서울고등법원 2017.11.30. 선고 2017누53271 판결

1) 원고, 대한전선 주식회사, 넥상스코리아 주식회사, 가온전선 주식회사, 엘에스전선 주식회사, 대원전선 주식회사(이하 회사 명칭에서 '주식회사'를 생략하고, 이들을 '원고 등 6개사'라 한다)는 전선 제조·판매업을 영위하는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자이다.

2) 원고 등의 일반현황은 아래와 같다.

(2015년 말 기준, 단위: 백만 원, 명)

나. 에스케이건설 발주 전력용 케이블 구매입찰(이 사건 입찰)

1) 에스케이건설은 2013. 3. 6. 에스케이이노베이션이 발주하고 에스케이건설이 수행하는 국내 플랜트 건설공사에 소요되는 전력용 케이블과 계장용 케이블을 구매하기 위하여 이 사건 입찰을 진행하였다. 에스케이 건설은 이 사건 입찰에 기존에 거래하여 오던 대한전선, 가온전선, 엘에스전선 외에 넥상스코리아, 원고, 대원전선을 추가로 입찰참여자로 등록시켜 6개사만을 대상으로 입찰을 실시하였다.

2) 에스케이건설은 전력용 케이블과 계장용 케이블별로 각각 다른 사업자를 낙찰자로 선정하였고, 전력용 케이블과 계장용 케이블의 연간 필요물량에 대한 연간단가금액 입찰을 실시하여 각각 최저가로 투찰한 사업자를 우선협상대상자로 선정한 후 협상 과정에서 가격, 품질, 납기능력 등을 고려하여 최종적으로 낙찰자를 결정하였다.

3) 2013. 3. 11. 입찰 결과 전력용 케이블은 약 192억 원으로 투찰한 대한전선이, 계장용 케이블은 약 55억 원으로 투찰한 넥상스코리아가 각각 1순위로 낙찰되었으며, 에스케이건설은 이후 2013. 4. 1. 전력용 케이블은 대한전선과 17,899,996,440원에, 계장용 케이블은 넥상스코리아와 5,500,257,361원에 각각 계약을 체결하였다.

다. 원고 등 6개사의 합의(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)

1) 에스케이건설이 이 사건 입찰에 기존에 거래하여 오던 대한전선, 가온전선, 엘에스전선 외에 넥상스코리아, 원고, 대원전선을 추가로 참여시키면서 사업자들 사이에 가격 경쟁이 예상되었다. 또한, 기존에 거래하여 오던 대한전선, 가온전선, 엘에스전선은 이 사건 입찰에서 낙찰받지 못할 경우 매출급감이 예상되었고, 새로 입찰에 참가하게 된 넥상스코리아, 원고, 대원전선은 향후 매출향상을 위해 에스케이건설이라는 새로운 거래처를 확보할 필요가 있었다. 이에 원고 등 6개사는 낙찰자 및 낙찰 이후 물량배분 합의를 통해 과도한 가격 경쟁으로 인한 저가 수주를 방지하고, 안정적으로 물량을 배분하고자 하였다.

2) 2013. 3. 6. 이 사건 입찰 공고 후 모임에서 대한전선 A, 가온전선 B, 엘에스전선C, 넥상스코리아 D, 원고의 E, 대원전선 F은 이 사건 입찰에서 경쟁으로 인한 저가 수주를 방지하고 안정적인 물량 배분을 위해 합의를 통하여 입찰에 참여하기로 하였다.

3) 각 사 임원 모임 이후 대한전선 G, 가온전선 H, 엘에스전선 I, 넥상스코리아 J, 원고의 K, 대원전선 L은 사당역 인근에서 모여 이 사건 입찰의 낙찰사, 들러리사, 투찰가격 등에 대해 논의하였으나 구체적인 합의 내용을 정하지는 못하였다.

4) 이후 원고 등 6개사는 개별적인 모임과 전화연락을 통해 계속 합의를 논의하였는데, 주로 전력용 케이블은 적극적으로 수주 의사를 표시한 대한전선과 가온전선 사이에, 계장용 케이블은 넥상스코리아와 대원전선 사이에 논의가 진행되었다. 입찰일에 임박하여 원고 등 6개사는 전력용 케이블은 대한전선이, 계장용 케이블은 넥상스코리아가 낙찰받기로 하고, 낙찰자는 낙찰물량을 나머지 5개 사업자와 동일하게 배분하기로 합의하였다.

5) 원고 등 6개사의 개별적 합의가 진행되던 중 입찰일 전날 2013. 3. 10.경 가온전선 B는 나머지 사업자들에게 각 사의 전력용 케이블과 계장용 케이블의 투찰가격을 전달하였고, 입찰일인 2013. 3. 11. 대한전선과 넥상스코리아(대한전선과 넥상스코리아는 가온전선이 설정한 가격이 지나치게 높다고 판단하여 자체적으로 산정한 가격인 각 각 약 192억 원 및 약 55억 원에 투찰하여 각각 1순위로 낙찰)를 제외한 나머지 4개사는 위와 같이 B로부터 전달받은 가격으로 투찰하였다.

6) 2013. 4. 1. 대한전선과 넥상스코리아는 에스케이건설과 각각 17,899,996,440원, 5,500,257,361원에 계약을 체결하였다. 이후 대한전선은 전력용 케이블 낙찰물량을 원고에 약 40억 원, 가온전선에 약 31억 원, 대원전선에 약 29억 원, 엘에스전선에 약 10억 원에 발주하였고, 넥상스코리아는 계장용 케이블 낙찰물량을 대원전선에 약 7억 원에 발주하였다.

라. 피고의 시정명령과 과징금납부명령

1) 피고는 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당한다는 이유로, 공정거래법 제21조, 제22조, 제55조의3, 같은 법률 시행령 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정된 것, 이하 '과징금고시'라 한다)에 따라 2017. 1. 26. 의결 제2017-038호로 원고에 대하여 별지 기재와 같이 입찰담합 행위를 금지하는 시정명령과 과징금납부명령(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

2) 원고에 대한 과징금 449,000,000원의 산정근거는 다음과 같다.

가) 관련매출액

과징금고시 Ⅳ.1.다.(1).(마).1)에 따라 원고 등 6개사가 낙찰받아 발주자와 체결한 계약금액(부가가치세 제외)을 각 관련매출액으로 한다.

나) 부과기준율

이 사건 입찰은 발주처인 에스케이건설이 원고 등 6개사만을 입찰에 참여토록 하여 처음부터 경쟁이 제한된 점, 발주처인 에스케이건설과의 협상을 통해 최종 계약금액이 결정되어 거래상대방에게 상당한 피해가 발생하였다고 보기 어려운 점 등을 고려하여 6.0%의 부과기준율을 적용한다.

다) 산정기준

관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정하되, 입찰에 참가하여 낙찰받지 못한 경우에는 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1).(마).2)에 따라 들러리 사업자 수(N)가 5 이상인 경우이므로 N분의 (N-2) 범위 내에서 감액한다.

라) 1차 조정

대한전선은 과거 3년간 2회 법 위반으로 조치를 받고 위반횟수 가중치의 합산이 6점에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ.2.나.(1).(가)에 따라 산정기준의 20%를 가중하고, 원고 등 나머지 5개사는 위반행위의 횟수에 의한 조정사유 해당 사항이 없어 별도로 조정하지 아니한다.

마) 2차 조정

원고 등 6개사는 조사단계부터 위원회 심의종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3).(가)에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다.

(단위: 원)

바) 부과과징금 결정

대한전선은 2015년도 사업보고서상 자본잠식 상태(자본잠식률 18.5%)로 부채비율이 249%이면서 같은 업종 평균(87.67%)의 2.84배에 해당하고, 당기순이익이 적자이면서 2차 조정된 산정기준이 이익잉여금(△4,865억 원) 대비 상당한 규모이므로 현실적 부담능력을 감안하여 2차 조정된 산정기준의 50%를 감경한다. 과징금고시 Ⅳ.4.마에 따라 1백만 원 미만의 금액을 버린다.

2. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

이 사건 공동행위는 '낙찰자 결정'을 본질로 하는 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 '입찰담합'이 아니라 같은 항 제1호, 제3호의 '가격결정 및 물량배분'에 관한 합의이다. 특히 전력용 케이블은 마지막까지도 낙찰자에 대한 명확한 합의가 이루어지지 않았다. 따라서 공정거래법 제19조 제1항 제1호, 제3호가 적용되어야 하므로, 과징금납부명령의 기준이 되는 관련매출액은 이 사건 공동행위와 관련한 원고의 실제 매출액 또는 관련 OEM 계약금액(1,124,882,440원)을 기준으로 산정되어야 한다. 그러나 피고는 원고 등 6개사의 실제 매출액을 산정할 수 있음에도 일률적으로 전체 계약금액을 기준으로 관련매출액을 산정하여 원고가 실제로 취득한 이익(매출액)보다 과다한 과징금을 부과하였다. 이는 유사한 사례에 관한 피고의 기존 심결례에도 배치된다. 따라서 이 사건 과징금납부명령은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 판단

1) 공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 "대통령령이 정하는 매출액"에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2013. 8. 27. 대통령령 제24697호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제9조 제1항은 본문에서 공정거래법 제22조가 규정한 "대통령령이 정하는 매출액"이란 "위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 '관련매출액'이라 한다)을 말한다."고 규정하면서도, 그 단서에서 "입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”고 규정함으로써, 부당공동행위에 가담한 사업자에 대한 과징금 부과와 관련한 관련매출액의 의미를 밝히고 있다. 나아가 공정거래법 시행령 제61조 제1항은 공정거래법 제22조의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 [별표 2]와 같다고 규정하고 있고, 그에 따라 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문은 부당한 공동행위에 관한 과징금의 기본 산정기준에 관하여 "관련매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위에서, 관련매출액에 중대성의 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다."라고 규정하고 있고, 위 각 규정에 따른 과징금 부과의 세부기준 및 기타 과징금을 부과함에 있어서 필요한 사항을 정하고 있는 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)에서는 "입찰담합에서 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을 당해 입찰담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다."라고 규정하고 있다. 위와 같은 내용 및 문언에 의하면, '입찰담합 및 이와 유사한 행위'에 있어서는 '계약금액'에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 '계약금액'은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 하고, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자(들러리 참여자)에 대하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 참조).

부당한 공동행위의 유형과 이에 대한 과징금 부과 근거에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제3, 8호, 제22조, 공정거래법 시행령 제9조 제1항의 형식 및 내용과 체계 등과 아울러 입찰 방식의 거래에서 상품의 거래 등이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의(이하 '물량배분 합의'라고 한다)한 경우, 공정거래법 제19조 제1항 제3호에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립하는 점, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서는 위반행위의 유형을 구분하지 아니한 채 위반행위가 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'에 해당하면 계약금액을 관련매출액으로 산정할 수 있다고 규정하고 있을 뿐인 점, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서의 규정은 입찰담합의 위법성이 중한 것을 감안하여 그에 대한 제재의 실효성을 확보하기 위하여 정책적으로 도입된 규정이므로 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 입찰담합은 물론, 같은 항 제3호가 적용되는 입찰방식 거래에서의 물량배분 합의에 대하여 적용할 필요성이 다르지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 입찰방식 거래에서의 물량배분 합의에 대하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 적용하지 아니하고 같은 항 제3호를 적용한 경우라도 그 실질이 입찰담합인 이상, 관련매출액의 산정에서 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두24471 판결 참조).

2) 위 인정 사실과 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공동행위가 가격이나 물량배분에 관한 합의에 해당한다고 하더라도 이 사건 공동행위는 입찰방식의 거래에서 낙찰자와 투찰가격에 관하여 합의하고 실현한 입찰담합에 해당하고, 물량배분에 관한 합의는 이 사건 입찰에서 들러리 역할에 대한 대가에 불과한 것으로서 입찰담합으로서의 성질이 배제되는 것이 아니므로, 피고가 입찰담합에 적용되는 계약금액을 기준으로 관련매출액을 산정하여 이 사건 과징금납부명령을 하였다고 하더라도 이에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다.

① 원고 등 6개사는 단순히 물량배분의 합의만 한 것이 아니라, 입찰에 있어서의 낙찰자, 투찰가격 등의 사항을 결정하여 부당하게 경쟁을 제한하는 전형적인 입찰담합행위인 이 사건 공동행위에 가담하였다. 이 사건 공동행위에 가격이나 물량배분에 관한 합의가 포함되었다고 하더라도 입찰담합의 성질이 부정되지 않는다.

② 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰에서 사전에 낙찰자를 결정하고 이를 토대로 형식적으로 입찰에 참여하는 방법으로 합의를 실행하는 것으로서, 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자가 결정될 수 있는 가능성을 배제한 것이다. 원고의 주장처럼 공정거래법 제19조 제1항 제1호, 제3호가 모두 적용된다고 하더라도, 제8호의 적용이 배제되지 않는다. 따라서 관련 매출액의 산정에 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있고, 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 입찰담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금의 부과기준이 된다.

③ 원고는 실질이 물량배분 담합인 경우에는 입찰담합의 형식이더라도 각자 낙찰받은 금액만을 관련매출액으로 산정한 선례에 따라야 한다고 주장하나, 원고가 들고 있는 개별 의결들의 존재만으로 자기구속력 있는 행정관행이 성립하였다고 인정하기 어려울 뿐 아니라, 입찰담합에 대한 피고의 의결에는 들러리 입찰의 경우에도 계약금액을 모두 관련매출액으로 합산한 사례가 다수 존재한다. 따라서 이 사건 과징금납부명령이 비례의 원칙 내지 평등의 원칙에 반한다고 보이지 않는다.

④ 피고가 관련매출액을 산정하면서 원고 등 6개사가 발주사와 체결한 계약금액을 기준으로 한 것은 위와 같이 근거법령에 따른 것이고, 과징금이 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있는 점(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 등 참조)을 고려하면 과징금부과의 기준이 되는 관련매출액이 반드시 부당한 공동행위로 인한 부당이득의 범위로 한정된다고 볼 수 없다.

⑤ 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1).(마).2)는 입찰에 참가하여 낙찰받지 못한 들러리 사업자에게도 과징금을 부과하되, 그 수가 5 이상인 경우에 N-2/N 범위 내에서 감액할 수 있도록 규정하여 감액할 수 있다. 피고는 위 규정을 적용하여 들러리로 참여한 입찰에 대하여 감액하여 과징금 산정에 반영하였다.

⑥ 원고에 대한 과징금 449,000,000원은 원고가 주장하는 실제 매출액(대한전선에 대한 OEM 금액) 1,124,882,440원 대비 절반 이하로서, 과징금부과사유로 삼은 원고의 위반행위의 정도에 비하여 균형을 잃을 정도로 과중하여 비례의 원칙에 위반하거나 합리적인 사유 없이 같은 정도의 위반행위에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 금액이라 볼 수도 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 과징금납부명령은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.