서울고등법원 2018.8.10.선고 2018노1374 판결

① 피고인 A은 공직선거법 제60조 제1항 제3호에 의하여 선거운동을 할 수 없는 사람이므로 선거운동을 할 수 없는 사람이 선거운동을 한 경우를 처벌하는 공직선거법 제255조 제1항 제2호 위반죄만 성립하고, 나머지 선거운동기간 전에 한 선거운동을 처벌하는 공직선거법 제254조 제2항 위반죄나, 자동 동보통신의 방법으로 한 선거운동을 처벌하는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목 위반죄, 종교적 기관·단체 등의 조직내에서 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 한 경우를 처벌하는 공직선거법 제255조 제1항 제9호 위반죄는 위 공직선거법 제255조 제1항 제2호 위반죄에 흡수되어 별도로 성립하지 않는다.

설령 위 죄들이 별도로 성립한다고 하더라도, 위 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목 위반죄가 성립하는 경우 위 공직선거법 제254조 제2항 위반죄는 성립하지 않는다.

나) 정치자금법 위반의 점

① 피고인 A이 문자메시지 전송에 소요된 비용을 부담한 것은 사실이나, 피고인 A이 G과 의사 연락 없이 일방적으로 G을 위하여 정치활동을 하면서 그 과정에서 비용을 부담한 것이지, G이 정치활동을 하는 과정에서 소요되는 비용을 부담한 것이 아니므로, 위 전송비용은 정치자금법에서 정한 정치자금도 아니고, 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금을 기부한 것으로 볼 수 없다.

② 피고인 A의 행위는 선거운동을 위한 것이므로 공직선거법에 위반되는 경우 공직선거법 위반죄만 성립하고 정차자금법위반죄는 별도로 성립하지 않는다.

③ 설령, 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금을 제공한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 그 정치자금 제공은 공직선거법이라는 법률에 의하여 허용되는 정치자금의 제공에 해당하므로 형법 제20조에 규정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.

2) 양형부당

원심이 피고인 A에게 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사(양형부당)

원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 A: 징역 10월, 피고인 B: 벌금 300만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 공직선거법위반의 점에 대하여. 피고인 A은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정(원심판결문 11쪽 13째줄부터 13쪽 9째 줄까지)들을 종합하여, 피고인 A의 판시 각 공직선거법 위반죄의 각 규정은 그 보호법익과 구성요건에 있어 서로 다르고 공직선거법 제255조 제1항 제2호의 구성요건이 나머지 각 공직선거법위반죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지 아니하여 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수 없고 양자가 보충관계 또는 흡수관계에 있다고 볼 수도 없으므로, 1개의 행위가 위 각 구성요건을 충족하는 경우에는 별개의 죄가 성립하고 이들이 상상적 경합 관계가 되는 것은 별론으로 하고 법조경합 관계가 되는 것은 아니라고 판단하여 피고인 A의 위 주장을 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.

나. 정치자금법 위반의 점에 대하여

1) 이 부분 공소사실의 요지

누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하여서는 아니된다.

그럼에도 피고인 A은 제19대 대통령 선거의 후보자가 되고자 하는 G의 선거운동을 위하여 2016. 12. 21.부터 2017. 3. 26.까지 피고인 B와 공모하여 D교회 교인 및 E 원생을 상대로 G의 선거운동을 위한 문자메시지를 1,038회에 걸쳐 3,970,527 건 전송하고, 위 문자메시지 전송 비용 합계 48,392,130원을 부담하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 G에게 기부행위를 하였다.

2) 원심 판단의 요지

정치자금법 제45조 제1항의 정치자금 수수 처벌 규정, 같은 법 제3조 제1호의 '정치자금' 및 제2호의 '기부'의 정의규정 등에 관한 판시 법리에 비추어 보면, '정치활동을 하는 자'인 G의 정치활동임이 명백한 '대통령 선거운동 목적의 정보를 자동 동보 통신의 방법으로 문자메시지로 전송하는 방법으로 하는 선거운동(공직선거법 제59조 제2항)'에 소요되는 '문자메시지 전송비용'을 제3자인 피고인 A이 부담하였으므로, 피고인 A의 문자메시지 전송비용 부담 행위는 정치자금법 제45조 제 1항에서 처벌토록 규정하고 있는 '정치자금을 기부하는 행위'에 해당한다.

3) 당심의 판단

가) 정치자금법 제45조 제1항은 "이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있다. 같은 법 제3조 제1호는 '정치자금'을 '당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 및 정치활동을 위하여 정당, 공직선거의 후보자가 되려는 사람, 후보자 또는 당선된 사람, 후원회 · 정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그자의 정치활동에 소요되는 비용'으로 규정하고 있다. 같은 법 제3조 제2호는 '기부'라 함은 정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위를 말한다. 이 경우 제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제·경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등은 이를 기부로 본다"고 규정하고 있다.

위 각 규정에 의하면, 제3자가 일정한 비용을 부담하거나 지출한 것이 정치자금법상의 '기부'에 해당하기 위하여는 그와 같이 부담하거나 지출한 비용이 '정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 것이어야 한다. 제3자가 정치활동을 하는 자와 공모하였다.고 볼 증거가 없고, 오히려 제3자가 정치활동을 하는 자의 지시 내지 의사 연락 없이 정치활동을 하는 자를 위한다는 명목으로 독자적으로 선거운동 등을 하면서 일정한 비용을 부담하거나 지출한 것으로 보이는 경우에는 그러한 선거운동 등에 소요되는 비용은 '정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요'되는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우에는 제3자의 선거운동 등이 단지 정치활동을 하는 자에게 유리할 수 있다는 사정만으로 그 비용 부담이나 지출을 가리켜 당연히 정치자금법상의 '기부'에 해당한다고 볼 수 없다.

나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 부담한 이 부분 공소사실 기재 문자메시지 전송 비용이 정치활동을 하는 자인 G의 정치활동에 소요되는 비용이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인 A정치자금법상 기부행위를 하였다고 볼 수 없음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

① 피고인 A은 2015년경 CA의 'CB'라는 프로그램에 패널로 출연하면서 G과 알게 되었고, 피고인 A이 2017년 초경 G을 자신이 담임목사 및 원장으로 있는 D교회 및 E간증집회에 각 2회씩 초대를 하는 등 친분관계를 유지하였을 뿐, 피고인 A이 G의 선거운동기구 또는 선거사무관계자로서의 직책을 맡고 있지는 않았다. 또한 후보자나 예비후보자가 아닌 자가 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 것은 공직선거법에 위반된다. 이에 비추어 보면 위 문자메시지 전송 비용이 G의 정치활동에 필수적으로 수반되는 비용이라고 볼 수 없다.

② 피고인 A은 검찰에서 「제가 G이 진행하는 CA CB에 나갔는데 그 이후 그 방송PD에게 "목사님, G 영상 좀 뿌려주세요"라고 연락이 왔습니다. G이 2016. 10.인가 CA에서 쫓겨나 개인방송을 만들고부터는 G이 저에게 직접 연락을 하였습니다. G이 저에게 전화를 하여 "목사님 내가 방송한 거 보셨나요?"라고 하면 제가 B에게 연락을 해서 "G이 이런 내용으로 방송에 나왔다는데 나도 볼 수 있게 해달라"고 합니다. 그러면 B가 관련 동영상을 찾아서 저에게 보내주고, 저는 그것을 보고 "와 감동먹었다. 이것은 전국의 E 회원들에게 뿌려야겠다"는 생각이 들어 B에 다량 문자발송을 지시하였습니다. 다량 문자발송 수신자에 G이 포함되어 있습니다. 그렇기 때문에 G도 그 문자를 받고 제가 다량으로 문자를 뿌렸다는 것을 알게 됩니다. 그러면 G으로부터 "감사합니다"라고 문자나 전화가 옵니다」라고 진술한 사실은 인정된다.

그러나 피고인 A은 검찰에서 '2016. 12. 21.경 B가 "G 출마선언 급속 전달 댓글부 탁"이라는 다량 문자메시지를 발송하기 전 G이 저에게 문자메시지를 보낸 것은 맞지만, G이 위와 같은 문자를 뿌려줄 것을 부탁한 것이 아니라 저의 판단에 따라 단체문자를 발송한 것입니다」, 「G은 제가 단체 문자를 한꺼번에 뿌리는 것은 몰랐을 것입니다. 핸드폰으로 문자 발송이 25건까지는 무료인데 G은 그 25건 범위 내에서 문자메시지가 돌고 돌아 자기한테 다시 들어온 줄 알았을 것이지 제가 그렇게 많은 비용을 부담하는 줄을 몰랐을 것입니다. 만약 그러한 사실을 알았다면 미안하거나 고맙다는 표시를 했을텐데 그런 사실이 전혀 없었습니다」 라는 취지로 진술한 사실도 인정된다. 이에 더하여, 검찰수사관 작성 수사보고에 첨부된 통화 및 문자내역(증거기록 제2619쪽 이하)에 의하면 피고인 B가 이 부분 공소사실 기재 문자메시지들을 전송하기 전에 피고인 A과 G이 문자메시지와 통화를 주고받은 내역은 인정되나, 그 중 G이 피고인 A에게 문자메시지 대량 전송을 부탁하는 내용은 발견하기 어려운 점, G에 대하여는 위 문자메시지 전송과 관련한 공직선거법위반으로 공소가 제기되지는 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A의 위 검찰 진술만으로 피고인 A이 G과 공모하여 위 문자메시지를 전송하였다고 인정하기에는 부족하다.

3. 검사의 피고인 B에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

원심은 피고인에게, ① 불리한 정상으로, 이 사건 범행은 피고인 B가 피고인 A과 공모하여 공직선거법에 규정되지 않은 자동 동보통신의 방법으로 선거운동기간 전에 특정후보 당선을 위한 문자메시지를 대량으로 보내는 방법으로 선거운동을 한 것으로 그 죄질이 불량한 점 등을 고려하고, ② 유리한 정상으로, 피고인 B가 과거 처벌받은 전력이 없는 초범인 점, 문자메시지 대량 전송이 피고인 A의 주도하에 이루어졌고 피고인 B는 사무원으로서 이에 따른 것으로 보이는 점, 피고인 B가 대량 전송한 문자메시지 내용에 허위사실이나 상대방 후보를 비방하는 등의 표현이 사용되지는 않은 점 등을 참작하여 피고인 B에 대한 형을 정하였다.

원심의 양형은 위와 같은 여러 정상들을 충분히 고려하여 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 보인다. 검사가 양형부당의 사유로 주장하는 사정들은 이미 원심이 위와 같이 형을 정하는 과정에서 충분히 고려되었으며, 그 밖에 원심의 양형을 변경할 만한 특별한 사정의 변경도 발견할 수 없다. 검사의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

피고인 A에 대한 공소사실 중 위와 같이 피고인 A의 항소를 받아들여 무죄로 판단한 부분과 원심이 유죄로 판단한 나머지 공소사실은 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인 A과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 검사의 피고인 B에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

[피고인 A에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실과 증거의 요지. 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 제2항 부분 및 증거의 요지 중 '1. 문자메시지 발송 비용, 문자메시지 결제 내역, 신한은행 계좌거래 내역, 문자발송비용 부담 현황자료'를 삭제하는 것을 제외하고는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조(사전선거운동의 점, 포괄하여), 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목, 제59조 제2호 단서, 형법 제30조(자동 동보통신 문자메시지 전송방법 위반의 점, 포괄하여), 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1 항 제3호, 제18조 제1항 제3호(선거운동 금지 주체의 선거운동의 점, 포괄하여), 공직선거법 제255조 제1항 제9호, 제85조 제3항(직무상 행위를 이용한 선거운동의 점, 포괄하여)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(각 공직선거법위반죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 선거운동 금지 주체의 선거운동으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

징역형 선택

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인 A은 선거권이 없어 선거운동 자체를 할 수 없을 뿐 아니라 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정되지 않은 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 통해 선거운동을 할 수 없음에도, 이를 위배하여 자신이 D교회의 담임목사이고 E의 원장임을 기화로 교인 및 원생들에게 1,038회에 걸쳐 3,970,527건의 대량의 문자메시지를 보내는 방법으로 선거운동을 하였다. 더욱이 피고인 A은 과거 공직선거법 위반으로 2차례 처벌받은 전력이 있음에도 자중하지 아니하고 또 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 이에 비추어 보면, 피고인 A의 죄책은 결코 가볍지 않다.

다만 피고인 A이 이 사건 각 범행사실 자체는 모두 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인 A이 대량 전송한 문자메시지에 선거와 관련된 허위사실이 포함되거나 상대방 후보를 비방하는 등의 자극적인 표현이 사용되지는 아니하였고, 실제 선거결과에도 큰 영향을 끼치지는 못한 것으로 보인다. 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 직업, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

이 부분 공소사실의 요지는 위 2의 나. 1)항의 기재와 같다. 그런데 위 2의 나. 3)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.