구 공직선거및선거부정방지법 제254조 제3항 에 해당하는 사전선거운동행위가 같은 법에서 정한 다른 처벌규정에 해당하는 경우, 그 죄수 관계(=상상적 경합)

선거운동기간위반죄를 규정하고 있는 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제254조 는 사전선거운동에 관한 처벌규정으로서 기본적 구성요건에 해당하는 제3항 과 사전선거운동 중 특정 유형의 행위에 관한 가중적 구성요건에 해당하는 제2항 을 두고 있고, 그 중 제2항 에만 '이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는'이라는 보충문구를 두어 같은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 위 제2항 위반으로 처벌할 수 없도록 하고, 제3항 에는 위와 같은 보충문구를 두고 있지 않은바, 이는 위법한 선거운동에 대한 규제를 주체, 기간, 행위별로 나누어 규정하고 있는 위 법의 체제 및 처벌의 균형을 감안한 입법자의 합목적적 선택의 결과라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 이를 존중하여야 할 것이고, 나아가 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제254조 제3항 에 해당하는 행위가 같은 법 소정의 다른 처벌규정에 해당하는 경우 이를 일반 법리에 따라 상상적 경합범으로 처벌한다고 하더라도 형법 제40조 에 의하여 중한 죄에 정한 하나의 형으로만 처벌하게 될 뿐이므로 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제254조 제2항 에 해당하는 행위가 같은 법 소정의 다른 처벌규정에 해당하는 경우와 비교하여 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반한다거나 심각한 불합리가 초래된다고 보이지도 아니하므로 같은 법 제254조 제3항 에 해당하는 행위가 같은 법 소정의 다른 처벌규정에 해당하는 경우 이는 상상적 경합관계가 있다고 보아야 한다.

구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 , 제254조 제2항 , 제3항 , 제255조 제2항 제5호 , 형법 제40조

피고인

검사

서울고법 2004. 6. 22. 선고 2004노1011 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결의 요지

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 제17대 국회의원 선거일로부터 180일 이내이자 선거운동기간 이전인 2004. 2. 16.부터 2. 19.까지 총 7회에 걸쳐 중앙일보 등의 인터넷 게시판에 입후보예정자의 지지를 호소하는 내용의 문서를 게시하였다 하여 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공선법'이라고 한다) 제255조 제2항 제5호 , 제93조 제1항 (부정선거운동죄) 및 제254조 제3항 (선거운동기간위반죄)의 상상적 경합범으로 기소된 위 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 선거운동기간 위반 행위에 대한 규율 경위, 공선법 제254조 의 입법 취지와 목적, 공선법 제254조 제2항 과 제3항의 상호 관계 및 법정형의 차이 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 공선법 제254조 제3항 을 해석함에 있어서도 같은 조 제2항 과 마찬가지로 어떠한 행위에 대하여 공선법에 별도의 처벌규정을 두고 있는 경우에는 그 처벌규정에 의하여 처벌할 수 있을 뿐이고 위 제3항 에 정한 사전선거운동죄로 처벌할 수 없다고 보아야 하고, 그렇게 해석하지 않으면 공선법 제254조 제2항 에 해당하는 행위가 다른 공선법의 처벌규정에 해당하는 경우에는 다른 처벌규정에 따라 처벌될 뿐이지만 그보다 경한 공선법 제254조 제3항 에 해당하는 행위는 오히려 다른 처벌규정과 상상적 경합으로 처벌하게 되는 불합리한 결과가 초래된다는 이유를 들어, 피고인의 이 사건 행위에 대하여 공선법 제255조 제2항 제5호 에 별도의 처벌규정을 두고 있는 이상 법 제254조 제3항 위반죄는 별도로 성립할 수 없다고 판단하여 공선법 제254조 제3항 위반죄 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

2. 대법원의 판단

그러나 공선법 제254조 제3항 에 해당하는 행위라도 공선법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 공선법 제254조 제3항 위반으로 처벌할 수 없다는 원심 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

형벌법규의 해석에 있어서 유추해석이나 확장해석도 피고인에게 유리한 경우에는 가능한 것이나, 문리를 넘어서는 이러한 해석은 그렇게 해석하지 아니하면 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에 한하여야 할 것이고, 그렇지 아니하는 한 입법자가 그 나름대로의 근거와 합리성을 가지고 입법한 경우에는 입법자의 재량을 존중하여야 하는 것이다.

선거운동기간위반죄를 규정하고 있는 공선법 제254조 는 사전선거운동에 관한 처벌규정으로서 기본적 구성요건에 해당하는 제3항 과 사전선거운동 중 특정 유형의 행위에 관한 가중적 구성요건에 해당하는 제2항 을 두고 있고, 그 중 제2항 에만 '이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는'이라는 보충문구를 두어 공선법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 위 제2항 위반으로 처벌할 수 없도록 하고, 제3항 에는 위와 같은 보충문구를 두고 있지 않은바, 이는 위법한 선거운동에 대한 규제를 주체, 기간, 행위별로 나누어 규정하고 있는 공선법의 체제 및 처벌의 균형을 감안한 입법자의 합목적적 선택의 결과라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 이를 존중하여야 할 것이고, 나아가 공선법 제254조 제3항 에 해당하는 행위가 공선법 소정의 다른 처벌규정에 해당하는 경우 이를 일반 법리에 따라 상상적 경합범으로 처벌한다고 하더라도 형법 제40조 에 의하여 중한 죄에 정한 하나의 형으로만 처벌하게 될 뿐이므로 공선법 제254조 제2항 에 해당하는 행위가 공선법 소정의 다른 처벌규정에 해당하는 경우와 비교하여 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반한다거나 심각한 불합리가 초래된다고 보이지도 아니한다 .

그렇다면 공선법 제254조 제3항 에 해당하는 행위가 공선법 소정의 다른 처벌규정에 해당하는 경우 이는 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것임에도, 원심이 이와 견해를 달리하여 이 사건 공소사실 기재 피고인의 행위가 공선법 제255조 제2항 제5호 위반죄에 해당하는 이상 별도로 공선법 제254조 제3항 위반죄로는 처벌할 수는 없다고 판단하여 이 부분을 무죄로 판단하였으니, 이는 공선법 제254조 제3항 에 해당하는 사전선거운동행위에 대하여 공선법 소정의 다른 처벌규정이 있는 경우의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이어서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 한편 원심판결의 위 무죄부분과 피고인이 상고하지 아니한 유죄부분은 상상적 경합관계에 있으므로 원심판결은 전부 파기되어야 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.