서울고등법원 2018.4.4. 선고 2017누47191 판결

원고와 주식회사 거성엔지니어링, 주식회사 대교테크, 대성테크 주식회사, 주식회사 서림이앤씨, 성운기업 주식회사, 주식회사 청운기공, 주식회사 화성기연, 주식회사 대양기연, 주식회사 동영기계공조, 주식회사 로얄기공, 주식회사 제일테크, 디에스에너텍 주식회사, 주식회사 백산이엔씨, 서대프랜트 주식회사, 주식회사 수성공조, 시스템벤트 주식회사, 주식회사 주영카스코, 유경산업이엔지 주식회사, 한국스텍 주식회사, 주식회사 하나스텍, 주식회사 한미엠이씨, 주식회사 한신테크(이하 회사 명칭에서 '주식회사'는 생략하고, 모두를 지칭할 때는 '원고 등'이라 한다)는 기계설비공사업을 영위하는 사업자들로서, 모두 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 사업자들이다.

나. 연도(煙道) 및 건식 에어덕트 공사의 시장구조 및 실태

1) '연도(煙道)'는 각종 보일러나 발전기 등 열원 장비가 적용되는 건축물(빌딩, 학교, 오피스텔, 병원, 공장, 호텔 등)의 배기가스를 외부로 배출하는 통로이고, 건식 에 어덕트(AIR DUCT)는 공동주택의 주방이나 욕실 공기를 외부로 배출하는 통로로서, 연도 및 건식 에어덕트 공사는 건축물 설비공사의 한 공종을 이룬다. 연도 및 건식 에어덕트 공사는 민간건설사가 주요 발주처이고 시공업체들은 하도급 공사 입찰에 참여하여 연도 및 건식 에어덕트 공사를 수주하고 있는데, 기계설비 전문건설업 면허를 보유한 업체에서 두 공종 모두를 시공할 수 있어 대부분의 연도공사 시공업체들은 건식 에 어덕트 공사를 함께 시공하고 있으며, 건설사에서도 건축물의 용도에 따라 두 공종을 묶어 입찰하는 경우도 있다.

2) 연도 및 건식 에어덕트 공사 입찰은 개별공사 입찰과 연간 단가계약 입찰로 구분되지만, 대부분은 개별공사에 대한 입찰로 이루어지고, 일부 건설사에서는 연간 단가 입찰을 연 1회 실시하여 수 건의 공사를 1개 업체와 계약하여 시공하는 경우도 있다. 연도 및 건식 에어덕트 공사 입찰에서 낙찰자는 건설사가 제시한 제안서(설계도면)를 기초로 최저가격으로 입찰에 참여한 업체로 선정(최저가 입찰 방식)된다.

다. 원고 등의 행위

1) 원고 등(디에스에너텍, 수성공조를 제외한 21개사)은 2008. 10. 6.부터 2014. 5. 12.까지(약 5년 7개월) 총 666건의 연도 및 건식 에어덕트 공사 입찰에 참여하면서 낙찰예정사 및 투찰가격을 합의하고 이를 실행하였다(이하 '1차 공동행위'라 한다). 그런데 2014. 5. 13. 피고의 현장조사가 시작되자, 한국스택, 대성테크, 한미엠이씨 등은 공동행위 파기와 공정거래법 준수를 명시한 공문을 그동안 합의에 가담하였던 업체에 발송하였고, 원고 등은 공동행위를 통한 입찰을 중단하였다. 그러나 이후 정상적인 경쟁입찰로 인한 공사이익이 감소되고, 국세청이 담합협의금을 불로소득으로 보아 세금을 추징하여 재정적 부담이 발생하자, 2014. 10. 2. 대우건설 발주 창원마린시티 연도공사 입찰부터 공동행위가 재개되었다.

2) 원고 등(거성엔지니어링 등 5개사를 제외한 18개사)은 2014. 10. 2.부터 2015. 11. 13.까지(약 1년 1개월) 총 131건의 연도 및 건식 에어덕트 공사 입찰에 참여하면서 입찰일 전 유선연락, 모임 등을 통해 낙찰 예정사와 투찰가격을 합의하고 이를 실행하였다(이하 '2차 공동행위'라 하고, 1차 공동행위와 함께 '이 사건 공동행위'라 한다).

3) 이와 같은 1차 공동행위와 2차 공동행위의 주요 내용 및 원고의 참여 현황은 아래 표 기재와 같다.

라. 시정명령 및 과징금납부명령

1) 시정명령 및 과징금납부명령의 내용

피고는 2016.12. 6. 의결 제2016-333호로 원고 등의 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위'에 해당한다.는 이유로 원고 등에 대하여, 시정명령에 대하여는 공정거래법 제21조에 따라, 과징금에 대하여는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 3. 8. 대통령령 제27034호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제9조, 제61조 및 [별표 2], 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금고시'라 한다)의 각 규정에 따라 별지1 기재와 같이 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

2) 원고에 대한 과징금 산정의 근거

피고는 원고에 대하여 시정명령과 함께 128,000,000원의 과징금납부명령(이하 '이 사건 과징금부과처분'이라 한다)을 하였는데, 그 과징금의 산정근거는 다음과 같다.

가) 기본 산정기준

(1) 원칙

과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)에 따라 관련매출액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 산정기준을 정한다.

(2) 관련매출액

이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 적용되는 입찰담합 행위에 해당하므로, 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1).(마)1)에 따라 낙찰이 되어 계약이 체결된 된 입찰 건의 각 '계약금액'(부가가치세 제외)을 합한 금액을 관련매출액으로 본다.

(3) 위반행위 기간

1차 공동행위는 원고를 포함한 21개사가 합의에 의해 최초로 입찰에 참여하여 투찰한 2008. 10. 6.을 시기로 하고 마지막으로 투찰한 2014. 5. 12.을 종기로 하며, 2차 공동행위는 원고를 포함한 18개사가 최초 투찰한 2014. 10. 2.을 시기로 하고, 마지막으로 투찰한 2015. 11. 13.을 종기로 한다.

(4) 부과기준율

이 사건 공동행위는, ① 발주처의 협력업체로 등록된 원고 등이 장기간(약 7년)에 걸쳐 민간건설자가 발주하는 대부분의 연도공사 입찰에 참여하면서 견적가, 투찰가, 낙찰예정사 등에 대해 사전에 함의함으로써 관련 입찰시장에서의 경쟁을 원천적으로 제한한 점, ② 입찰담합에서 관련 시장점유율은 전체 연도공사 시장에서의 점유율이 아니라 해당 입찰답합을 한 개별 연도공사 입찰로 보아야 하므로 원고 등의 관련 시장점유율은 100%인 점, ③ 원고 등이 합의된 내용과 다르게 입찰에 참여한 사실은 거의 없다고 일관되게 진술하고 있어 위반기간 동안 합의 내용이 견고하게 유지된 점, ④ 위반기간 동안 원고 등은 낙찰사가 들러리사에게 협조대가로 개별 공사금액의 20%~30% 상당의 답합협의금을 지급하였고 공동행위가 종료된 시점의 투찰가격과 비교하여 적어도 10% 이상 높게 투찰하였던 상황 등에 비추어 볼 때 위반행위로 인한 경제적 이득을 상당히 얻은 것으로 인정되는 점, ⑤ 원고 등은 담합협의금을 상호간 지급하는 등의 방법으로 낙찰예정사가 변경되지 못하게 합의이행 여부를 감시한 점 등과 같은 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때, 위반행위의 중대성 정도가 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)에 따라 7.0~10.0%의 부과기준율이 적용되는 '매우 중대한 위반행위'에 해당되나, 발주처가 원고 등보다 규모가 큰 민간건설사인 점, 스테인리스 강판 등 원자재 가격 인상과 일부 발주처의 낙찰 후 추가 가격인하 요구 등으로 원고 등이 현저한 경제적 이익을 취득했다고 보기는 어려운 점 등을 고려하여 7.0%의 부과기준율을 적용한다.

(5) 산정기준

위 (2)항의 관련매출액에 위 (4)항의 부과기준율을 곱하여 산정하되, 원고 등 중 입찰에 참여하여 낙찰받지 못한 들러리 사업자에 대하여는 과징금고시 Ⅳ.1.다. (1)(마)2)에 따라 들러리 사업자 수가 4 이하인 경우에는 2분의 1을, 들러리 사업자 수가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2)를 감액하여 산정한다.1) 이에 따른 원고의 기본 산정기준은 아래 표 기재와 같다.

(단위: 원, 부가가치세 제외)

나) 행위 요소에 의한 1차 조정

원고에게 행위요소에 의한 조정사유는 없다.

다) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정

원고가 심사관의 조사 단계부터 피고의 심의 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 고려하여, 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가)에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 이에 따른 조정 산정기준을 구하면 아래 표 기재와 같다.

(단위: 원, 부가가치세 제외)

라) 부과과징금의 결정

위 조정 산정기준에서 각 백만 원 미만의 금액을 버린 116,000,000원과 12,000,000원의 합계인 128,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.

마. 원고의 이의신청과 피고의 기각재결

원고는 피고의 과징금납부명령에 대하여 이의를 신청하였으나, 피고는 2017. 4. 11. 재결 제2017-023호로 원고의 이의신청을 기각하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지2 관계 법령 기재와 같다.

3. 이 사건 과징금부과처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 공정거래법 제22조의2에 기한 과징금 감면

원고는 '증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자'이고, 입찰의 주된 발주처인 민간 건설사는 원고보다 규모가 크고 가격협상력도 우위에 있어 이 사건 공동행위의 효과가 크지 않았으므로, 피고로서는 시정명령만으로도 시장 질서를 바로잡을 수 있음에도 원고에 대하여 이 사건 과징금부과처분을 하였는바, 이는 자진신고자 감면 규정(공정거래법 제22조의2)의 입법취지 등을 고려하지 않은 것으로 부당하다.

2) 관련 매출액 산정의 위법

공정거래법 시행령 제9조는 공정거래법 제22조의 위임에 따른 "대통령령으로 정하는 매출액"이란 "위반사업자가 위반기간동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 '관련매출액'이라 한다)을 말한다"고 규정하고 있는데, 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)은 들러리 사업자에 대하여도 낙찰자의 계약금액을 관련 매출액으로 규정하였는바, 들러리 사업자의 이익과 아무런 관련이 없는 계약금액을 '매출액 또는 이에 준하는 금액'으로 볼 수는 없으므로, 자의적으로 관련매출액의 개념을 확대하는 과징금고시는 상위 법령의 위임에 반하여 위법하다.

설령 들러리 사업자로 입찰에 참여한 부분에 대하여 과징금을 부과할 필요가 있다고 하더라도 들러리 사업자로서 실제 수령한 담합협의금 상당의 금액만이 관련매출액에 포함되어야 한다.

3) 부과기준율 적용의 위법

가) ① 이 사건 공동행위가 유지된 시점과 종료된 시점의 투찰가격은 약 10%밖에 차이 나지 않아 원고가 상당한 경제적 이득을 얻었다고 보기 어렵고 원고가 이 사건 공동행위로 인해 낙찰을 받더라도 발주사의 요구로 더 낮은 가격에 계약을 체결하는 등 원고가 얻은 이익이 사실상 거의 없는 점, ② 전국적으로 연도공사를 하는 업체가 40곳 정도인데 담합에 참여한 업체는 1차 공동행위 21개 업체, 2차 공동행위 18개 업체로 시장점유율이 60~70% 사이 정도로 추정되므로 피고가 시장점유율을 100%로 판단한 것은 부당한 점, ③ 이 사건 공동행위는 원가 이하 출혈 경쟁을 막기 위한 동기에서 비롯된 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 보아 7%의 높은 부과기준율을 적용한 것은 위법하다.

나) 원고와 이 사건 공동행위를 주도한 한연회 소속 업체들은 공동행위에의 가담 정도 및 그로 인한 이익 등 위반행위의 중대성에 차이가 있음에도, 각 행위자의 개별적인 행위 정도를 고려하지 아니하고 일률적으로 부과기준율을 산정하였다는 점에서 이 사건 처분은 평등의 원칙, 비례의 원칙에 반하여 위법하다.

4) 담합행위 참여 사업자 수에 관한 사실관계 오인

이 사건 공동행위 중 경남기업이 발주한 2011. 6. 13.자 한강신도시 세대환기공사 입찰과 관련하여 담합에 참여한 사업자는 7개사임에도, 피고는 제일테크를 제외한 6개사가 참여한 것으로 사실관계를 오인하였다. 이로 인해 원고가 들러리로 참여한 입찰에 대한 감액 비율이 달라졌으므로, 이 사건 과징금부과처분은 위법하다.

5) 조사협력 감경률 적용의 위법

원고는 최초 조사단계부터 심의 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위 법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술하는 등 조사에 적극적으로 협력하였음에도 불구하고 피고는 특별한 이유 없이 20%만을 감경하였다. 피고가 다른 유사 사건에서는 조사에 적극적으로 협력하였음을 이유로 30%를 감경한 점과 비교해 보면, 이는 형평의 원칙에 반하는 것으로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

6) 단순가담 감경률 적용 누락

이 사건 공동행위와 관련한 전체 담합건수가 797건이지만 원고가 그중 낙찰을 받은 것은 3건, 들러리 사업자로 참여한 것은 23건에 불과하다. 원고는 다수의 사업자가 관련된 상황에서 이 사건 공동행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할만 담당하였으므로 1차 조정된 산정기준의 100분의 20 이내의 감경이 추가로 이루어져야 한다.

7) 최종 부과과징금 산정의 위법

원고는 연매출이 28억 원 ~ 45억 원, 영업이익은 약 9,400만 원 ~ 3억 2,000만 원 정도에 불과하며, 부채총계만 15억 원에 이르는 등 재정상태가 양호하지 아니한바, 128,000,000원에 이르는 과징금을 지급해야 할 경우 회사 운영에 큰 어려움을 겪을 가능성이 매우 높으므로 부과과징금 단계에서 과징금을 추가로 감경해야 한다.

나. 관련법리

공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 참조).

다. 판단

1) 공정거래법 제22조의2에 기한 과징금 감면 주장에 관한 판단

공정거래법 제22조의2 제1항 제2호는 '증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자'에 대하여는 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제할 수 있도록 정하고 있고, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제2호 및 제3호는 피고가 조사를 시작한 후 조사에 협조한 자가 해당 요건(별지2 해당 부분 기재와 같다)을 모두 갖출 경우 과징금을 면제하거나 감경하도록 정하고 있다.

살피건대, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 공정거래법 제22조의2, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제2호의 요건 또는 제3호의 요건에 모두 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 공정거래법 제22조의2에 기한 원고의 과징금감면 주장은 이유 없다(다른 사유에 의한 과징금 감경 주장은 뒤에서 판단한다).

2) 관련매출액 산정의 위법 주장에 관한 판단

가) 공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정 목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 '대통령령이 정하는 매출액'에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 한도로 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 위임하였다. 이에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 그 본문에서 위 '대통령령이 정하는 매출액'이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하는 것으로 규정하여 일반적인 부당공동행위에 관한 과징금 산정기준을 정하면서도, 그 단서에서 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'인 경우에는 '계약금액'을 말하는 것으로 규정하여 부당한 공동행위의 한 유형인 입찰담합 등에 대하여는 별도의 과징금 산정기준을 두고 있다(원고는 위 본문의 '매출액 또는 이에 준하는 금액'에 해당되지 않는다는 주장만 하고 있고, 위 단서에 대하여는 언급하고 있지 않다). 이러한 관계 법령의 전반적인 체계와 내용 및 취지·목적, 연혁 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공정거래법 제22조 등의 수범자는 포괄적인 공정거래법 준수의무가 있는 경제주체인 '사업자'이므로 법률에서 요구되는 예측가능성의 정도도 완화될 필요가 있고, 해당 사업자로서는 '입찰담합 행위와 관련이 있는 이익'의 범위 내에서 공정거래법 제22조에서 정한 과징금 상한의 지표인 매출액의 범위가 정해질 것으로 예측할 수 있는 점[헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2014헌바60, 2015헌바36 · 217(병합) 전원재판부 결정 등 참조], ② 과징금의 상한과 부과기준은 위법행위의 효과적인 억제라는 과징금 제도의 목적상 일정한 내적 연관성을 가질 수밖에 없을 뿐만 아니라 공정거래법 제55조의 3 제1항은 과징금을 부과함에 있어 위반행위의 내용 및 정도 등을 참작하여 부과기준을 정하도록 정하고 있으므로, 해당 사업자로서는 '입찰담합 행위와 관련이 있는 이익'에 해당하는 계약금액을 과징금의 기본 산정기준의 기초로 삼는 것도 예측할 수 있는 점, ③ 입찰담합 등의 구조적 특수성에 비추어 참여자가 해당 공사를 낙찰받는 이익을 얻는 것은 아니지만, 담합으로 인한 경제적인 이익이 없다고 할 수 없고, 참여자에 대하여 계약금액을 과징금의 기본 산정기준의 기초로 삼을 경우 참여자가 실제 취득한 경제적인 이익과 과징금의 기본 산정기준인 계약금액 사이에 차이가 발생할 가능성이 있다 하더라도, 이로 인하여 발생할 수 있는 실제 취득한 이득과 부과된 과징금 액수 사이의 불균형의 문제는 과징금 부과처분의 재량권 일탈·남용 여부에 대한 사법심사를 통하여 통제될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 공정거래법 시행령의 위 각 규정이 참여자에 대한 과징금의 기본 산정기준을 위반행위의 대상이 된 입찰의 규모를 반영하는 '계약금액'에 기초하여 산정하도록 정했다 하더라도, 모법의 위임 범위를 벗어나 그 수범자에게 불리하게 과징금의 기본 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두8193 판결, 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조).

나) 따라서 계약금을 관련매출액으로 정한 과징금고시가 상위 법령의 위임에 반한다는 원고의 주장은 이유 없고, 나아가 과징금고시가 적법한 이상 피고가 위 과징금 고시에 따르지 않고 임의로 다른 기준을 적용할 수는 없으므로, 수령한 담합협의금을 관련매출액으로 보아야 한다는 원고의 주장 역시 이유 없다.

3) 부과기준율 적용의 위법 주장에 관한 판단

가) 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2014. 12. 11 선고 2014두2324 판결 참조)

나) 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 공동행위의 중대성의 정도를 '매우 중대한 위반행위'로 보고 7%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동행위는 경성 공동행위에 해당하고 경쟁제한 효과 이외에 다른 효율성 증대 효과를 찾기 어렵다.

(2) 원고 등은 2008년도부터 2015년도까지 장기간(약 7년)에 걸쳐 민간건설사가 발주한 총 797건의 입찰에 참여하면서 낙찰예정사, 투찰가격 등에 대해 사전에 합의하여 실질적으로는 1개의 사업자가 입찰에 참여하는 것과 같은 효과를 발생시킴으로써 해당 입찰시장에서의 경쟁을 원천적으로 제한하였다.

(3) 원고 등은 낙찰예정사가 입찰일 전 들러리 업체들에게 낙찰가의 20~30%에 상당하는 담합협의금을 지급하는 방식으로 담합을 유지하였는데, 담합협의금의 1/2은 협의담보금으로 담합이 유지될 수 있도록 공동행위에 참여한 들러리 업체가 보관하고 있다가 합의가 실행되면 낙찰사에 다시 송금하였고, 나머지 담합협의금의 1/2은 실제 담합금으로 들러리 참여 업체가 낙찰사보다 높은 투찰가로 입찰에 참여하는 대가로 송금하지 않고 취득하였다. 원고 등은 이와 같은 방식으로 낙찰예정사가 변경되지 못하도록 합의 내용의 이행 여부를 감시하였고, 이에 따라 이 사건 공동행위는 합의된 낙찰예정사가 변경된 적 없이 합의 내용이 견고하게 유지되었다.

(4) 입찰시장은 일반시장과 달리 입찰과정을 통해서 가격이 결정되고 낙찰자가 이를 전부 차지하는 승자독식의 구조이고, 해당 입찰시장에 참여하는 자가 제한적인 점 등을 고려할 때, 입찰담합에서의 관련시장 점유율을 산정함에 있어 전체 연도 및 건식 에어덕트 공사 시장에서의 점유율이 아닌 입찰담합을 한 해당 연도공사 입찰건을 기준으로 보아야 하므로, 이 사건 공동행위에 있어 원고 등의 관련시장 점유율을 100%로 평가하였다고 하여 이를 위법하다고 볼 수 없다.

(5) 원고 등은 발주처가 실행가 견적을 요구하는 경우 연도단가표의 70~80%를 제출하였는데, 연도단가표가 실제 공사비의 200% 상당으로 책정되어 있어 이윤을 얻을 수 있는 구조였다. 실제 원고 등은 이 사건 공동행위 기간 이 사건 공동행위가 종료된 시점과 비교하여 10~15% 이상 높게 낙찰받았다. 원고 등은 이 사건 공동행위로 인해 상당한 경제적 이득을 취득하였고, 다수의 발주처인 민간건설사들의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있는 상태를 초래하였다.

(6) 원고 등이 불가피하게 이 사건 공동행위에 이르렀다고 인정할 만한 자료도 없다. 그럼에도 피고는 발주처가 원고보다 규모가 큰 민간건설사이고, 원자재 가격인상과 일부 발주처의 낙찰 후 가격인하 요구 등으로 원고가 현저한 경제적 이익을 취득했다고 보기 어려운 점 등을 고려하여 '매우 중대한 위반행위'에 해당하는 부과기준율 중 가장 낮은 7%의 부과기준율을 적용하였다.

(7) 피고가 부당한 공동행위를 한 위반사업자에 대한 기본과징금을 산정하는 과정에서 적용하는 부과기준율은 위반사업자가 가담한 공동행위 자체의 내용 및 정도에 따라서 결정하면 되는 것이지 위반사업자별로 공동행위의 가담 정도, 역할 분담 내역 등을 감안하여 이에 따라 위반사업자마다 다르게 결정하여야 하는 것은 아니며, 공동행위의 가담 정도 등 위반사업자별 특수한 여러 사정들은 2차 조정과징금 등을 산정하는 단계에서 고려하면 되는 것이다.

4) 담합행위 참여 사업자 수에 관한 사실오인 주장에 관한 판단

가) 갑 제5호증의 1 내지 3의 각 기재 및 이 법원의 경남기업에 대한 사실조회 회신에 의하면, 원고, 제일테크, 한국스택, 대양기연, 대성테크, 성운기업, 주영카스코는 경남기업이 발주한 2011. 6. 13.자 한강신도시 세대환기공사 입찰(이하 '이 사건 입찰'이라 한다)과 관련하여 입찰 전 모임을 개최한 사실, 제일테크를 포함한 7개사가 위 공사의 최종 입찰에 실제로 참여한 사실, 공사비 총액으로 제일테크는 최고가인 1,187,000,000원을, 대양기연은 최저가인 1,082,000,000원을, 나머지 회사들은 그 중간의 금액으로 투찰하여 대양기연이 위 공사를 낙찰받은 사실, 이 사건 입찰 전후에 걸쳐 원고를 포함한 21개사의 1차 공동행위가 지속되어 온 사실은 인정된다.

나) 그러나 한편, 을 제2, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제일테크는 위 모임 당일 입찰내용을 검토한 결과 이 사건 입찰에 필요한 소형 오발덕트 단변(H) 50mm 장비와 오발덕트 연결 시 필요한 부속 장비가 없어 입찰담합의 협의를 할 수 없다는 취지를 원고 등 나머지 업체에 통보한 사실, 제일테크는 투찰하지 아니할 경우 협력업체 등록이 취소될 것을 우려하여 이 사건 입찰에 참여하였다가 탈락하였으나, 낙찰자인 대양기연으로부터 담합협의금을 지급받지는 아니한 사실이 인정된다.

다) ① 1차 공동행위 당시 담합협의금은 주로 들러리사의 대표 명의 또는 차명의 계좌로 송금하는 식으로 지급되었는데, 1차 공동행위 중 하나인 이 사건 입찰담합과 관련하여 제일테크가 대양기연으로부터 담합협의금을 지급받았다는 증거는 발견되지 않는 점, ② 원고 주장에 부합하는 확인서(갑 제5호증의 1 내지 3)를 제출한 업체들은 제일테크의 이 사건 입찰담합 참여 인정 여부에 직접적으로 영향을 받는 지위에 있으므로 이를 그대로 신뢰하기 어려운 점, ③ 입찰담함에 가담한 사업자로서는 전체적인 인 공동행위의 종료에까지 이르지는 아니하더라도 개별적인 입찰에 대하여는 담합협의에서 탈퇴하고, 담합과 무관하게 다른 동기에 의하여 입찰하는 경우를 배제할 수 없어 입찰에 참여하였다는 사정만으로 담합에도 참여하였다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 제일테크를 이 사건 입찰담합의 들러리 사업자로 포함시키지 아니한 이 사건 과징금부과처분에 사실관계를 오인한 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

5) 조사협력 감경률 적용 위법 주장에 관한 판단

과징금 고시에서 정한 감경비율 30%는 조사협력에 의한 감경비율의 최대한도를 의미하는 것으로, 위 30% 한도에서 얼마의 비율을 적용할지는 피고의 재량에 따른 것이다. 원고가 들고 있는 입찰담합 사건과 관련한 피고의 일부 의결 사례들의 경우 공동행위에 이른 구체적 경위, 개별 사건의 특수성, 조사협조의 태도 및 위법성 입증에 도움이 되는 정보 등에서 이 사건과 차이가 있다고 판단되고, 이와 관련하여 제출된 된 증거들만으로는 위 사례들이 이 사건과 동일하거나 유사한 사안이라고 인정하기에 부족하므로, 결국 피고가 합리적 이유 없이 자의적으로 이 사건 공동행위에 대하여만 다르게 취급하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

6) 단순가담 감경률 적용 누락 주장에 관한 판단

과징금 고시 Ⅳ.3.다.(2)는 다수의 사업자가 관련된 상황에서 위반행위에 단순가 담하거나 추종적인 역할만을 수행한 것이 명백한 경우 및 다른 사업자의 권유나 대리로 참여한 경우 1차 조정과징금의 100분의 20 범위 내에서, 기망 또는 강박에 의하여 부득이하게 참여한 경우 1차 조정과징금의 100분의 30 범위 내에서 감경할 수 있도록 규정하고 있다. 앞서 제1항에서 인정된 사실에 의하면, 원고는 궁극적으로 자신의 이익극대화를 위해 경쟁을 회피하고 수주하고자 하는 자발적 의사에 따라 이 사건 공동행위에 참여한 것으로 보이고, 달리 이 사건 공동행위에 소극적으로 가담하였다거나 이 사건 공동행위로 얻은 이익이 극히 미미하다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

7) 최종 부과과징금 산정의 위법성 주장에 관한 판단

가) 공정거래법령이 위반사업자의 현실적 부담능력을 임의적 감경사유로 규정한 취지 등에 비추어, 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (라)목 1)에 규정된 '임의적 조정과징금이 위반사업자의 현실적 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우'에 해당하는지는 특별한 사정이 없는 한 자산 · 자본 · 부채 상황, 당기순이익 등 손익내용 및 이익잉여금의 규모 등 위반사업자의 전체적인 재정상태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두36256 판결 참조).

나) 위 법리에 비추어 위 '1. 처분의 경위'에서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고가 원고에 대하여 현실적 부담능력을 감안하여 2차 조정 산정기준을 감액하지 않은 것에 재량권을 일탈 · 남용한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(1) 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 현실적으로 과징금을 부담하기 어렵다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 과징금부과처분 전 2년간(2013, 2014년, 원고는 2015년도의 재무제표를 제출하지 않고 있다) 원고의 영업이익 및 당기순이익은 연속하여 흑자를 기록하였고, 2014년 12월말을 기준으로 한 원고의 재정상태는 자산총액이 2,570,191,261원으로 부채총계인 1,541,159,561원을 크게 상회하며, 연간매출액이 4,094,362,726원, 영업이익이 323,092,251원, 이익잉여금이 829,031,700원으로 양호한 것으로 보이고, 이러한 상황은 이 사건 과징금부과 처분 무렵에도 유사하였을 것으로 추정된다.

(2) 원고의 위와 같은 재정상태로 보아 원고에게는 이 사건 과징금을 부담할 충분한 현실적 능력이 있다고 보인다. 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 피고는 관련 법령에 따라 관련매출액과 부과기준율을 산정하였고, 과징금 산정시 원고가 피고의 조사에 적극 협력한 점을 고려하여 감경하기도 한 점 등을 고려하면 피고의 재량권 행사에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하거나, 비례·평등의 원칙을 위반하는 사유가 있다고 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 과징금부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 박형남

판사 김진석

판사 이숙연

주석

1) N은 들러리 사업자의 수를 의미한다. 제2015-14호로 개정된 과징금고시(이전 과징금고시에서는 2분의 1 감경)로 개정된 내용이지만, 해당 내용은 원고 등에게 유리한 경우에 해당하므로 위 과징금고시 부칙(이 고시 시행일 전 행위에 대해서도 원고에게 불리한 경우가 아닌 한 소급 적용한다)에 따라 시행일 이전의 행위인 1차 공동행위에도 소급 적용한다.