불기소처분을 받기도 하였는데, 이 때문에 피고인들은 이 사건 범행과 같이 제19대 대통령선거 후보자가 되고자 하는 △△△을 위한 문자메시지를 발송하여도 공직선거법에 위반되지 않는 것으로 알았다. 따라서 피고인들에게는 공직선거법 위반의 고의가 없었다 ( 피고인들의 변호인이 변호인 의견서에서 양형사유라고 하면서 이러한 주장을 하였을 뿐 아니라 피고인 A은 최종진술 과정에서 이러한 취지의 진술을 여전히 하고 있으므로, 이에 관하여 판단하기로 한다 ) .

나. 판단

피고인 B가 2016. 9. 20. 검찰로부터 ' 피고인 B가 2016. 4. 2. 진실에 반하는 기독교계 원로와 명의를 표시하여 기독자유당지지 사실과 지지호소 문자 3, 700여건을 발송함으로써 허위사실을 공표하고 진실에 반하는 성명을 표시한 문자를 발송하였다 ' 는 공직선거법 위반의 범죄사실에 관하여 증거불충분 혐의 없음으로 불기소결정을 받기는 하였다 ( 증가 제4호증 ). 그러나 이는 피고인 B가 기독자유당 당원으로서 실제로 문자메시지에 표시된 기독교계 원로들로부터 포괄적인 명의 사용을 허락받은 선거사무장 장두익의 지시에 따라 기독자유당이 추구한 동성애 차별금지법 반대 활동을 위한 문자메시지를 보낸 사실이 밝혀져서, 수사기관이 피고인 B의 위 행위가 공직선거법 위반이 되지 않는다고 판단한 것으로 보이고, 피고인 B가 위와 같이 불기소처분을 받은 범죄사실과 이 사건 범죄사실은 발송한 문자메시지의 내용이나 목적, 문자메시지를 보낸 경위 등이 전부 상이하므로, 피고인 B가 위와 같이 불기소처분을 받은 적이 있다는 사정만으로 피고인들에게 공직선거법 위반의 고의가 없었다고 볼 수는 없다 .

나아가 피고인들이 제19대 대통령선거 후보자가 되고자 하는 △△△을 위한 문자메시지를 발송하는 것이 공직선거법에 위반되는 것인지 몰랐다고 주장하는 것은 법률의 부지 내지 법률의 착오를 주장하는 것에 불과하고 그와 같이 착오한 것에 관하여 정당한 이유가 있다고 보이지도 아니하므로 판시 공직선거법위반죄의 성립을 인정하는데 방해가 되지도 않는다 .

피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단

1. 각 공직선거법위반죄가 법조경합의 관계에 있다는 주장에 관하여

가. 주장의 요지

범죄사실 중 각 공직선거법위반죄는 공직선거법 제255조 제1항 제2호의 부정선거운 동죄만 성립하고 나머지 각 공직선거법위반죄가 이에 흡수되는 법조경합의 관계에 있다 .

나. 판단 .

상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조 ). 공직선거법의 처벌 조항들 사이에 구성요건의 불법내용이 일부 공통된다 하더라도 이는 공직선거법이 위법한 선거운동에 대한 규제를 주체, 기간, 행위별로 나누어 규정하고 있는 체제상 나타나는 현상으로, 법원으로서는 이러한 체제를 선택한 입법자의 취지를 존중하여야 하고, 각 공직선거법위반죄 사이에 보호법익과 구성요건적 측면에서 서로 다른 경우 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도4049 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도11867 판결 등 참조 ) .

공직선거법 제255조 제1항 제2호의 부정선거운동죄는 선거범이어서 선거운동을 할 수 없는 자의 선거 개입을 금지시킴으로써 선거의 형평성과 공정성을 보장하기 위한 규정인 반면, 이와 달리 공직선거법 제254조 제2항의 선거운동기간위반죄은 모든 후보자로 하여금 동시에 선거운동을 시작하게 함으로써 후보자간에 균등한 기회를 보장하고 선거분위기의 상시화로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정이고, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목의 각종제한규정위반죄는 후보자 또는 예비후보자가 아닌 자가 불특정 다수인에게 자동 동보통신의 방법으로 문자를 전송하지 못하게 하여 무분별한 선거 운동을 막기 위한 규정이며, 공직선거법 제255조 제1항 제9호의 부정선 거운동죄는 교육적 · 종교적 또는 직업적인 기관 · 단체를 이용한 선거 개입을 방지하지 위한 규정으로 각기 그 보호법익을 달리하고 있다 .

그리고 공직선거법 제255조 제1항 제2호는 ' 제60조 ( 선거운동을 할 수 없는 자 ) 제1 항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 ' 를 구성요건으로 함으로써 선거운동의 주체를 제한하고 있는 반면, 공직선거법 제254조 제2항은 ' 선거운동기간 전에에 각호에 해당하는 행위를 한 자 ' 를 구성요건으로 함으로써 선거운동의 기간을, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목은 ' 후보자나 예비후보자가 아닌 자가 불특정 다수인에게 자동 동보통신의 방법으로 문자를 전송할 것 ' 을 구성요건으로 함으로써 선거운동의 주체와 방법을, 공직선거법 제255조 제1항 제9호는 ' 제80조 ( 공무원 등의 선거관여 등 금지 ) 제3항의 규정에 위반하여 종교적 단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 한 자 ' 를 구성요건으로 함으로써 선거운동의 주체 및 대상을 각기 제한하여 각기 그 구성요건을 달리하고 있다 .

따라서 위 각 규정은 그 보호법익 ' 과 구성요건에 있어 서로 다르고 공직선거법 제255조 제1항 제2호의 구성요건이 나머지 각 공직선거법위반죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지 아니하여 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수 없고 양자가 보충관계 또는 흡수관계에 있다고 볼 수도 없으므로, 1개의 행위가 위 각 구성요건을 충족하는 경우에는 별개의 죄가 성립한다고 할 것이고 상상적 경합관계가 되는 것은 별론으로 하고 법조경합 관계가 되는 것은 아니라고 할 것이다 .

피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

[ 한편, 피고인 B의 변호인은 이 사건 범행을 모두 자백한다고 하면서도 피고인 A 및 그 변호인의 이 부분 주장과 유사하게 피고인 B에게 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목의 각종제한규정위반죄가 성립하는 경우, 공직선거법 제254조 제2항의 선거운동기 간위반죄는 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목의 각종제한규정위반죄와 공직선거법 제254조 제2항의 선거운동기간위반죄는 그 보호 법익과 구성요건을 달리하고 있으므로, 피고인 B에 대하여는 위 각 공직선거법위반죄가 모두 성립하고 이는 상상적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다. 피고인 B의 변호인의 이 부분 주장도 마찬가지로 받아들이지 아니한다. ]

2. 각 공직선거법위반죄와 정치자금법위반죄가 각 상상적 경합관계라는 주장에 관하여

가. 주장의 요지

범죄사실 중 각 공직선거법위반죄와 정치자금법위반죄는 각 서로 상상적 경합관계에 있다 .

나. 판단 .

각 공직선거법위반죄는 ' 피고인이 ○○교회 교인 등을 상대로 △△△의 선거운동을 위한 문자메시지를 보내는 행위 ' 를 하여 성립하는 범죄이나, 정치자금법위반죄는 위와 같은 행위와 별개로 ' 피고인이 문자메시지 전송비용 합계 48, 392, 130원을 부담하는 행위 ' 를 하여야 성립하는 범죄로써 그 행위 태양이 달라 각 위반행위 자체가 하나의 행위라고 할 수 없다. 또한 공직선거법위반죄의 보호법익은 ' 선거의 공정성 ' 이고, 이와 달리 정치자금법위반죄의 보호 법익은 ' 정치자금의 투명성 ' 으로 각 보호법익도 상이하므로, 위 각 죄는 상상적 경합 관계가 아니라 실체적 경합 관계에 있다고 봄이 상당하다 .

피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

3. 각 정치자금법위반죄가 성립하지 않는다는 주장에 관하여

가. 주장의 요지

피고인은 자신의 명의로 보낸 문자메시지의 전송비용을 부담한 것일 뿐 아니라, △△△과 의사 연락 없이 일방적으로 △△△을 위하여 보낸 문자메시지 비용을 부담한 것이므로, 이를 두고 △△△에게 정치자금을 기부하였다고 볼 수는 없다 .

나. 판단

1 ) 정치자금법 제45조 제1항은 그 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부 받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 ' 정치자금 ' 을' 당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌 · 당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회 · 정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용 ' 으로 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 제2호는 ' 기부 ' 를 ' 정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위 ' 로 정의하면서 ' 제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제 · 경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등 ' 을 기부로 보고 있다 .

따라서 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다 ( 대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도19866 판결 ). 또한 선거의 당선을 도모하려는 문자메시지 전송행위의 경비로 사용하기 위하여 가상계좌에 충전한 금전도 정치활동을 위한 자금에 해당할 수 있다 ( 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도19447 판결 ) .

위 법리에 비추어 보건대, ' 정치활동을 하는 자 ' 인 △△△의 정치활동임이 명백한 ' 대통령 선거운동 목적의 정보를 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지로 전송하는 방법으로 하는 선거운동 ( 공직선거법 제59조 제2항 ) ' 에 소요되는 ' 문자메시지 전송비용 ' 을 제3자인 피고인이 부담하였으므로, 피고인의 문자메세지 전송비용 부담 행위는 정치자금법 제45조 제1항에서 처벌토록 규정하고 있는 ' 정치자금을 기부하는 행위 ' 에 해당한다 . 피고인 및 변호인의 주장처럼 단지 문자메시지 전송 명의인이 피고인이라는 이유만으로 이를 달리 볼 수는 없다 .

2 ) 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금을 기부한 자와 기부 받은 자는 이른바 대향범인 필요적 공범관계에 있다. 이러한 공범관계는 행위자들이 서로 대향적 행위를 하는 것을 전제로 하는데, 각자의 행위가 범죄구성요건에 해당하면 그에 따른 처벌을 받을 뿐이고 반드시 기부한 자와 기부 받은 자 전부에게 범죄가 성립해야 하는 것은 아니다. 정치자금을 기부 받는 자의 범죄가 성립하지 않더라도 정치자금을 기부하는 자가 정치자금법이 정하지 않은 방법으로 정치자금을 제공한다는 의사를 가지고 기부하면 정치자금부정수수죄가 성립한다 ( 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 ) . 피고인이 △△△의 선거운동을 위한 문자메시지를 대량으로 전송하고 그 전송비용을 부담하는 방법으로 정치자금을 기부하는 것을 △△△과 공모하지 않아 △△△이 이를 알지 못하였다고 하더라도, 피고인이 △△△의 선거운동 목적의 문자메시지를 보내고 그 문자메시지 전송비용을 부담하는 방법으로 △△△에게 정치자금을 기부한 이상 △△△의 정치자금 수수에 대한 공모나 인식 여부에 관계없이 피고인의 정치자금법 제45조 제1항 위반의 정치자금부정수수죄가 유죄로 성립된다고 봄이 상당하다 . 3 ) 한편, 피고인 및 변호인은 이 사건과 같이 제3자가 선거운동 비용을 부담하는 행위를 정치자금법에 위반되는 것으로 해석하면 제3자가 비용을 부담하지 않는 선거운동만을 허용하게 되므로 피고인을 처벌해서는 안된다는 취지로 주장한다. 그러나 정치자금법 제45조 제1항은 ' 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부 받는 행위 ' 만을 처벌하는 것으로 규정하고 있으므로, 정치자금법 제45조 제1항을 위반하지 않는 방법, 즉 정치자금법에 정하고 있는 방법으로 선거운동 비용을 기부하는 행위만이 허용된다고 할 것이다 .

4 ) 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다 .

양형의 이유

1. 법률상 처단형

가. 피고인 A

징역 7년 6월 이하

나. 피고인 B

벌금 600만 원 이하

2. 양형기준 상 권고형

가. 피고인 A

피고인의 각 공직선거법위반죄는 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않고, 피고인의 각 정치자금법위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니함

나. 피고인 B

피고인의 각 공직선거법위반죄는 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않음

3. 선고형의 결정

가. 피고인 A

징역 10월

피고인은 선거권이 없어 선거운동 자체를 할 수 없을 뿐 아니라 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정되지 않은 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 통해 선거운동을 할 수 없음에도 이를 위배하여 자신이 ○○교회의 담임목사임을 기화로 교인 등에게 1, 038회에 걸쳐 3, 970, 527건의 대량의 문자메시지를 선거운동을 하고, 그 문자메시지 전송비용을 부담하여 특정 후보에게 48, 392, 130원의 정치자금을 기부하였다. 이는 공직선거 후보자 사이의 공정한 경쟁을 저해하고 선거운동의 과열을 초래할 뿐 아니라 정치자금 기부의 투명성을 저해하는 범죄로서, 자동 동보통신에 의한 휴대전화 문자메시지의 파급력과 그에 소요된 비용 등에 비추어 볼 때, 그 죄질이 매우 불량하다. 더욱이 피고인은 과거 공직선거법위반으로 2차례 처벌 받은 전력이 있고 이 사건 범행 당시 자신이 선거운동을 할 수도 없으며 사전선거운동 기간에 자동 동보통신의 방법에 의한 선거운동이 규제되고 있음을 충분히 알 수 있었을 것으로 보임에도, 자중하지 아니하고 또 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인은 이 법정에서조차 실정법을 경시하는 태도를 보이면서 단순한 부주의나 착오로 이 사건 범행을 저질렀다고 변명하는 등 진정한 의미에서 반성하는 모습을 보이지 않고 있다 .

다만 피고인이 대량 전송한 문자메시지는 특정 후보의 공직선거에 유리한 정보를 전달하거나 지지를 유도하는 내용으로서 선거와 관련된 허위사실이 포함되거나 상대방 후보를 비방하는 등의 자극적인 표현이 사용되지는 아니하였고, 실제 선거 결과에도 큰 영향을 끼치지는 못한 것으로 보인다 .

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다 .

나. 피고인 B

벌금 300만 원이 사건 범행은 피고인이 피고인 A과 공모하여 공직선거법에 규정되지 않은 자동동보통신의 방법으로 선거운동기간 전에 특정후보 당선을 위한 문자메시지를 대량으로 보내는 방법으로 선거운동을 한 것으로 그 죄질이 불량하다 .

다만 피고인이 과거 처벌 받은 전력이 없는 초범인 점, 문자메시지 대량 전송이 피고인 A의 주도 하에 이루어졌고 피고인은 사무원으로써 이에 따른 것으로 보이는 점 , 피고인이 대량 전송한 문자메시지 내용에 허위사실이나 상대방 후보를 비방하는 등의

표현이 사용되지는 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다 .

재판장 판사 이성호

판사 심우성

판사 고석범