서울고등법원 2019.6.13. 선고 2016누31410 판결

1) D 주식회사(이하 'D'이라 하고, 이하 모든 회사 명칭에서 '주식회사'는 생략한다), E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O(이하 '기존 실적 12개사'라 한다), 원고, P, Q, R, S, T, U, V, W(이하 기존 실적 12개사와 통칭하여 '원고 등 21개사'라고 한다), X(이하 원고 등 21개사와 통칭하여 '원고 등 22개사'라 한다)는 건설업을 영위하는 회사로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에 정한 사업자이다.

2) 원고 등 22개사의 일반현황은 아래 [표 1]과 같다.

[표 1] 원고 등 22개사의 일반현황

(기준: 2014년 말, 단위: 백만 원)

나. 한국가스공사 발주 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사 입찰담합

1) 천연가스 주배관 및 관리소의 개요

국내 천연가스 사업은 도매업자인 한국가스공사가 해외 원산지에서 액화천연가스(LNG: Liquefied Natural Gas) 상태로 도입한 후 이를 다시 기화하여 대량 수요자인 발전소 및 전국에 산재한 도시가스 회사에 공급하고, 소매업자인 도시가스 회사가 가정과 산업체 등 일반 수요자에게 공급하는 구조로 이루어진다.

주배관1) 및 관리소2)는 한국가스공사가 대량 수요자인 발전소와 도시가스 회사에 천연가스를 공급하기 위해 건설·운영하는 공급설비이다. 2008. 12.부터 천연가스 공급확대 사업이 추진됨에 따라 2014. 6. 기준 전국을 하나로 잇는 총 4,108㎞의 환상 공급망을 완성하였고, 관리소는 전국에 317개소를 두고 있다.

2) 주배관 및 관리소 건설공사 입찰 현황(2009. 4.부터 2012. 8. 까지)

한국가스공사는 2008년 말부터 천연가스 공급설비 건설사업을 추진하면서 2009. 4.부터 본격적으로 공사를 발주하여 2012. 8.까지 총 29개(2009년 17개, 2010년 1개, 2011년 8개, 2012년 3개) 공구에 대한 주배관 및 관리소 건설공사 입찰을 하였다. 총 29개 공구 중 25개 공구에서 최저가낙찰제 방식으로, 4개 공구에서 적격심사제 방식으로 이루어졌다.

총 29건의 입찰 중 원고 등 22개사가 공구분할, 공구별 낙찰자 및 투찰률 등을 미리 합의한 후 입찰에 참여한 것은 'Y 주배관'(2009년 발주), 'Z 공급설비'(2010년 발주), AA 가스공급시설'(2011년 3월 발주) 공사를 제외한 26개 공구 입찰이다(이하 이러한 3개 공구3)에 대한 입찰을 제외한 26개 공구에 대한 입찰을 '이 사건 공사 입찰'이라 한다). 공구별 입찰 일정과 입찰방식은 아래 [표 2]와 같다.

[표 2] 각 공구별 입찰 일정 및 입찰 방식

3) 2009년 발주 16개 공구5) 건설공사(이하 '1차 주배관 공사'라 한다)

한국가스공사는 2009. 1. 무렵 발표한 연간발주계획을 통해 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사 입찰을 예고하였고, 종전과 달리 여러 개 공구의 입찰을 동시에 발주한다는 내용이 포함되어 있었다. 이에 따라 기존 실적 12개사는 2009. 3. 또는 2009. 4. 무렵 BE에 모여 '경쟁을 하는 경우 낙찰 금액이 낮아질 위험이 있으니 경쟁을 피하고 공구를 분배하여 정하자'는 내용으로 합의하였다.

한국가스공사는 2009. 4. 10. 'AB 주배관' 등 17개 공구의 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사에 대한 일괄 입찰공고를 하면서 8km 이상 공사실적이 있는 공사실적이 있는 건설사로 입찰참가자격을 완화하였다. 이에 기존 실적 12개사를 포함한 원고 등 21개사가 입찰참가자격을 갖추게 되었다. 그러자 기존 실적 12개사는 입찰공고 직후에 16개 공구를 기존 실적 12개사에 각 1공구씩, 나머지 4개 공구를 새롭게 입찰참가자격을 갖춘 회사 중 일부에게 각각 분배하기로 하고, 원고 등 21개사가 모두 다시 모여 최종적으로 결정하자는 데 합의하였다.

이에 따라 원고 등 21개사는 2009. 4. 14. 무렵부터 2009. 4. 17. 무렵까지 논의한 후 1차 주배관 공사의 입찰에 관하여, ① 16개 공구 중 12개 공구는 기존 실적 12개사가 1공구씩 분배받고, ② 나머지 4개 공구는 R, Q, P, S이 분배받으며, ③ 공구를 분배받은 16개사는 분배받지 못한 원고, U, V, W, T 등 5개사를 낙찰받을 공동수급체의 구성사업자(이하 '서브사'라 한다)로 포함하고, ④ 각자 분배받은 공구 이외의 공구에는 낙찰자 외 나머지 회사들이 들러리로 참여한다는 취지의 내용으로 합의에 이르렀다(이하 '1차 공동행위'라 한다). 그 후 1차 공동행위에서 공구를 분배받은 16개사는 따로 모여 추첨을 통해 80~83% 범위에서 각자 투찰률을 정한 후 각자 자신의 공구에 들러리로서 협력하기로 한 회사에 자신의 투찰률보다 높은 투찰률을 전달하였다. 원고 등 21개사는 1차 주배관 공사의 입찰인인 2009. 5. 21. 모두 1차 공동행위에서 합의한 바와 같이 투찰하였고, 이에 따라 예정된 낙찰자들은 2009. 6. 10. 각자 한국가스공사와 개별 공사의 도급계약을 체결하였다. 원고는 K이 대표사로 낙찰받은 'AH, AI 주배관 및 AJ관리소'의 입찰에 참가하여 서브사로 낙찰받았다(지분율은 K 63%, 원고 37%), 공구별로 낙찰을 받아 한국가스공사로부터 1차 주배관 공사를 수주한 공동수급체의 구성원과 입찰참여자의 현황은 아래 [표 3]과 같다.

[표 3] 1차 주배관 공사 낙찰 현황

4) 2011. 2.부터 2012. 8.까지 발주된 10개 공구 건설공사(이하 '2차 주배관 공사'라 한다)

한국가스공사는 2011. 1. 무렵 다수 공사를 일괄 발주하였던 2009년 발주 계획과 달리 1~3개 공구씩 차례대로 발주하는 2차 주배관 공사 발주계획을 발표하였다. 기존 실적 12개사는 2011. 2. 무렵 모임을 하고 '1차 주배관 공사' 입찰과 같이 상호 경쟁을 하지 않기로 의견을 모았다. 기존 실적 12개사와 T, Q, X, 원고, U 등 17개사(이하 '원고 등 17개사'라 한다)는 2011. 3. 무렵 2차 주배관 공사의 입찰에 관하여 사전에 낙찰자와 투찰률을 정하고, 차례로 발주되는 공사에 대하여 추첨을 통하여 공구를 배정받되 투찰률은 1차 공동행위와 같이 80% 이상으로 하며, 낙찰컨소시엄의 대표사, 서브사를 불문하고 한 번 낙찰을 받은 경우에는 이후 발주되는 입찰에서 더 이상 낙찰받지 않고 들러리로만 참여하기로 합의하였다(이하 '2차 공동행위'라 하고, 1차 공동행위와 통틀어 '이 사건 공동행위'라 한다).

원고 등 17개사는 '2차 주배관 공사' 입찰에 대하여 공구별 입찰이 공고될 때마다 위와 같은 합의를 바탕으로 낙찰자 및 투찰률을 미리 정하고, 낙찰자 외의 회사들은 들러리로 참여하기로 하는 개별 합의를 한 후 미리 정한 투찰률로 입찰에 참여함으로써 2차 공동행위를 실행하였다. 한국가스공사가 2011. 10. 24. 'BA 제1공구', 'BA 제2공구'건설공사 입찰을 최저가 낙찰제 방식으로 발주하였고, 앞선 4개 공구 입찰에서 수주를 받지 못한 D, L, N, F, M, G, Q, T, U, 원고 등은 2011. 10. 무렵 서울역 근처 BJ건물 지하 'BK커피숍'에서 낙찰자 추첨을 위한 모임을 하고, 앞선 입찰에서 했던 낙찰자 결정방식과 같이 추첨방식으로 낙찰자를 결정하고 낙찰자로 결정된 회사 외의 입찰참여자들은 들러리로 참여하기로 합의하였다. 그 결과, 'BA 주배관 제1공구' 입찰은 T이 낙찰컨소시엄의 대표사(지분율 51%), Q이 서브사(지분율 49%)로 결정되었고, 'BA 주배관 제2공구' 입찰은 N이 낙찰컨소시엄의 대표사(지분율 52%), 원고가 서브사(지분율 48%)로 결정되었다. 공구별로 낙찰을 받아 한국가스공사로부터 2차 주배관 공사를 수주한 공동수급체의 구성원과 입찰참여자의 현황은 아래 [표 4]와 같다.

[표 4] 2차 주배관 공사 낙찰 현황

다. 피고의 처분

1) 시정명령과 과징금납부명령

피고는 원고 등 22개사의 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제3호 및 제8호에 해당한다는 이유로, 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제61조 제1항 [별표2], 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 공정거래위원회 고시 제2012-25호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금고시'라 한다)에 따라 2015. 7. 20. 의결 B로 원고에게 별지1 제1, 2항 기재와 같이 물량배분행위 및 입찰담합행위를 금지하는 시정명령(이하 '이 사건 시정명령'이라 한다) 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

2) 과징금 산정의 근거

피고는 별지1 제3항 기재와 같이 원고에게 6,944,000,000원의 과징금납부명령을 하였는데, 그 산정근거는 다음과 같다.

○ 산정기준

관련매출액은 이 사건 공사 중 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 공구의 계약금액을 합한 금액으로 보되, 공동수급체를 구성하여 들러리로 입찰에 참여한 경우 입찰 참여 여부, 투찰가격 등은 그 공동수급체의 대표사가 결정하고 서브사는 직접 관여하지 않은 것으로 보이는 점을 고려하여 들러리 공동수급체의 서브사로서 참여한 경우는 제외한다.

한편 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)에 따라 7~10%의 부과기준율을 적용하되, 이 사건 공동행위는 입찰담합으로서 성격상 경쟁제한 효과만 발생시키는 것이 명백한 경성 공동행위인 점, 이 사건 공사는 대형 공공발주 공사로서 국가 재정에 미치는 영향이 크다는 점 등을 종합적으로 고려하여 10%의 부과기준율을 적용한다.

○ 산정기준의 조정

원고가 심사관 조사 단계부터 위원회 심의 종결 시까지 행위 사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협력한 점을 감안하여, 과징금고시 IV.3.다.(3)(가)에 따라 과징금을 감경하되, 조사 초기에 행위 사실 일부를 부인하는 등 소극적으로 조사에 협조한 점을 고려하여 산정기준의 20%를 감경한다.

○ 부과과징금의 결정

원고의 관련매출액 중 낙찰받은 경우에도 모두 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여한 점, 2차 주배관 공사 입찰 중 일부 공구에 대하여는 한국가스공사가 '주계약자 관리방식'6)으로 계약을 체결한 점 등을 감안할 때 조정된 산정기준은 원고가 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모를 충분히 반영하지 못한 측면이 있다. 공동수급체 서브사로 낙찰받은 부분에 대하여는 지분율이 30% 이상인 경우 20%를, 지분율이 30% 미만인 경우는 30%를, 주계약자 관리방식을 채용한 입찰에 대하여는 5%를 감경하고, 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 10%를 추가로 감경한 다음 백만 원 미만을 버린 6,944,000,000원을 부과과징금으로 한다.

라. 원고의 이의신청과 피고의 재결

원고는 피고에게 이 사건 시정명령 및 이 사건 과징금납부명령의 취소 또는 감액을 구하는 이의신청을 하였고, 피고는 2015. 12. 4. 전원회의 재결 C로, '원고는 최근 3개년도 당기순이익 가중평균이 흑자이기는 하나 최근 3년 동안의 연간매출액 평균이 약 584억 원, 자본금은 38억 원에 불과한 중소기업으로서 최근 당기순이익이 급감하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 과징금납부명령으로 부과한 과징금액(약 69억 원)이 2014년도 당기순이익(약 14억 원)의 약 5배에 해당하는 점, 최근 3개 연도 당기순이익 가중평균이 흑자라는 이유만으로 이 사건 과징금납부명령의 부과과징금 산정단계에서 현실적 부담능력 부족에 따른 감경을 받지 못함으로써 연간매출액 규모가 약 9조에서 53조 원에 이르는 H, K, J, G, D 등의 대기업들보다 많은 과징금을 부과받은 점 등을 고려하면 2차 조정 산정기준의 40%를 추가로 감경함이 타당하다'는 이유로 원고의 이의신청을 일부 받아들여 별지2 기재와 같이 이 사건 과징금납부명령의 과징금 6,944,000,000원을 2,847,000,000원으로 변경하는 재결을 하였다(이하 이 사건 과징금납부명령 중 감액되고 남은 과징금납부명령과 이 사건 시정명령을 합하여 '이 사건 처분'이라 한다).

2. 관계 법령

별지3 '관계 법령' 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 이 사건 공동행위에 관한 합의의 존부

1) 원고 주장의 요지

원고가 K과의 공동수급체의 서브사로 참여하게 된 것이 1차 공동행위에 따른 것이라는 등 원고와 다른 사업자 사이에 어떠한 의사연결의 상호성이나 의사의 합치가 인정되지 않는다. 또한, 원고는 대형 건설사들의 일방적 선택에 따라 공동수급체의 서브사로 참가하게 된 것에 불과하고, 2차 공동행위에 관하여 다른 사업자와의 의사연결의 상호성이 없다.

2) 관련 법리

공정거래법 제19조 제1항이 금지하는 '부당한 공동행위'는 '부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의'로서 이때 '합의'에는 명시적인 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함된다. 이러한 합의는 둘 이상 사업자 사이에 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로, 단지 위 규정 각 호에 열거된 '부당한 공동행위'가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없지만, 사업자 사이에 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우에는 합의가 있다고 인정할 수 있다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두4104 판결 등 참조).

3) 1차 공동행위에 관한 합의의 존부에 관한 판단

위 인정 사실과 앞서 든 각 증거, 갑 제6호증, 을 제7, 14, 20, 24호증, 을 제36호증의 8의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 다른 사업자들 사이에는 1차 공동행위에 관하여 의사연결의 상호성이 증명되어 이에 대한 합의가 있었다고 인정된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 한국가스공사는 2009. 4. 10. 17개 공구의 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사에 대한 일괄 입찰공고를 하면서, 2009. 1. 무렵 발표했던 연간발주계획보다 입찰참가자격을 완화하였다. 이에 기존 12개 실적사를 포함하여 원고 등 21개사가 입찰참가가 가능하게 되었다. 원고 등 21개사는 2009. 4. 14.부터 2009. 4. 17.까지 수차례 모임을 하고, '㉠ 16개 공구7) 중 12개 공구를 사전에 미리 협의한 기존 12개 실적사가 1공구씩 분배받고, ㉡ 나머지 4개 공구를 신규 실적사 중 회사 규모가 큰 R, Q, P, S이 1공구씩 분배받으며, ㉢ 공구를 분배받은 16개사는 분배받지 못한 원고, U, V, W, T 등 5개사를 낙찰받을 공동수급체의 서브사로 포함하여 지분을 분배하고, ㉣ 각자 분배받은 공구 이외의 공구에는 낙찰자 외 나머지 회사들이 들러리로 참여한다는 내용으로 합의하였다. 원고의 BL 전무는 위 2019. 4. 중순 무렵 모임에 1시간가량 참석하였다고 진술하였고, D의 건설영업팀장 BM도 '위 모임에 원고의 BL 전무가 참석하였다'는 내용으로 BL의 진술에 부합하는 진술을 하였다.

② D의 BM는 '원고가 충청북도 지역의 서브사로 들어가게 해달라고 요청하였기 때문에, K이 대표사로 있던 AH, AI 주배관 및 AJ관리소 건설공사(충청북도 구간) 구간의 서브사로 추천하였고, K도 특별히 반대하지 않았던 것으로 기억한다'고 하여 1차 공동행위와 관련하여 원고가 다른 사업자와 합의한 내용에 대하여 구체적으로 진술하였다(원고의 본점 소재지는 청주시 흥덕구 BN이고, 이는 위 BM 진술에 부합한다). K의 입찰 업무를 담당한 BO도 'K이 원고와 함께 공동수급체로 입찰에 참여하기를 원했던 것은 아니고, 간사인 D이 업계 조정을 통해 원고를 K의 서브사로 포함시켜주기를 권했기 때문에 함께 입찰에 참여하였다'고 진술하였다. 위 진술들에 의하면 원고는 D, K과 사이에 1차 공동행위에 관한 의사연결의 상호성이 있는 것으로 보인다.

③ D의 입찰 업무를 담당한 BP는, '최저가방식 입찰에서는 1개 업체만 합의를 거부해도 안 되기 때문에 전원이 동의해야 한다. 건설사 간의 합의 사실을 알지 못하는 서브사로 입찰에 참여시켜 줄 이유가 없다. 특정 공구에 대표사로 결정되더라도 독단적으로 서브사를 결정하는 것이 아니라 다른 회사의 동의를 받아야 했고 원고도 합의 사실을 알고 입찰에 참여한 것이다. 2009년에는 회사별로 금액을 결정하였기 때문에 합의를 통해 대표사와 서브사까지 합의를 통해 결정되었다. 따라서 원고가 서브사로 참여했다고 하더라도 건설사 간 합의 사실을 모르고 입찰에 참여할 수는 없다'는 취지로 진술하였다.

④ 원고와 BL는 2016. 8. 17. 서울중앙지방법원(2015고정559)에서 1차 공동행위와 관련하여 'F, D 등 건설사 실무담당자들과의 모임을 통해 원고가 AH, AI 주배관 및 AJ관리소 공구를 지분 37%에 서브사(주간사: K)로 배정받고, 위 공구들 이외의 공구는 들러리 입찰하기로 하였다'는 등의 범죄사실에 관하여 건설산업기본법위반죄로 각 벌금 15,000,000원을 선고받고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

4) 2차 공동행위에 관한 합의의 존부에 관한 판단

위 인정 사실과 앞서 든 각 증거, 갑 제6호증, 을 제17, 21, 25호증, 36호증의 6, 7의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 다른 사업자들 사이에 2차 공동행위에 관하여도 의사연결의 상호성이 증명되어 이에 대한 합의가 있었다고 인정된다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

① 2011. 2. 무렵 한국가스공사에서 AW관리소 발주 공고 직후 7~8개사 영업팀장들이 모여 회사 등급을 A, B, C 3개 등급으로 나누고 12개 회사는 A등급, 나머지 회사는 B 또는 C등급으로 구분하고, 입찰참가 시 대표사 50%, 서브사1 35%, 서브사2 15%로 참여하며, A등급은 대표사와 서브사1∙2에 대한 추첨권한을 가지고 B등급은 서브사1·2에 대한 추첨권한을 가지며 C등급은 서브사2에 대한 추첨권한을 갖기로 하는 등의 내용으로 합의하였다. 이후 AW관리소 발주 일주일 전에 2011년도 입찰참가 자격이 있는 원고, D, F, N, L, M, O, G, Q, V, U, BI, X, E, I, J, H, K 18개 회사의 영업팀장들이 모여 2011. 2. 무렵 7~8개사 영업팀장들 사이에서 합의한 위 내용에 대하여 모두 동의하였다. D의 BP는 위 모임에 원고 소속 BQ이 참여하였다고 진술하였다.

② 원고 소속 BL는 'D으로부터 모임에 참석하라는 연락을 받고 당시 담합을 통해 입찰에 참여한다는 사실을 어느 정도 짐작하였다'고 진술하였고, BQ은 BL의 지시로 위 모임에 참석하여 동전 뽑기를 한 결과 'BA 주배관 2공구'에 관하여 N을 대표사로, 원고를 서브사로 하여 입찰에 참여하기로 합의하였고, 입찰결과 위 합의 내용과 같이 N이 대표사로, 원고가 서브사로 낙찰되었다.

③ 원고 소속 BL는 '원고가 BA 주배관 2공구를 받기로 결정되면서 BA 주배관 1공구 공사 입찰에 들러리로 참여한다는 사실을 당시 알고 있었다. 나머지 입찰 건들은 각각 대표사로부터 입찰에 같이 참여하자는 연락을 받은 것이 사실이고 요청을 받아줘야 다음 입찰에서 공동수급체에 포함될 수 있기에 참여할 수밖에 없었다'는 취지로 진술하였다.

④ D의 BP는 '합의하지 않은 사업자가 공동수급체로 들어가면 외부에 알려질 수 있어 공동수급체에 끼워주는 것도 신중하게 된다'고 진술하였다.

⑤ 원고와 BL는 2016. 8. 17. 앞서 서울중앙지방법원(2015고정559) 벌금형을 선고받은 판결의 범죄사실에는 2차 공동행위와 관련하여 '입찰 업무 등을 담당하는 다른 직원, 다른 건설회사 담당 직원 및 그들이 상사들과 순차로 공모하여 건설공사의 입찰에 있어 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격 결정을 저해할 목적으로 입찰자 간에 서로 미리 조작한 가격으로 입찰하고 위계 또는 위력의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하였다'는 등의 건설산업기본법위반죄도 포함되어 있다.

나. 1차 공동행위에 대한 처분시효 도과 여부

1) 원고 주장의 요지

가) 피고는 원고에 대하여 2012. 3. 21. 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 공정거래법'이라 한다) 부칙 제3조에 따라 이 사건 처분을 하였다. 그런데 위 부칙 제3조는 이미 처분시효가 지난 사안에 대한 신뢰에 반하는 것으로서 무효이므로, 1차 공동행위에 대해 부과한 이 사건 처분은 위헌 ∙ 무효인 법률에 근거하여 부과한 처분으로서 위법하다.

나) 개정 공정거래법 부칙 제3조가 유효하다고 하더라도 위 부칙 제3조는 법 시행 후 법 위반행위가 종료되지 않은 사건 중 최초로 조사하는 사건부터 적용된다고 보는 것이 합헌적이다. 1차 공동행위에는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법'이라 한다)이 적용되어 이에 대한 이 사건 처분은 부당한 공동행위 종료일 2009. 5. 21.(1차 주배관 공사의 입찰일)로부터 그 제척기간(처분시효) 5년이 지나서 이루어진 것으로 위법하다.

다) 설령 위와 견해를 달리하더라도 원고에 대한 최초 현장조사는 2014. 10. 14.에 이루어졌으므로, 구 공정거래법상 처분시효 규정이 적용되어야 한다. 피고가 주장하는 2013. 10. 7. 현장조사는 이 사건 공사와 무관한 다른 입찰담합 건에 대하여 이루어진 것이어서 이 사건 공동행위에 대한 조사개시일로 볼 수 없고, 피고에 대하여 1차 공동행위에 대한 신고가 2009. 10. 16. 접수되었으므로, 1차 공동행위에 대하여는 구 공정거래법이 적용되어야 한다. 따라서 1차 공동행위에 대한 이 사건 처분은 어느 모로 보나 처분시효를 지난 것이므로 위법하다.

2) 관련 법령과 법리

구 공정거래법 제49조 제4항 본문은 "공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다."고 규정하고 있었고, 이러한 기간은 공정거래위원회가 시정명령이나 과징금부과명령 등의 권한을 행사할 수 있는 기간으로서 제척기간이다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결 참조). 이후 개정 공정거래법 제49조 제4항은 제척기간을 구분하여 공정거래위원회가 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우에는 조사개시일로부터 5년(제1호)으로 정하고, 공정거래위원회가 법 위반행위에 대하여 조사를 개시하지 아니한 경우에는 해당 위반행위의 종료일로부터 7년(제2호)으로 정한 다음, 이러한 개정규정은 개정법 시행(2012. 6. 22.) 후 개정 법률에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용한다고 규정하였다(부칙 제1, 3조),

공정거래위원회의 조사절차는 공정거래법 규정에 위반혐의가 있다고 인정되는 경우 직권으로 개시되거나(공정거래법 제49조 제1항) 공정거래법 규정에 위반되는 사실에 대한 신고가 있는 경우에 개시된다(공정거래법 제49조 제2항), 누구든지 공정거래법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있으나(공정거래법 제49조 제2항), 이러한 신고에는 피신고인 및 그 위반행위 내용이 포함되어야 한다(공정거래법 시행령 제54조 제2, 3호). 한편 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제10조의2(공정거래위원회고시 제2012-71호, 2012. 11. 28.자로 시행된 것)에서는 '공정거래법 제49조 제4항 제1호에 따른 조사개시일은 신고사건의 경우에 신고접수일, 인지사건의 경우 최초 현장조사일 또는 현장조사를 실시하지 않은 경우에 현장조사에 갈음하여 최초로 자료제출을 요청한 날을 조사개시일로 본다'고 규정하고 있다. 그런데 공정거래법 제49조 제2항에 따른 신고는 공정거래위원회의 조사절차 개시의 직권발동을 촉구하는 단서에 불과하므로 공정거래위원회가 수리한 신고내용에 대하여 재량권을 일탈·남용하여 조사의 단서로 처리하지 아니하였다는 등 특별한 사정이 없다면 신고를 수리한 공정거래위원회가 수리한 신고내용을 합리적인 재량으로 조사의 단서로 처리하는 경우에 한하여 그 신고의 접수일이 조사개시일이 된다. 그러하지 아니하고 공정거래위원회가 수리한 신고내용을 합리적인 재량으로 판단한 결과 위반행위자나 위반행위의 내용이 특정되지 아니하는 등의 사정으로 공정거래법위반 사건의 단서로 처리할 수 없는 경우에는 그러한 내용의 신고 접수일을 곧바로 조사개시일로 볼 수는 없다.

그리고 공정거래법 제19조 제1항을 위반한 부당한 공동행위에 관하여 조사의 개시가 이루어지지 아니한 경우에 제척기간의 기산일인 공정거래법 제49조 제4항 제2호에 정해진 '위반행위의 종료일'이라 함은, 부당한 공동행위에 해당하는 합의의 내용을 기초로 하여 그에 따라 예정된 실행행위의 구체적 범위 및 태양, 합의 등에 따른 경쟁제한효과의 확정적 발생 여부 등을 종합적으로 고려하여 사안에 따라 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두37396 판결 참조).

3) 신뢰보호의 원칙 위반 여부에 관한 판단

개정 공정거래법 제49조 제4항은 공정거래법에 의하여 금지되는 행위의 구성요건이나 그 위반행위에 대한 제재조치의 구체적인 내용을 변경하는 것이 아니라 제재처분을 할 수 있는 제척기간만을 연장한 것이다. 위 부칙 제3조는 연장된 제척기간을 개정법 시행 이후 최초로 조사를 개시한 사건에 관하여 적용한다는 것에 불과하여 조사개시 당시 이미 제척기간이 지난 위법행위에 대해서까지 개정 공정거래법 제49조 제4항이 적용되는 것은 아니므로, 위 부칙 제3조가 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수 없다. 이 사건의 경우 1차 공동행위의 종료일인 2009. 6. 10.8)부터 구 공정거래법 처분시효 규정에서 정한 5년의 제척기간이 지나긴 전인 2012. 3. 21. 처분시효 규정이 개정·시행되었으므로, 피고가 개정 공정거래법의 처분시효 규정과 부칙을 적용하여 개정 공정거래법 시행 후인 2013. 10. 7. 최초의 조사가 개시되었음을 이유로 이 사건 처분을 하였다고 하여 확정된 법률관계에 대하여 처분시효 규정을 소급하여 적용한 것이라고 볼 수 없다.

그리고 원고가 공정거래법 위반행위에 관하여 5년의 제척기간이 적용될 것으로 신뢰하였다고 하더라도 이는 단순한 기대에 불과할 뿐 헌법상 보호하여야 할 신뢰라고 보기 어렵다. 또 그 신뢰의 구체적인 내용도 공정거래법 위반행위를 한 뒤 5년간 시정명령이나 과징금납부명령 등이 부과되지 아니하면 제재를 회피할 수 있다는 것으로서, 공정거래법 위반행위에 대하여 처분시효를 연장한 개정 공정거래법의 취지가 사실관계가 복잡하고 광범위한 증거조사가 필요한 공정거래법 위반행위에 관하여 피고의 조사가 제척기간의 제한으로 인해 미진한 수준에 그치는 것을 방지하기 위한 것임을 고려하면, 그와 같은 원고의 신뢰가 개정 공정거래법 적용에 대한 공익상 요구와 비교하여 우선하여 보호할 만한 가치가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 개정 공정거래법 부칙 제3조가 신뢰보호의 원칙에 위반된다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 행위종료일 당시 시행 중이던 구 공정거래법 적용 여부에 관한 판단

행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조), 개정 공정거래법은 부칙 제3조에서 처분시효 개정규정은 개정 공정거래법 시행 이후 최초로 조사하는 사건부터 적용한다고 정하고 있을 뿐 개정 공정거래법 시행 이전에 종료된 법 위반행위에 대한 경과 규정을 따로 정하고 있지 않으므로, 개정 공정거래법 시행 전 종료된 법 위반행위에 대해서도 개정 공정거래법이 적용된다. 공정거래법 제49조 제4항은 공정거래법에 의하여 금지되는 행위의 구성요건이나 그 위반행위에 대한 제재 등에 관한 실체적인 내용을 정함이 없이 오로지 처분시효만을 정하고 있는 절차적인 규정이므로 수범자에게 개정에 대한 준비 기회 등을 부여할 필요가 크지 않고, 1차 공동행위는 개정 공정거래법에 의하더라도 위법행위에 해당하며, 공정거래법 제49조 제4항의 개정 전후의 각 문언을 비교하여 보더라도 처분시효 개정규정의 적용 범위를 원고의 주장과 같이 한정적으로 해석하여야 할 근거를 찾아볼 수 없다.

따라서 개정 공정거래법 제49조 제4항은 그 시행일과 위반행위 종료일의 선후와 관계없이 구 공정거래법에 의하여 처분시효가 도과되지 않은 법 위반행위에 대하여 적용된다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

5) 개정 공정거래법에 따른 처분시효 도과 여부에 관한 판단

가) 인정 사실

[인정 근거] 갑 제9, 38호증, 을 제37호증의 1, 40호증의 가 기재, 변론 전체의 취지

○ 2009. 10. 7. 국회 지식경제위원회의 한국가스공사에 대한 국정감사에서 이 사건 1차 주배관 공사의 낙찰률이 일정한 수준에서 다른 최저가 낙찰제 입찰방식보다 높게 형성된 점을 바탕으로 입찰담합의 의혹이 제기되었다.

○ 한국가스공사는 2009. 10. 16.자 공문(이하 '이 사건 공문'이라 한다)으로 피고에게 위와 같이 입찰담합의 가능성이 제기되었음을 알리면서, 입찰 참여업체 간의 부당한 공동행위의 증거가 없어도 1차 주배관 공사에 관한 입찰공고문, 입찰참가자격 사전심사 신청업체 현황, 개찰조서, 입찰결과보고 등의 서류에 나타난 입찰결과만으로 피고의 담합조사를 의뢰할 수 있는지 여부를 문의하였다. 이에 피고는 한국가스공사에 대하여 보유하고 있는 증거가 있는지에 관하여 질의하였으나, 한국가스공사는 보유하고 있는 증거가 없다고 답변하였고, 이후 피고는 위 공문에 대하여 별도의 회신을 하지 않았다.

○ 피고는 1차 공동행위를 포함한 7건의 대형 건설공사 입찰담합 사건에 관하여 2013. 9. 무렵 현장조사 계획을 확정하고, 2013. 10. 7. 최초의 현장조사를 실시하였다.

나) 판단

위 인정 사실을 앞서 든 법리에 비추어 보면, 한국가스공사가 부당한 공동행위에 해당하는 합의에 관한 구체적인 정황을 뒷받침할 만한 자료 없이 단순히 입찰의 경위에 관한 자료만을 가지고도 공정거래법 위반행위에 관한 조사를 의뢰하는 신고를 할 수 있는지 서면으로 문의한 것만으로는 위반행위의 신고로서 갖추어야 할 위반행위자와 위반행위의 내용이 특정되지 아니하였다. 실제로 피고는 2013. 10. 7. 현장조사 이전에 원고 등 사업자들 및 발주처인 한국가스공사에 대하여 1차 공동행위에 관한 어떠한 조사도 하지 않았다. 결국, 피고는 한국가스공사의 문의에 기초하여 피고가 그 문의한 내용을 합리적인 재량으로 공정거래법 위반사건 조사의 단서로서 처리하지도 않았으므로 이를 가지고 신고사건의 제척기간 기산일인 조사개시일에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 1차 공동행위는 개정 공정거래법이 시행된 2012. 6. 22. 이후에 최초로 조사가 이루어진 사건이므로 개정 공정거래법 제49조 제4항이 정하는 제척기간의 적용을 받게 된다. 원고의 1차 공동행위에 대한 피고의 이 사건 시정명령과 이 사건 과징금납부명령은 조사개시일인 2013. 10. 7.로부터 5년이 지나지 않았음이 명백한 2015. 7. 20. 이루어졌으므로(최종 과징금납부명령이 2015. 12. 4.에 이루어졌다고 하더라도 마찬가지이다), 이 사건 처분은 그 제척기간을 넘기지 않았다.

원고는 피고가 이 사건 공문을 정식으로 접수 및 공람한 후 한국가스공사에 증거를 보유하고 있는지를 질의하였고 이후 이 사건 공문에 대한 관리자를 지정해왔으므로 이를 조사의 단서로 처리한 것이라고 주장하나, 피고가 증거 보유 여부에 관하여 질의한 것은 신고받은 사건에 관해 필요한 최소한의 확인을 위한 것에 그치는 것으로, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 공문에 기초하여 구체적인 조사절차를 개시하지 않았고 그와 같은 피고의 판단이 합리적인 재량의 범위 내에 있는 것으로 보이는 이상, 피고가 이를 조사의 단서로 처리한 것이라고 볼 수 없다.

원고는, 원고에 대한 최초 현장조사는 2014. 10. 14.에 이루어졌고 2013. 10. 7. 이루어진 피고의 현장조사는 원고에 대한 조사가 아니라고 주장하나, 피고가 2013. 10. 7. 1차 공동행위를 포함하여 각종 대형 건설공사의 입찰담합에 관한 현장조사를 실시하였음은 앞서 인정한 바와 같으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

6) 소결론

그렇다면 1차 공동행위에 대한 피고의 원고에 대한 이 사건 처분은 제척기간을 지나지 않은 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다.

다. 과징금 산정의 재량권 일탈·남용 여부

1) 관련매출액 산정 시 공동수급체 지분율 고려 여부

가) 원고 주장의 요지

공동수급체 전체의 매출액을 담합 가담자의 '계약금액'으로 보는 근거가 담합 가담자 외의 구성원에 대하여는 담합에 대한 책임을 물을 수 없기 때문인 점에 비추어 보면 공동수급자 전원이 이 사건 공동행위에 가담한 이상 공동수급체 지분율에 따라 관련매출액을 산정해야 한다. 공동수급체 전체 매출을 각각의 조합원에 대한 책임 부과 기준으로 삼는 것은 민사상 조합이라는 공동수급체의 법적 성질에도 부합하지 않는다. 이 사건 공동행위는 물량배분 합의에 해당하므로 그 관련매출액은 피고의 '입찰담합 관련매출액 산정에 대한 가이드라인'에 따라 지분율에 따라 낙찰받은 매출액으로 산정되어야 한다.

나) 관련 법리

공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 한도로 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 위임하였다. 이에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 그 본문에서 위 '대통령령이 정하는 매출액'이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하는 것으로 규정하여 부당한 공동행위에 관한 일반적인 과징금 산정기준을 정하면서도, 그 단서에서 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'인 경우에는 계약금액을 말하는 것으로 규정하여 부당한 공동행위의 한 유형인 입찰담합 등에 대하여는 별도의 과징금 산정기준을 두고 있다. 이러한 관계 법령의 전반적인 체계와 내용 및 취지 ∙ 목적, 연혁 등을 종합해 보면, 위 시행령 제9조 제1항 단서는 공정거래법 제22조 및 제55조의3 제1항, 제5항의 위임에 따라 위 법 제22조에서 정한 위 과징금 부과한도액을 초과하지 않음을 전제로 입찰담합 등에 해당하는 행위 유형에 대하여 '계약금액'이라는 별도의 과징금 산정기준을 둔 것으로 볼 수 있다. 입찰담합 등의 구조적인 특수성과 그에 대한 제재의 필요성 등에 비추어 볼 때, 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하여 낙찰받은 자에 대해 이러한 기준이 적용된다고 하더라도 모법의 위임 범위를 벗어나 그 수범자에게 불리하게 과징금 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두8193 판결 참조). 한편, 공정거래법 및 같은 법 시행령의 위 각 규정에 따른 과징금 부과의 세부기준 및 기타 과징금을 부과함에 있어서 필요한 사항을 정하고 있는 과징금고시 IV.1.다.(1)(마)1)에서는 "입찰담합에서 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을 당해 입찰담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다."라고 규정하고 있는데, 이때 '낙찰이 되어 계약이 체결된 경우'란 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미하고, 이러한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 입찰담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 '계약금액'이 과징금 부과기준이 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두3045 판결 참조).

부당한 공동행위의 유형과 이에 대한 과징금 부과 근거에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제1, 3, 8호, 제22조, 공정거래법 시행령 제9조 제1항의 형식 및 내용과 체계 등과 아울러 입찰 방식의 거래에서 가격을 결정 ∙ 유지 또는 변경하는 행위를 할 것을 합의(이하 '가격담합'이라고 한다)하거나 상품의 거래 등이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의(이하 '물량배분 합의'라고 한다)한 경우 공정거래법 제19조 제1항 제1호나 제3호에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립하는 점, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서는 위반행위의 유형을 구분하지 아니한 채 위반행위가 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'에 해당하면 계약금액을 관련매출액으로 산정할 수 있다고 규정하고 있을 뿐인 점, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서의 규정은 입찰담합의 위법성이 중한 것을 감안하여 그에 대한 제재의 실효성을 확보하기 위하여 정책적으로 도입된 규정이므로 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 입찰담합은 물론, 같은 항 제1호나 제3호가 적용되는 입찰방식 거래에서의 가격담합이나 물량배분 합의에 대하여 적용할 필요성이 다르지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 입찰방식 거래에서의 가격담합이나 물량배분 합의에 대하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 적용하지 아니하고 같은 항 제1호 또는 제3호를 적용한 경우라도 그 실질이 입찰담합인 이상, 관련매출액의 산정에서 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있다고 보는 것이 타당하다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두24471 판결 참조).

다) 판단

앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 관련매출액을 산정하면서 원고가 참여한 공구의 공동수급체 전체 매출액을 기준으로 한 것이 근거 법령에 반하거나 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다.

① 이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제3호, 제8호에 모두 해당하고, 이 경우 관련매출액을 산정함에 있어 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있다. 입찰담합으로 낙찰받고 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 입찰담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 '계약금액'이 과징금 부과기준이 된다. 이 사건 공동행위에 물량배분 합의가 포함되어 있다고 하더라도 입찰담합의 성질이 부정되는 것은 아니다.

② 이 사건 공동행위의 궁극적 목적은 입찰에서의 경쟁을 제한하는 것이었고, 이를 위해 사전에 공구를 분할하여 낙찰자를 결정하는 내용으로 합의한 것이었다. 결국 이 사건 공동행위의 주된 목적은 '입찰담합'이고 '공구 분할 합의'는 그러한 목적을 달성하기 위한 수단이었다. 따라서 원고가 주장하는 기준을 이 사건 공동행위에 적용할 수 없다.

③ 피고가 원고에 대한 관련매출액을 공동수급체 지분이 아니라 전체 계약금액으로 산정한 것은 위와 같은 근거 법령에 따른 것이고, 과징금부과의 기준이 되는 관련매출액이 반드시 부당한 공동행위로 인한 부당이득의 범위로 한정된다고 볼 수 없으며, 피고는 원고가 공동수급체를 구성하여 낙찰받았음을 이유로 공동수급체 내에서의 원고 지분 비율 등을 이미 고려하여 부과과징금 결정 단계에서 2차 조정 산정기준의 20%를 감경하기도 하였다.

④ 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것으로서 그 구성원은 계약상 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 지는 등 공사계약금액 전부에 대하여 이해관계가 있다.

2) 관련매출액 산정 시 부계약자의 계약금액 부분 제외 여부

가) 원고 주장의 요지

부계약자의 계약금액 부분은 한국가스공사가 전문기술업자에 대한 최저 참여지분율을 정함에 따라 사전에 결정된 것으로서 원고는 주계약자 관리방식으로 발주된 공구의 공동수급체 내 부계약자의 지분율 배정에 어떠한 영향력도 행사하지 못하였고, 부계약자의 지분율 상당의 공사대금이 곧바로 부계약자에게 귀속됨에 따라 부계약자에게 지급되는 공사대금은 원천적으로 원고의 매출이 될 수 없었으므로 관련매출액 산정에서 제외되어야 한다.

나) 인정 사실

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제2, 3, 5호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

○ '주계약자 관리방식'이란, 발주자가 입찰 공고 시 전체 공종 중 전문건설업자의 시공 공종과 추정 공사금액, 최저 지분비율 등을 미리 정하고, 입찰에 참가하는 주계약자는 전문건설업자를 부계약자로서 공동수급체에 반드시 포함시키며, 주계약자가 낙찰된 경우 발주자는 부계약자를 포함한 공동수급체 구성원 전원이 발주자와 계약을 체결하고 시공 후 공사금액을 전문건설업자에게 직접 지급하는 제도이다. 이는 낙찰자인 주계약자가 공사를 직접 시공하지 않고 일종의 수수료를 차감하고 전문건설업자 등에게 하도급을 주는 거래 형태로 인하여 나타나는 부실공사 등의 문제점을 방지하기 위한 목적으로 도입되었다.

○ 한국가스공사는 2차 주배관 공사의 입찰을 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주하였고, 입찰공고 시 부계약자인 전문건설업자가 담당하는 공정, 추정 공사금액 및 구간별 최저 참여지분율을 특정하고, 일부 공사는 반드시 부계약자인 전문건설업자의 분담 역무로 시행하도록 하였다.

○ 원고를 비롯한 이 사건 공동행위에 가담한 사업자들의 각 공동수급체는 공동행위를 통하여 합의한 투찰률에 따라 공동행위를 실행하였다. 이와 함께 부계약자인 전문건설업자들을 추가로 선정하여 발주자가 제시한 부계약자의 최저 참여지분율을 고려하여 투찰금액의 일정한 비율을 부계약자에 관한 추정금액으로 배분하여 입찰 참가하였고, 주계약자가 부계약자를 포함한 전체 공동수급체를 대표하여 총 입찰금액을 투찰하는 방식으로 투찰절차가 진행되었다.

○ 한국가스공사는 전체 입찰금액을 기준으로 낙찰 여부를 결정하였고, 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주된 2차 주배관 공사 입찰 역시 부계약자 지분율 충족 여부만을 추가로 심사하였을 뿐, 전체 입찰금액 중 부계약자 부분에 해당하는 입찰금액을 따로 떼어 그 부분을 기준으로 부계약자에 대한 낙찰 여부를 별도로 결정하지는 않았다. 낙찰자가 결정되면 주계약자와 부계약자가 별도로 한국가스공사와 계약을 체결하는 것이 아니라 공사 전체에 대해 하나의 계약이 체결되었고, 부계약자를 포함한 공동수급체 전원이 계약서에 전자 서명하였다.

○ 원고는 부계약자인 BR, BS을 포함하여, N(대표사)과 공동수급체를 구성한 후 'BA 주배관 제2공구' 입찰에서 낙찰을 받고, 한국가스공사와 위 공구에 대한 공사도급계약을 체결하였다.

다) 판단

위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 이유에서 부계약자 계약금액 부분이 포함된 공동수급체의 계약금액 전체를 원고에 대한 과징금 기본산정기준으로 삼은 피고의 조치가 위법하다고 보기 어렵다.

① 2차 공동행위는 부계약자에게 지급될 부분을 포함한 전체 입찰금액을 대상으로 하여 이루어진 것으로 볼 수 있다. 한국가스공사 역시 위 전체 입찰금액을 기준으로 낙찰 여부를 결정하였고, 주계약자와 부계약자가 공동수급체를 이루어 입찰절차에 참여하여 그 공동수급체를 대상으로 하나의 계약이 체결되었다. 이러한 점에 비추어 2차 공동행위로 인한 전체 입찰금액에 포함된 부계약자의 계약금액 부분에도 2차 공동행위가 영향을 미쳤다고 봄이 타당하다.

② 공동이행방식 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지고, 그 구성원은 계약상 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 지는 등 공사계약금액 전부에 대하여 이해관계를 가진다. 마찬가지로 '주계약자 관리방식'의 주계약자 역시 전체 계약의 이행에 대하여 연대책임을 지는 등 공사계약금액 전부에 대하여 이해관계가 있다. 주계약자 관리방식은, 하도급과 관련된 폐해를 방지하기 위한 목적에서 종합건설업체와 전문건설업체가 공동수급체를 구성하여 수주하도록 함으로써 부계약자인 전문건설업체 역시 계약당사자의 지위를 가지도록 한 것일 뿐이다. 따라서 입찰담합에 따른 법적 책임을 규율할 때 주계약자 관리방식의 공동수급체를 공동이행방식의 공동수급체와 달리 볼 이유가 없고, 이는 과징금 산정의 기초인 '계약금액'의 산정에 있어서도 마찬가지이다.

③ 이 사건 과징금에는 부당한 공동행위로 인한 부당이득의 박탈뿐 아니라 위법행위에 대한 제재의 목적도 있으므로, 부계약자의 계약금액 부분이 원고 자신의 매출에 해당하지 않는다는 이유만으로 이를 과징금 산정의 기초인 '계약금액'에 포함시킬 수 없는 것은 아니다. 나아가 이후의 과징금 산정 단계에서 취득한 실질적 이익의 규모와 제재수준 사이의 균형을 고려한 구체적 과징금액 산정이 가능하고, 이러한 균형을 맞추지 못한 재량권 행사는 법원의 재량통제 대상이 된다.

3) 부과기준율 적용의 위법성 여부

가) 원고 주장의 요지

이 사건 공사의 입찰 당시 입찰참가자격을 충족하는 건설사는 한정되어 있었고 전국적으로 대형 건설공사가 급증하여 건설사들의 실행능력도 제한되어 있었으므로, 이 사건 공동행위는 처음부터 경쟁이 제한되어 있었던 시장에서 이루어진 것이다. 피고가 유사 사안의 심결 사례와 달리 이 사건 공동행위에 과징금 부과기준율 상한 10%를 적용한 것은 부당하다.

나) 관련 법리

부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 한편 과징금고시 Ⅳ.1.에 의하면, 위반행위 중대성의 정도는 위반행위 유형별로 마련된 [별표] 세부평가 기준표에 따라 산정된 점수를 기준으로 정하되, 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 관련시장 현황, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해정도, 부당이득의 취득 여부, 위반행위 전후의 사정, 기타 위반사업자와 다른 사업자 또는 소비자와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 위반행위 중대성의 정도를 달리 정할 수 있다.

다) 판단

앞서 인정한 사실과 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고의 이 사건 공동행위를 매우 중대한 위반행위에 해당한다고 보아 10%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 이 사건 공동행위는 한국가스공사가 입찰 참가자격 기준을 완화함에 따라 입찰 참여가 가능한 건설사가 많이 늘어나면서 경쟁이 치열해질 것으로 우려되자 입찰 참가자격을 갖춘 대부분 사업자가 그 이익 확보를 위하여 가담한 대규모 담합행위로서 그 경쟁제한성이 크다.

② 이 사건 공동행위는 공사입찰에 참여한 사업자들이 공구별 낙찰자를 미리 정하고 들러리 합의를 한 입찰담합 행위로서, 경쟁제한 효과만 발생시키는 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다.

③ 이 사건 공사는 한국가스공사가 발주한 대형 공공발주공사로서 국가 재정에 미치는 영향이 크고 입찰담합에 따른 피해가 곧바로 국민 전체에게 전가될 위험이 있다는 점에서 그 위법성과 경쟁제한성이 매우 크다.

④ 원고가 드는 피고의 선례들은 위반행위의 내용, 시장점유율, 위반행위의 효과 등 구체적 사실관계에서 이 사건과 차이가 있고, 위 선례들만으로는 피고가 합리적 이유 없이 자의적으로 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다고 인정하기 부족하다.

4) 조정과징금 산정의 위법성 여부

가) 원고 주장의 요지

원고는 이 사건 공동행위에 매우 소극적으로 가담하였으므로, 피고는 과징금을 산정함에 있어 2차 조정단계에서 단순가담 감경 30%를 인정하여야 하고, 다른 건설사들과 마찬가지로 조사협조 감경 30%를 인정하여야 한다. 따라서 단순가담과 조사협조 감경을 동시에 적용하여 최대 50%의 감경이 이루어져야 한다.

또한, 원고의 3년 평균 매출액과 당기순이익 등을 고려하면 다른 대형 건설사들과 마찬가지로 현실적 부담능력과 관련하여 50%의 감경이 이루어져야 한다.

나) 관련 법리

공정거래법 제6조, 제22조 등 각 규정을 종합하면, 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 피고의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다. 다만 이러한 재량을 행사하는 데 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례∙평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 재량권 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

다) 판단

앞서 인정한 사실과 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 피고는 관련 법령에 따라 관련매출액 및 부과기준율을 산정한 점, ② 원고가 이 사건 공동행위에 기존 실적 12개사와 동등하게 참여한 이상 단순 가담하였거나 추종적인 역할만을 수행한 것으로 보기 어렵고 궁극적으로 자신의 이익 극대화를 위해 경쟁을 회피하고 수주하고자 하는 자발적 의사에 따라 이 사건 공동행위에 참여한 점, ③ 원고는 피고 조사 과정에서 이 사건 합의 사실을 제대로 인정하지 않는 등 소극적으로 조사에 협조한 점, ④ 피고는 과징금 산정에 원고가 얻은 이익을 반영하기 위하여 부과과징금 결정 단계에서 원고의 공동수급자로서의 지분율을 고려하여 20%를, 건설시장 위축을 이유로 10%를, 2차 공동행위에 관하여는 주계약자 관리방식을 채용한 입찰에 해당한다는 이유로 5%를 각 감경하는 등 여러 가지 사유로 일정 비율 감경을 한 점, ⑤ 피고는 원고의 이의신청에 대하여 원고의 연간매출액, 자본금, 최근 당기순이익 추이, 2014년 당기순이익 대비 부과된 과징금액 비율 등을 고려하여 현실적 부담능력에 관하여 40%를 추가로 감경한 점 등에 비추어보면, 피고가 원고에 대한 조정 과징금 산정에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 노태악

판사 이정환

판사 진상훈

주석

1) 천연가스 수요처에 안정적인 가스공급을 위해 생산기지에서 생산된 고압의 천연가스를 수급지점까지 공급하는 지하 매설배관이다.

2) 관리소는 그 기능 및 용도에 따라 정압관리소, 차단관리소, 블록밸브로 구분되고, 정압관리소는 배관망을 통해 고압으로 수송된 천연가스를 수요처에서 요구하는 일정 압력으로 감압하여 안정적으로 공급하는 역할을, 차단관리소는 긴급상황 발생 시 가스공급을 차단하거나 주요 공사 시 가스 흐름을 차단하는 역할을, 블록밸브는 긴급상황 발생 시 배관망을 신속하게 차단하기 위한 일종의 밸브실로서 역할을 한다.

3) 아래 [표 2] 중 밑줄 부분

4) 이하 공구명을 기재함에 있어서 'AB 주배관' 또는 'AE 관리소' 등과 같이 기재한다. 다만 같은 지역에서 2개 이상의 공구로 구분되는 경우 'BA 주배관 제1공구' 등으로 기재한다.

5) 'Y 주배관 건설공사'는 제외

6) 발주자가 낙찰자를 주계약자로 하여 도급계약을 체결하면서 주계약자에게 공사의 일부를 위탁할 하도급업체를 미리 정하도록 하고 발주자가 당해 하도급 업체를 부계약자로 하여 직접 계약을 체결하도록 함

7) 'Y 주배관' 입찰은 '해저배관 공사 실적'이 입찰참가 자격요건으로 요구되고 이 사건 공동행위에 가담한 사업자 중 E, G, F을 제외한 나머지 회사들은 모두 자격 요건에 미달되어 합의대상에서 제외되었다.

8) 피고는 의결 B에서 계약체결일이 아닌 입찰일(2009. 5. 21.)을 1차 공동행위의 종료일로 보고 있으나, 한국가스공사의 입찰공고문과 입찰결과보고에 의하면 1차 주배관 공사는 입찰만으로 계약이 성립하지 않고, 최저가입찰자에 대한 입찰금액 적정성 심사를 거쳐 낙찰자가 결정된 후 최종적으로 계약을 체결하게 되는 것이므로 계약체결일에 비로소 입찰담합에 의한 부당한 경쟁제한 효과가 확정적으로 발생하였다고 보아야 한다.