서울고등법원 2016.10.20. 선고 2016누39001 판결

원고 A 주식회사, 원고 B 주식회사(이하 '원고 A', '원고 B'이라 하고, 이하 모든 회사 명칭에서 '주식회사'는 생략한다)와 E, F(G 대표)은 건빵, 과자류 제품을 생산하여 판매하는 사업을 영위하는 사업자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자이다.

나. 2010년 및 2011년 군납 증식용 건빵 구매입찰의 개요

1) 제한경쟁 및 지역분할 단가제 방식

방위사업청이 발주하는 군납 증식용 건빵 구매입찰은 참가자격이 중소기업에 한정된 제한경쟁이며 전 군을 4개 지역1)으로 나누어 같은 날 동시에 각 지역별 입찰을 실시하고 각 지역별 낙찰업체와 각각 계약을 체결한다.2)

2) 낙찰자 선정방법: 적격심사입찰

가) 방위사업청은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제10조, 같은 법 시행령 제42조 및 중소기업자간 경쟁제품 중 물품의 구매에 관한 계약이행능력심사 세부기준 제10조에 따라 입찰자 중 예정가격 범위 내에서 최저가격으로 입찰한 자부터 우선 적격심사를 실시하여 종합평점이 95점(계약이행능력 45점 + 입찰가격 55점 = 100점) 이상인 자를 낙찰자로 결정하였다.

나) 계약이행능력은 ① 물품납품이행능력(납품실적, 기술능력, 경영상태), ② 입찰가격, ③ 신인도(녹색성장 등 사회적 책임, 계약이행성실도), ④ 결격사유 유무 등을 종합적으로 평가한다. 입찰가격은 품목별 예정가격 대비 입찰가격, 즉 투찰률3)을 평가한다.

다. 2010년 군납 증식용 건빵 구매입찰에 대한 공동행위

1) 합의의 배경 및 내용

가) E은 타 업체들에 비해 계약이행능력점수가 월등히 높아 2008년 및 2009년 군납 증식용 건빵 구매입찰에서 전 지역을 모두 낙찰받아 단독으로 납품하였고, 2010년에도 E이 낙찰받을 가능성이 매우 높은 상황이었다.

나) 원고들, G, H4)(이하 통칭하여 '원고들 등 4개사'라 한다)의 대표들5)은 2010. 2. 내지 3.경 2010년 군납 증식용 건빵 구매입찰을 앞두고 한국제과제빵협동조합6) I와 함께 회합을 갖고, 조합 차원에서 자신들이 입찰에 참여할 수 있는 방안을 강구하여 줄 것을 I에게 건의하였다. 이에 따라 I는 E 대표 J, 회장 K에게 다른 조합원 회사들과 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하거나 일부 지역을 양보해 줄 것을 요청하였으나, E은 이를 거절하였다.

다) 그 과정에서 G는 E을 견제하기 위해 기존 납품단가보다 낮은 가격의 원가서를 방위사업청에 제출하였고, 타 업체들의 낮은 원가서 제출로 예정가격이 낮게 산정될 것 등을 우려7)한 E은 4개 입찰지역 중 1개 지역을 원고들 등 4개사가 낙찰받을 수 있도록 하겠다는 의사를 전달하였으며, 원고들 등 4개사 대표들도 이에 동의하였다.

라) 이러한 과정을 통해 원고들 등 4개사와 E은 최종적으로 원고들 등 4개사가 공동수급체를 구성하여 1지역을 낙찰받고, E은 2, 3, 4지역을 낙찰받기로 하는 한편, 각 입찰에서 서로 들러리를 서주기로 합의하였다.

2) 합의의 실행

원고 A와 G, H 3개사는 위 합의 내용을 이행하기 위해 2010. 3. 29. 서울에 모여 원고 A 50%, G 25%, H 25%로 하는 공동수급체8)를 구성하였고, 2010. 3. 31. 입찰 당일 공동수급체로부터 투찰권한을 위임받은 원고 A와 E은 유선으로 각 지역입찰별 투찰가격을 합의하고 합의한 가격대로 투찰하였다. 그 결과 아래 표의 기재와 같이 1지역은 원고 A와 G, H 3개사 공동수급체(이하 'O 공동수급체'라 한다)가, 2, 3, 4지역은 E이 각각 낙찰 받았다.

[2010년 군납 증식용 건빵 구매입찰 결과]

라. 2011년도 군납 증식용 건빵 구매입찰에 대한 공동행위

1) 합의의 배경 및 내용

가) 2011. 3.경 2011년 군납 증식용 건빵 구매입찰을 앞두고 원고들 등 4개사는 회합을 갖고 공동수급체 구성을 논의하였으나 원고 A가 50% 지분을 주장하여 공동수급체 구성이 어려워졌다. 이에 원고 A와 I는 E에게 1개 지역을 공동수급체가 낙찰받고, 나머지 3개 지역 중 1개 지역은 H에 20% 지분을 넘겨줄 것을 요구하였는데, E도 이에 동의하여 최종적으로 1지역은 원고들 및 H 3개사 공동수급체(이하 'P 공동수급체'라 한다)가 낙찰받고, 2, 3, 4지역은 E이 낙찰받되, 1개 지역은 E과 G가 공동수급체(이하 'Q 공동수급체'라 한다)를 구성하여 G9)에 20% 지분을 주기로 합의하였다.

나) 2011. 4. 14. 입찰 당일 원고 A와 E은 유선으로 각 지역입찰별 투찰가격을 사전에 교환하였으나 원고 A의 실수10)로 사전에 합의한 투찰가격으로 투찰을 하지 못하였고 그 결과 P 공동수급체가 낙찰받기로 합의한 1지역을 Q 공동수급체가 낙찰받게 되었으며 2, 3, 4지역은 E의 단일입찰로 유찰되었다. 유찰된 2, 3, 4지역에 대해 원고 A와 I는 E에게 P 공동수급체가 위 3개 지역 중 1개 지역을 낙찰받게 해달라고 다시 요청하였고 E도 이에 동의하여 최종적으로 P 공동수급체가 2지역을 낙찰받고 E은 3, 4지역을 낙찰받기로 하는 한편, 각 입찰에서 서로 들러리를 서주기로 합의하였다.

2) 합의의 실행

2011. 4. 20. 재입찰일 당일 원고 A와 E은 유선으로 각 지역입찰별 투찰가격을 합의하고 합의한 가격대로 투찰하였다. 그 결과 아래 각 표의 기재와 같이 1지역은 Q 공동수급체가, 2지역은 P 공동수급체가, 3지역 및 4지역은 E이 각각 낙찰 받았다.

[2011년 군납 증식용 건빵 구매입찰(1차) 결과]

[2011년 군납 증식용 건빵 구매입찰(2차) 결과]

마. 피고의 처분

1) 피고는 2016. 2. 3. 소회의 의결 C로 원고들이 E, G, H와 함께 2010년 및 2011년 군납 증식용 건빵 구매입찰(이하 '이 사건 각 입찰'이라 한다)에 참가하면서 각 지역별로 낙찰예정자와 투찰가격을 사전에 합의(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)하고 이를 실행한 행위가 공정거래법 제19조 제1항 제3호 및 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 원고들에 대하여 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 시정명령을 '이 사건 시정명령'이라 한다).

2) 원고들에 대한 구체적인 과징금 산정과정은 다음과 같다.

가) 관련매출액의 산정

과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 '과징금고시'라 한다) Ⅳ.1.다.(1)(마)1)의 규정에 따라 이 사건 각 입찰에서 원고들이 낙찰받거나 들러리로 참여한 경우 낙찰자가 체결한 계약금액(부가가치세 제외)을 관련 매출액으로 한다.

(단위: 원, 이하 같음)

나) 부과기준율의 결정

이 사건 공동행위는 국가기관이 발주한 입찰에 대한 담합행위로서 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1(가)의 규정에 따라 7.0~8.0%의 부과기준율을 적용하기로 하되, 이 사건 공동행위가 특정업체가 수년간 독점 납품하고 있는 군납 증식용 건빵 구매입찰 시장에서 경쟁을 통해서는 사실상 낙찰이 어려운 중소업체들이 일부 지역에 대해 납품 기회를 얻기 위하여 공동행위를 요청하여 이루어진 점 등을 고려하여 7%의 부과기준율을 적용한다.

다) 산정기준은 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정하되, 입찰에 참가하여 낙찰을 받지 못한 경우에는 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)의 규정에 따라 50%를 감액한다.

라) 1차 조정 산정기준 및 2차 조정 산정기준의 산정

(1) 위반행위의 기간 및 횟수에 의한 1차 조정 사유가 없으므로 1차 조정 산정기준은 위 산정기준과 같다.

(2) 원고들이 심사관의 조사 단계부터 위원회 심의 종결시까지 일관되게 행위 사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가)의 규정에 따라 각각 1차 조정 산정기준의 30%를 감경한다.

마) 부과과징금의 결정

2010년 군납 증식용 건빵 구매입찰 1지역의 경우 원고 A 50%, G 25%의 공동수급으로 계약이 체결되었고, 2011년 군납 증식용 건빵 구매입찰 1지역의 경우 E 80%, G20%의 공동수급으로 계약이 체결되었으며, 2지역의 경우 원고 B 40%, 원고 A 38%의 공동수급으로 계약이 체결되었다. 이 경우 부당이득의 규모도 단독으로 공사를 수행하였을 경우보다 적을 수밖에 없는 점을 감안하여 원고별로 공동수급에서의 지분비율을 고려하여 위 2차 조정 산정기준의 10%를 각각 감경한 다음, 백만 원 미만을 버린 323,000,000원을 원고 A에 대한 부과과징금으로, 191,000,000원을 원고 B에 대한 부과과징금으로 한다.

3) 원고들의 감면신청과 피고의 과징금감액처분

원고들은 이 사건 공동행위에 대한 피고의 조사가 진행 중이던 2012. 6. 15. 공동으로 이 사건 공동행위에 대하여 자진신고자등에 대한 감면신청을 하였고, 이에 피고는 원고들이 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제3호 에서 정한 조사협조자에 해당한다는 이유로, 2016. 2. 3. 의결 D로 원고 A에 대한 과징금을 323,000,000원에서 231,000,000원으로, 원고 B에 대한 과징금을 191,000,000원에서 136,500,000원으로 각 변경하는 별지 2 기재 과징금납부명령(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 하고, 이 사건 시정명령과 이 사건 과징금납부명령을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 경쟁제한성의 유무

E의 신용등급 및 군납 실적 등이 원고들 등 4개사에 비하여 월등히 높았기 때문에 방위사업청 평가 기준에 의하면 원고들 등 4개사가 아무리 노력을 하더라도 E을 이기고 낙찰을 받을 가능성은 거의 없었는바, 이와 같이 이 사건 각 입찰은 압도적 1위 사업자인 E의 존재로 처음부터 경쟁이 제한될 수밖에 없었던 시장이었고, 이 사건 공동행위는 이러한 시장상황하에서 원고들 등 4개사의 생존을 위하여 부득이하게 이루어진 것이다.

2) 이 사건 과징금납부명령의 위법

가) 관련매출액 산정의 하자

피고가 원고들에 대한 관련매출액을 산정하면서 원고들이 들러리로 참여한 지역 입찰의 계약금액 및 공동수급체의 전체 매출액을 포함시킨 것은 다음과 같은 이유로 위법하다.

(1) 이 사건 공동행위의 실질은 군납 증식용 건빵 입찰 전체를 하나의 시장으로 보아 각 사업자들이 참여할 지역 내지 지분율을 정한 것으로서 물량배분 합의에 해당하고, 들러리 참여 행위는 물량배분 합의의 실행을 위한 사후적 행위에 불과하다. 따라서 이 사건 공동행위에는 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 입찰담합 규정이 아닌 같은 법 제19조 제1항 제3호의 물량배분 규정만이 적용되어야 한다. 이에 따라 원고들에 대한 관련 매출액은 원고들이 실제로 낙찰받은 지역의 계약금액 중 공동수급체 내 지분 비율에 따른 매출액으로 한정되어야 한다.

(2) 피고의 '입찰담합 관련매출액 산정에 대한 가이드라인'(이하 '가이드라인'이라고만 한다)은 '전체적인 거래 규모가 특정되고 이를 분할하기 위한 수단으로 입찰담합이 이루어진 경우에는 각 사업자별로 실제 발생한 매출액을 관련매출액으로 산정'하도록 규정하고 있다. 피고는 그 동안 이러한 물량배분 합의의 경우 재량준칙인 가이드라인을 적용하여 실제 매출액을 기준으로 관련매출액을 산정하여 왔고, '4대강 살리기 사업 1차 턴키공사 입찰 관련 건설업자들의 부당한 공동행위에 대한 건'의 의결에서는 건설사들의 입찰담합행위에 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 아닌 같은 항 제3호가 적용된다고 판단하면서 8개 사업자들이 낙찰받은 매출액만을 관련매출액에 포함시켰으며, '한국전력공사 발주 전력선(연간단가 계약품목) 구매입찰 참가 35개 전선제조사 등의 부당한 공동행위에 대한 건'의 의결에서는 들러리 입찰 금액을 관련매출액에서 제외하였다. 따라서 가이드라인에 배치되는 피고의 관련매출액 산정은 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 자기구속의 원칙에 위배된다.

(3) 피고는 '4대강 살리기 사업 1차 턴키공사 입찰 관련 건설업자들의 부당한 공동행위에 대한 건' 및 '지하철 7호선 연장 701공구 공사 입찰 관련 대림산업과 삼환기업의 부당한 공동행위에 대한 건'에서 낙찰자가 들러리로 참여한 입찰에 대하여는 추가로 과징금을 부과하지 않았고, '한국전력공사 발주 전력선(연간단가 계약품목) 구매입찰 참가 35개 전선제조사 등의 부당한 공동행위에 대한 건' 등에서는 사업자들이 들러리로 참여한 공사의 계약금액을 관련매출액에 포함시키지 않았다. 그럼에도 불구하고 피고가 산정한 원고 A의 관련매출액은 약 111억 원으로 실제 매출액의 9.7배를 초과하고, 원고 B의 관련매출액은 약 65억 5,000만 원으로 실제 매출액의 10배를 초과하는 바, 이는 불법적인 경제적 이익 박탈이라는 과징금 제도의 기본 취지에 배치되어 비례의 원칙에 위배된다.

(4) 민법상 조합이라는 공동수급체의 법적 성격에 비추어 볼 때, 공동수급체 전체의 매출액을 과징금 부과의 기준으로 삼는 것은 타당하지 않다.

나) 부과기준율 결정의 하자

앞서 본 바와 같이 이 사건 각 입찰은 압도적 1위 사업자인 E의 존재로 경쟁이 처음부터 제한되어 있었던 점, 피고가 최근 3년간(2012년 ~ 2014년) 이 사건과 유사한 성격을 가지는 공공기관 발주 공사 입찰 담합 사건들에 대한 심결에서 당초부터 경쟁이 제한된 시장이었음을 이유로 비교적 낮은 기본과징금 부과기준율을 적용하였던 점 등을 고려하면, 피고가 이 사건 공동행위에 대하여 7%의 부과기준율을 적용한 것은 재량권을 일탈 · 남용한 것으로서 위법하다.

나. 관계 법령

별지 3 기재와 같다.

다. 판단

1) 경쟁제한성의 유무 주장에 대한 판단

가) 관련 법리

어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 참조).

나) 이 사건 공동행위의 경쟁제한성 유무

위 인정 사실 등에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 이 사건 각 입찰에서의 경쟁을 직접적으로 저해하는 행위로서 그 경쟁제한성을 인정할 수 있다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

(1) 이 사건 공동행위는 원고들 등 4개사와 E이 이 사건 각 입찰에 참여하면서 사전에 지역별 낙찰예정자 및 들러리 참여자, 투찰가격을 공동으로 결정한 행위로서 그 성격상 경쟁제한 효과만 발생시키고 효율성 증대효과가 전혀 없는 이른바 경성 공동행위에 해당하고, 이 사건 각 입찰에 참가한 원고들 등 4개사와 E이 모두 이 사건 공동행위에 가담함으로써 이 사건 각 입찰에서의 가격경쟁 자체가 소멸하였다.

(2) 원고들 등 4개사가 E보다 상당히 낮은 가격으로 투찰할 경우에 이 사건 각 입찰에서 낙찰받을 가능성이 전혀 없다고는 보기 어려울 뿐만 아니라 원고들 등 4개사와 E 사이에 가격 경쟁이 제대로 이루어졌다면 발주처로서는 더 낮은 가격으로 계약을 채결할 수도 있었던 것으로 보인다.

(3) 원고들 등 4개사로서는 이 사건 각 입찰에서 납품 기회를 얻기 위하여, E으로서는 높은 가격으로 낙찰받기 위하여 각 이 사건 공동행위에 가담하게 된 것으로도 보이는바, 이 사건 공동행위는 입찰 참여자 사이의 경쟁을 제한하여 안정적인 수익을 창출하기 위한 의도가 명백하다.

2) 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가) 관련 법리

(1) 공정거래법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 피고의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례 · 평등의 원칙을 위반하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈 · 남용으로서 위법하다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000두6121 판결 참조).

(2) 부당한 공동행위의 유형과 이에 대한 과징금 부과 근거에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제1, 3, 8호, 제22조, 공정거래법 시행령 제9조 제1항의 형식 및 내용과 체계 등과 아울러 입찰 방식의 거래에서 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위를 할 것을 합의(이하 '가격담합'이라고 한다)하거나 상품의 거래 등이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의(이하 '물량배분 합의'라고 한다)한 경우 공정거래법 제19조 제1항 제1호나 제3호에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립하는 점, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서는 위반행위의 유형을 구분하지 아니한 채 위반행위가 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'에 해당하면 계약금액을 관련매출액으로 산정할 수 있다고 규정하고 있을 뿐인 점, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서의 규정은 입찰담합의 위법성이 중한 것을 감안하여 그에 대한 제재의 실효성을 확보하기 위하여 정책적으로 도입된 규정이므로 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 입찰담합은 물론, 같은 항 제1호나 제3호가 적용되는 입찰방식 거래에서의 가격담합이나 물량배분 합의에 대하여 적용할 필요성이 다르지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 입찰방식 거래에서의 가격담합이나 물량배분 합의에 대하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 적용하지 아니하고 같은 항 제1호 또는 제3호를 적용한 경우라도 그 실질이 입찰담합인 이상, 관련매출액의 산정에서 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있다고 보는 것이 타당하다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두24471 판결 참조).

(3) 공정거래법 제22조는 "피고는 공정거래법 제19조 제1항 위반행위가 있을 때에는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다."라고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 "대통령령이 정하는 매출액이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래 분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하고, 다만 위반행위가 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다."라고 규정하고 있으며, 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)항은 "입찰담합에서 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을 당해 입찰담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다."라고 규정하고 있다. 이때 '낙찰이 되어 계약이 체결된 경우'란 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미하고, 이러한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 입찰담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 '계약금액'이 과징금 부과기준이 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두3045 판결 참조).

나) 관련매출액 산정의 하자 주장에 관한 판단

공정거래법 제19조 제1항의 규정 내용, 앞서 인정한 사실 및 거시한 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 관련매출액을 산정하면서 원고들이 들러리로 참여한 지역 입찰의 계약금액 및 공동수급체의 전체 매출액을 포함시킨 것이 위법하다고 볼 수는 없다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(1) 앞서 본 바와 같이 입찰 방식의 거래에서 물량배분 합의를 한 경우에는 공정거래법 제19조 제1항 제3호에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립하는바, 앞서 본 이 사건 공동행위의 내용을 이에 비추어 보면, 이 사건 공동행위에는 공정거래법 제19조 제1항 제3호와 제8호가 모두 적용된다고 봄이 상당하고, 이 경우 관련매출액의 산정에서 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있으며, 이 사건에서와 같이 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 입찰담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 '계약금액'이 과징금 부과기준이 된다.

(2) 피고가 그 동안 이 사건과 유사한 사안에서 가이드라인을 적용하여 실제 매출액을 기준으로 관련매출액을 산정하여 왔음을 인정할 증거가 없고, 피고가 위 가이드라인을 따르는 것에 관하여 자기구속력 있는 행정관행이 성립되었다거나 보호할 가치 있는 신뢰가 형성되었다고 볼 만한 자료도 없다.

(3) 또한 갑 제5호증의 1 내지 9, 갑 제9호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고들이 들고 있는 피고의 의결 사례들은 구체적 사실관계에서 이 사건과 차이가 있는 것으로 보이고, 위와 같은 피고의 의결 사례들만으로 사업자들이 들러리로 참여한 공사의 계약금액을 관련매출액에 포함시키지 않는 것에 관하여 피고에게 자기구속력 있는 행정관행이 성립되었다고 인정하기는 어려우며, 피고가 합리적 이유 없이 자의적으로 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다고 인정하기도 부족하다.

(4) 관련매출액은 과징금 산정의 일단의 기초가 되는 것에 불과하고, 그러한 관련 매출액으로부터 시작하여 최종적으로 부과과징금이 도출되는 과정에서 행위자가 취득한 이익의 규모를 참작하여 일부 과징금을 감액하는 등 공평을 기할 수 있는 여러 단계가 존재한다. 공동수급체 내 지분의 비율에 따른 이득의 규모가 적정하게 고려되지 않고 취득한 이득액에 비추어 과다한 과징금이 산정된 경우에는 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈 · 남용하였다고 볼 여지가 있을 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들이 들러리로 참여한 지역에 대하여는 산정기준의 50%를 감액하였고, 원고들이 낙찰받은 지역에 대하여는 원고들의 각 공동수급체 내 지분비율을 감안하여 2차 조정 산정기준의 10%를 추가로 감경하였는바, 그 외에도 여러 가지 사유로 감액을 한 점에 비추어 보면, 원고들의 이득액과 과징금의 액수 사이에 현저한 불균형이 있다고 단정하기 어렵다.

다) 부과기준율 결정의 하자 주장에 관한 판단

(1) 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

(2) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들과 갑 제5호증의 10, 11의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공동행위는 입찰담합으로서 경쟁제한적 효과가 명백하고 이로써 입찰의 취지 자체가 몰각된 점, ② 원고들 등 4개사와 E 사이의 이 사건 공동행위는 입찰 참여자간 가격경쟁을 회피하여 안정적인 수익을 창출하기 위한 목적으로 이루어진 것에 불과하여 오로지 원고들의 이익을 위한 것으로 보이는 점, ③ 이 부분 주장에서 원고들이 들고 있는 피고의 의결사례들은 경쟁제한성의 정도에서 이 사건 공동행위와 차이가 있는 것으로 보이는 점, ④ 피고는 원고들의 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'로 평가하면서도 이 사건 공동행위가 특정업체가 수년간 독점 납품하고 있는 군납 증식용 건빵 구매입찰 시장에서 경쟁을 통해서는 사실상 낙찰이 어려운 중소업체들이 일부 지역에 대해 납품기회를 얻기 위하여 공동행위를 요청하여 이루어진 사실 등을 고려하여 7%의 부과기준율을 적용한 점 등을 고려하여 보면, 피고가 이 사건 공동행위의 중대성의 정도를 '매우 중대한 위반행위'로 보고 7%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 윤성원

판사 유헌종

판사 김관용

주석

1) 1지역(강원도), 2지역(경기북부지역), 3지역(서울 · 경기남부지역), 4지역(그 외)으로 구분되며 입찰참가자는 4개 지역 입찰에 모두 참여할 수 있다.

2) 2005년부터 지역분할 단가제 방식으로 시행되어오다 2009년에는 전 지역 단일입찰로 변경되어 시행되었으나, 한국제과제빵협 동조합이 한 개 업체가 시장을 독식하는 상황이 바람직하지 않다는 의견을 방위사업청에 전달하여 2010년부터 다시 지역분할 단가제 방식이 시행되고 있다.

3) 평점 = 55 - [(88/100 - 입찰가격/예정가격) × 100]

4) H는 원고들 등과 함께 이 사건 부당한 공동행위에 참여하였으나, 2012. 8. 31.자로 폐업하였다.

5) 원고 A회사 L, 원고 B회사 M, G F, H N 대표이다. 이하에서는 법인명과 사업자명으로 표기한다.

6) 제과제빵업의 건전한 발전과 조합원 상호 간의 복리증진을 목적으로 2009. 8. 20. 설립되었으며 2015. 10. 말 기준 조합원은 약 35개사이다. 2010년에는 E을 제외한 원고들, G가 조합원이었으며, 2011년에는 위 회사들 모두가 조합원이었다.

7) 예정가격은 낙찰가격을 결정하기 위한 기준금액으로서 발주처는 입찰 참가업체들로부터 원가서를 제출받아 예정가격을 산정한다. 따라서 타 업체들이 낮은 원가서를 제출하게 되면 예정가격이 낮게 산정되어 낙찰금액도 낮아지게 되는 결과를 초래한다.

8) 원고들의 대표들은 형제인데 원고 B의 대표는 과의 합의로 인한 입찰 참여가 후에 문제가 될 것을 우려하여 동생이 대표로 있는 원고 A에 자신의 지분(25%)을 넘기고 입찰에 참여하지 않았다.

9) E과 H 간의 관계가 좋지 않아 최종적으로 G가 E과 공동수급체를 구성하는 것으로 변경되었다.

10) 입찰보증금 금액을 잘못 입력하여 전자입찰시스템에 사전 합의한 투찰가격이 입력되지 않았다.

11) 공동수급체 지분 구성내역: E 80%, G 20%

12) 공동수급체 지분 구성내역: 원고 B 40%, 원고 A 38%, H 22%