2014노530 공직선거법위반,경찰공무원법위반,직권남용권리행

사방해

A

검사

진재선(기소), 박형철, 김성훈, 단성한, 이복현(공판)

법무법인 B

담당 변호사 C, D, E, F

서울중앙지방법원 2014. 2. 6. 선고 2013고합576 판결

2014. 6. 5.

검사의 항소를 기각한다.

1. 공소사실의 요지 및 항소이유의 요지

가. 공소사실의 요지

1) 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.

2) 공소사실의 특정 등

가) 검사는 '피고인이 Z, AA와 공모하였는지 여부, 보도자료 및 분석결과보고서 중 어떠한 부분이 은폐, 축소되었다는 것인지 공소사실을 명확히 정리하라'는 취지의 법원의 석명요구를 받고도 공소장 변경절차에 의하여 공소장을 변경하지 않고 2014. 5. 27. 의견서를 제출하였을 뿐인바, 피고인이 Z, AA 등과 공모하여 범행을 하였는지에 관하여 법원이 판단할 의무가 있는지, 보도자료 및 분석결과보고서 중 은폐, 축소되었다는 부분에 관한 공소사실이 특정되었다고 볼 수 있는지 여부가 문제된다.

나) 이 사건 공소장에는 Z, AA의 공모여부에 대한 기재가 전혀 없고 적용법조에도 형법 제30조가 기재되어 있지 않아 공소장만 보아서는 피고인이 단독으로 범행을 했다거나 자신의 지휘, 감독을 받는 서울지방경찰청 경찰관들을 교사하여 간접정범의 형태로 범행을 한 것으로 이해될 뿐이다.

그런데, 검사의 2014. 1. 10.자 의견서에는 Z, AA가 적극적으로 범행을 주도하고 피고인이 배후에서 승인한 것처럼 기재되어 있어 당심이 공모 여부에 대하여 공소장을 명확히 정리하라는 취지로 석명요구를 하였음에도, 검사는 공소장은 그대로 둔 채 또다시 2014. 5. 27.자 의견서만을 제출하며 피고인이 공모를 하였다는 취지라고 밝혔을 뿐인바, 과연 피고인이 Z 등과 공모하여 범행을 한 것으로 기소된 것이라고 볼 수 있을지, 단독범행으로 기소된 것이라면 법원이 공모 여부에 대하여 판단할 의무가 있는 것인지 등에 의문이 있다. 피고인으로서는 단독범행으로 기소되었다면 '피고인은 문제되는 행위를 하거나 이를 지시하지 않았다'는 점만 주장하면 되나, 공모 공동정범

으로 기소되었다면 '피고인은 문제되는 행위를 하거나 이를 지시하지 않았을 뿐만 아니라, 공범들로부터 구체적인 내용의 보고조차 받은 적이 없다'는 점까지 주장하여야 하며, 다른 공범자의 기능적 행위지배에 따른 행위분담이 인정되는지 여부에 대하여도 다툴 필요성이 있게 되는 등 방어해야 할 쟁점들이 늘어나기에, 피고인의 공모 여부는 피고인의 방어권 보장에 매우 중요한 사항이기 때문이다법원은 단독정범으로 기소된 경우 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 우려가 없을 경우에 한하여 공소장 변경 없이 공동정범으로 인정할 수 있으며(대법원 1991. 5. 28. 선고 90도2977 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조), 공소장 변경 없이 법원이 판단할 수 있는 경우라고 하더라도 법원에게 언제나 그러한 판단의 의무가 있는 것도 아니다.

검사는 원심판결이 피고인의 공모여부에 관한 판단을 누락하였다고 주장하나, 이는 위와 같이 공소장에 공모 여부에 대한 기재가 없고 피고인이 공모하여 범행을 하였다는 취지로 이해되지도 않았기 때문으로 보이며, 이와 같은 문제점은 당심에서도 여전히 계속되고 있다.

다) 또한, 검사의 공소사실은 보도자료 및 분석결과보고서가 은폐, 축소되었다는 것을 전제로 하는데, 피고인이 원심에서부터 어떠한 부분이 은폐, 축소되었는지 특정하여 줄 것을 요구하였으며, 당심 법원에서도 이에 대하여 석명요구를 하였음에도 불구하고 검사는 공소장을 변경하지 않았는데, 검사가 지적하는 부분이 은폐, 축소되지 않았다는 점을 방어해야 할 필요가 있는 피고인으로서는 그 부분이 특정되지 않는다면 방어권을 행사하는데 어려움이 있게 된다.

라) 다만, 당심에서는 위 쟁점에 대하여 서면에 의한 공방이 이루어졌고 이에 대한 심리도 이루어져 피고인의 방어권 보장에 지장이 없다고 판단되므로, 검사의 2014. 5. 27.자 의견서를 참고하여 피고인의 공모 여부 및 보도자료 및 디지털증거분석결과 보고서 중 은폐, 축소되었다는 부분을 판단하기로 한다.

나. 항소이유의 요지

검사가 제출한 증거들에 의하면 공소사실이 모두 인정됨에도 불구하고, 원심은 메모장 파일 등이 분석범위 제한 또는 수사와의 관련성이 없어 제외되어야 하는 자료. 였는지, 피고인이 국정원 직원의 활동은 인터넷 여론조작과는 관련이 없다는 결론을 내린 근거는 무엇인지, 수사팀을 배제하고 분석결과 확인된 국정원 직원의 활동이 적법하다는 서울지방경찰청의 일방적 판단이 가능하고 적법한지, 피고인이 공모하였는지 등에 대한 판단을 유탈하고, AH의 신빙성 있는 증언을 배척하여, ① T경찰서 홈페이지에 게시하고 언론에 배포한 보도자료와 언론브리핑과 관련하여 피고인에게 실체를 은 폐하고 국정원의 의혹을 해소하려는 의도가 있었다거나 허위 수사결과 발표를 지시한다는 의사가 있었다고 인정할 증거가 없고, ②) 분석 결과물 회신 거부 지연의 점과 관련하여 의도적으로 지연하여 회신한 것이 아니고 피고인이 관여한 바나 범의도 없다는 이유로 피고인에게 공소사실 모두에 관하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 공소사실이 구성요건에 해당하는지 여부

가. 구 공직선거법 위반죄

1) 공소사실의 요지

가) 검사는 피고인이 제18대 대통령선거에서 특정후보자가 당선되게 하기 위하

여 공무원의 지위를 이용하여 T경찰서 수사팀 관계자로 하여금 '국가정보원 직원의 컴퓨터를 분석한 결과 2012. 10. 1.부터 2012. 12. 13. 사이에 AD S 지지·비방 댓글이 발견되지 않았다'는 취지의 실체를 은폐한 허위의 보도자료를 T경찰서 홈페이지에 게시하게 하고 보도자료를 배포하게 하고, 언론브리핑을 하게함으로써 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다며 피고인을 공직선거법위반죄로 기소하였다.

나) 결국, 이 사건에서 검사가 지적하는 피고인의 행위는 특정 후보자에 대한 직접적인 지지 또는 비방의 의사표시라거나, 후보자의 정견이나 업적에 대한 홍보 또는 비방에 이르지 않고, 단지 특정 후보자와 직결되지 않는 정부기관의 불법행위에 대한 수사결과를 발표한 행위인데도 이를 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공직선거법'이라고 한다)의 '선거운동'에 해당한다고 볼 수 있을지가 문제되므로, 그에 관하여 살펴본다.

2) 구 공직선거법 중 관련 조문

3) 선거운동의 해석

가) 추상적 정의규정에 관한 해석의 한계,

(1) 구 공직선거법 제58조 제1항은 '선거운동에 관하여 '당선되거나 되지 못하게 하는 행위'라고 정의하며, 다만 그에 해당하지 않는 행위를 열거하고 있을 뿐인바, 이와 같은 규정만으로는 어떠한 행위가 선거운동에 해당한다는 것인지 명확하지 않다. (2) 우리 대법원은 구 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동의 개념과 그 판단기준에 관하여 '특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위'를 말하며, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다고 판시하 였다(대법원 2005, 10. 14. 선고 2005도301 판결 참조).

이에 따르면 어떠한 행위를 선거운동이라고 보기 위하여는 목적성, 능동성, 계획성이 필요하다고 할 것인데, 그 중 행위자의 '목적 의지'는 매우 주관적인 요소로서 그 자체로서 확인되기 어렵기 때문에, 행위의 '능동성'이나 '계획성'의 요소라는 상대적으로 '객관화될 수 있는 주관적 요소'를 통하여 행위자의 의도를 파악하는 수밖에 없다(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 참조).

(3) 한편, 구 공직선거법의 '선거운동'이라는 개념이 명확성의 원칙에 위반된다.는 이유로 위헌소원 등이 빈번히 제기되었는데, 헌법재판소는 그때마다 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있으며, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구되므로, 선거운동을 위와 같이 풀이한다면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 그렇지 아니한 것을 구분할 수 있을 것이므로 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 결정하여 왔다[헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4,6(병합) 결정, 헌법재판소 1995. 5. 25. 선고 93헌바23 결정, 헌법재판소 2001, 8. 30. 선고 2000헌마121.202(병합) 결정, 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌바32 결정, 헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌바153 결정 등 참조]. 그런데, 선거운동인지 여부가 문제된 개개의 사안에서 선거운동의 범위를 무한정 넓게 해석한다면, '선거운동'이라는 개념이 명확성의 원칙에 위반되지 않는다는 헌법재판소의 결정의 취지가 무색하게 될 것이다.

(4) 결국, 선거운동과 같은 추상적 개념의 해석에 있어서는 죄형법정주의의 내재적 한계에 따른 요청으로 그 범위에 대한 합리적 한계를 설정할 필요가 있다.

나) 구 공직선거법의 '선거결과에 영향을 미치는 행위'와의 구별

(1) 구 공직선거법은 공무원의 선거관여행위를 일반 국민들에 비하여 더 엄격하게 규제하고 있다. 공무원이 선거운동을 하거나 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하게 되면 직무의 중립성을 훼손하고, 상대방의 투표에 관한 의사결정에 상당한 영향력을 미침으로써 일반인의 경우보다도 선거의 공정과 자유를 크게 저해할 소지가 많기 때문이다.

(2) 구체적으로 구 공직선거법이 규제대상으로 삼는 공무원의 선거관여 행위로는 ① 제60조 제1항의 '선거운동', ② 제85조 제1항의 '지위를 이용한 선거운동', ③ 제86조의 '선거에 영향을 미치는 행위', ④ 제9조 제1항의 '선거결과에 영향을 미치는 행위의 네 가지 유형이 있다.

그 중 ① 제60조 제1항은 행위자의 공무원 신분을 이유로 공직선거법상 선거운동 자유의 원칙(제58조)에 대한 예외를 규정한 것이고, ② 제85조 제1항은 그 선거운동이 공무원의 직무집행에 즈음하여 이루어지거나 신분상 또는 직무상의 지휘·감 독권을 이용하거나 직무에 관련한 행위에 편승하여 이루어진 경우에 이를 특히 가중처벌하기 위하여 규정한 것이며, ③ 제9조 제1항은 공무원의 선거중립의무를 규정한 것이고(다만, 위 규정에 관한 처벌 조항은 없다), ④ 제86조는 제85조에는 해당하지 않지만 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위 중 특정 행위를 금지하고 형사처벌하기 하기 위한 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2690 판결 참조).

(3) 구 공직선거법 제9조 제1항이 처벌규정이 없다는 이유로 단순한 선언적 의미만을 가지는 것은 아닌지 하는 의심이 들 수도 있으나, 일반 공무원의 경우 법령 위반을 이유로 한 징계사유가 될 수 있으며 특정 공무원의 경우 탄핵의 사유가 될 수 있다.

실제로 고 CP 전 대통령은 자신이 한 발언에 관하여 중앙선거관리위원회로부터 구 공직선거법 제9조 제1항 위반을 이유로 '대통령의 선거중립의무 준수요청'을 받았으며, 구 공직선거법 제9조 제1항 및 제60조 위반 등을 이유로 탄핵소추를 받기도 하였는데, 헌법재판소는, CP 전 대통령이 위 준수요청등조치취소 헌법소원을 청구한 사건에서 구 공직선거법 제9조 제1항을 선언적 · 주의적 규정이라고 볼 수 없으며 형사처벌을 받을 위험이 없으므로 피해의 최소성도 갖추었다고 결정하였고(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 결정), 고 CP 전 대통령에 대한 탄핵심판 청구사건에 관하여는 문제된 발언이 구 공직선거법 제9조의 '선거결과에 영향을 미치는 행위'에는 해당하나 구 공직선거법 제58조 제1항의 '선거운동'에는 해당하지 않는다고 결정하였는 바(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정), 헌법재판소는 구 공직선거법 제9조 제1항의 '선거 결과에 영향을 미치는 행위'와 구 공직선거법 제60조 제1항, 제58조의 '선거운동'을 명확히 구분하고 있는 것으로 보인다.

(4) 이러한 구 공직선거법의 체계를 감안하면, 공무원의 어떠한 행위가 선거 결과에 영향을 미친 경우 단순히 '구 공직선거법 제9조의 선거결과에 영향을 미치는 행위'인지, '구 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동'인지를 구별할 필요가 있다. 특히, '선거운동'이 '선거결과에 영향을 미치는 행위'보다는 좁은 개념이며(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도2932 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9392 판결 참조), 구 공직선거법은 공무원이 '선거결과에 영향을 미치는 행위'를 하더라도 구 공직선거법 제86조 에 해당하지 않으면 처벌하지 않았던 점을 감안하면, '선거운동'의 개념을 무한정 넓힐 경우 '선거결과에 영향을 미치는 행위'를 별도로 규정한 의의가 없어질 것이므로, 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단할 때에, 이와 같은 구 공직선거법의 체계도 같이 고려하여야 할 것이다.

(5) 한편, 2014. 2. 13. 공직선거법이 개정되며 제85조 제1항에 '공무원은 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없다'는 규정이 신설되었으며(기존의 제85조 제1항은 제2항으로 변경되었다), 이를 위반할 경우 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처하는 처벌조항도 신설되었다(제255조 제5항).

위 조항이 신설된 이유는 제18대 대통령선거에서 공무원의 불법적 · 편법적 선거개입 여부가 사회적 이슈로 등장하면서 공무원의 정치적 중립에 대한 국민의 요구는 점점 높아졌으나 구 공직선거법에서는 공무원의 선거결과에 영향을 미친 행위에 대한 별도의 처벌조항이 없었던 것에 대한 반성적 고려로 보인다 (2013. 12. 11. 일부 개정법률안을 처음 발의한 CQ 의원안 참조).

4) 이 사건에서 검사가 주장하는 피고인의 행위가 선거운동에 해당하는지 여부 가) 이 사건의 경우 정부기관의 불법행위에 대한 수사결과를 발표한 행위가 선거운동 즉, 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위에 해당한다고 볼 수 있을지 문제된다.

나) 위에서 본 바와 같이 선거운동은 추상적 개념으로 죄형법정주의에 반하지 않도록 한정하여 해석해야 하며, 구 공직선거법의 체계상 '선거결과에 영향을 미치는 행위'와도 구별하여야 한다.

이 사건 공소장에는 '특정 후보가 당선되게 하기 위하여'라고만 기재되어 있으나, 의견서 등을 참조하면 'AD 후보가 당선되게 하기 위하여'라는 취지로 보이는데, 국가정보원 직원의 혐의 내용이 S 후보를 비방하거나 · AD 후보를 지지하는 게시글이나 댓글을 게재하였다는 것이므로 국가정보원 직원의 혐의를 발견할 증거를 발견하지 못하였다는 취지의 수사발표는 AD 후보에게 유리하게 작용할 가능성이 많다는 것에는 이견이 없을 것이다. 그러나, 어떠한 행위가 선거운동에 해당한다고 하기 위하여는 그 행위가 선거결과에 영향을 미쳤다는 것만으로는 부족하고, 특정 후보자에 대한 당선 또는 낙선의 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위여야 함은 위에서 본 바와 같다.

그런데, 특정 후보자에 대한 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위는 그 행위의 대상이 후보자나 후보자와 동일시될 수 있는 자에 관한 것으로 한정되어야 할 것인바, 이 사건 당시에는 국가정보원이 여당 후보였던 AD를 위하여 조직적으로 선거에 개입하고 있었다는 의혹이 비로소 제기되었을 뿐이며, AD 후보가 국가정보원과 공모하여 선거에 개입하였다는 것은 혐의사실 및 수사발표 대상 사실도 아니었으므로, 국가정보원 직원에 대한 수사 발표를 AD 후보에 대한 것과 같게 볼 수는 없다. 검사가 거시한 CR 사건에서 문제된 행위는 그 내용 자체가 CS 후보 본인을 겨냥한 행위임이 명백하게 인식될 수 있는 것인 반면, 이 사건에서는 AD 후보를 직·간접적으로 언급함이 없이 국가정보원 직원의 혐의사실에 관하여 한 수사발표이므로 그 사안을 달 리한다. 결국, 국가정보원 직원의 컴퓨터를 분석한 결과 S. AD 비방 · 지지 게시글이나 댓글을 발견하지 못하였다는 내용의 수사발표는 AD 후보에 대한 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위라고 보기는 어렵다.

다) 그렇다면, 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 '선거결과에 영향을 미치는 행위'를 하였음은 별론으로 하고 '선거운동'을 하였다고 볼 수 없다.

나. 구 경찰공무원법 위반죄

1) 공소사실의 요지

검사는 피고인이 제18대 대통령선거에서 특정후보자가 당선되게 하기 위하여 T경찰서 수사팀 관계자로 하여금 실체를 은폐한 허위의 보도자료를 T경찰서 홈페이지에 게시하게 하였으며, 피고인의 그러한 행위는 구 경찰공무원법 위반죄에 해당한다고 주장하므로, 구 경찰공무원법 위반죄의 요건에 관하여 본다.

2) 구 경찰공무원법 위반죄의 요건

가) 해당 법조문

나) 행위태양

(1) 국가공무원법 제65조 제2항 제3호는 1963. 4. 17. 법률 제1325호로 폐지 제

정된 때부터 있던 조항인바, 그 당시는 전자문서, 인터넷 홈페이지라는 개념이 없었을 것이므로, 법률 제정 당시에 예상할 수 없었던 행태인 전자문서를 인터넷 홈페이지에 게시하는 행위가 국가공무원법 제65조 제2항 제3호에 해당하는 것인지 문제될 수 있다.

(2) 법률이 일단 제정되면 과거의 입법자의 의사에 구속되는 것이 아니며, 죄형법정주의의 한계를 벗어나지 않는 한 현재의 법상황에 알맞은 입법의 취지를 새롭게 밝혀내어 급변하는 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 해석하는 것이 필요한바, 전자문서 및 전자거래기본법 제3조가 전자문서도 문서로 보고 있으며, 공공시설을 반드시 물적 시설에 한정할 필요는 없는 점 등을 고려하면, 전자문서를 홈페이지에 게시하게 하는 것도 위 조항에서 정한 '문서를 공공시설 등에 게시하게 하는 것'에 해당한다고 할 것이다.

다) 문서나 도서의 의미

위 조항에서 말하는 문서나 도서는 어떠한 내용이라도 상관 없는지 문제된다. 예를 들어, 위 조항의 문서나 도서의 내용에 제한이 없다면, 선거에서 특정인을 지지하기 위하여 선거와 전혀 상관 없는 내용의 도서를 공공도서관에 기부하여 게시하는 경우까지 위 조항으로 처벌된다는 것이 되는데, 국가공무원법 제65조 제2항 제4호에서 '기부금을 모집 또는 모집하게 하는 행위'만 처벌하고 '기부행위'를 처벌하지 않는 점을 감안하면, 위 조항이 이러한 경우까지 처벌하기 위한 것은 아닌 것으로 보이기 때문이다.

통상 목적범의 경우 '~를 위하여' 또는 '~를 목적으로'라고 규정되어 있는데 비하여 위 조문은 '지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위'라고만 규정되어 있어 문리해석상 목적범이 아니라 구성요건 행위를 규정하면서 '그 행위 자체가 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하는 행위로 볼 수 있는 경우'를 상정한 것으로 보이고, 실제로 국가공무원법 제65조 제2항에서 정한 각호의 행위가 위 3호를 제외하고는 그 행위 자체가 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하는 행위에 해당하는 점을 감안하여 보면, 최소한 위 조항에서 말하는 문서나 도서도 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 내용이 포함되어 있어야 한다.

3) 이 사건에서 검사가 주장하는 피고인의 행위가 구 경찰공무원법 위반죄에 해당하는지

그렇다면, 경찰서 홈페이지에 전자문서로 된 보도자료를 게시하는 것도 구 경찰공무원법위반죄의 행위 태양으로 될 수는 있으나, 다만 게시된 보도자료에 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 내용이 포함되어 있는지 여부에 따라 범죄의 성부가 결정된다.

다. 직권남용죄

1) 공소사실의 요지

검사는 피고인 등이 직권을 남용하여 수사지도라는 외형적인 직무권한의 행사에 기초한 행정지시를 통하여 분석상황 및 결과에 대해 제대로 알려주지 않고 관련 증거가 전혀 발견되지 않았다는 허위의 내용으로 중간수사결과를 발표하게 하는 등 수사팀으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하고, 디지털증거분석결과 회신 요구를 거부하고 지연함으로써 수사팀의 권리행사를 방해하였으며, 피고인의 위와 같은 행위는 직권남용죄에 해당한다고 주장하는바, 직권남용죄의 요건에 관하여 본다.

2) 직권남용죄의 요건

가) 공무원의 일반적 권한

형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 '직권의 남용'이란 공무원이 '일반적 권한'에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별되며, 또 직권남용죄에서 말하는 "의무"란 법률상 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결 참조).

그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하지만, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 '일반적 권한'에 포함된다고 보아야 한다(대법원 1992. 3. 10. 선고 92도116 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결, 대법원 2011.7.28. 선고 2011도1739 판결 등 참조).

나) 직권남용죄에서의 방해받는 '권리' 직권남용죄에서 말하는 '권리'는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족한 것으로서, 공법상의 권리인지 사법상의 권리인지를 묻지 않는다고 봄이 상당하다. 경찰관 직무집행법의 관련 규정에 의하면 경찰관은 범죄를 수사할 권한을 가지고 있으며, 이러한 범죄수사권은 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '권리'에 해당한다(대법원 2010. 1, 28. 선고 2008도7312 판결 참조).

다) 직권남용의 태양 직권을 남용하여 상대방에게 의무 없는 일을 의무 있는 일로 오신시켜서 하게하는 경우에도 직권남용죄에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보면, 강요죄가 '폭행 또는 협박'을 요건으로 하는 것과 달리 직권남용죄는 '직권을 남용'하는 것을 요건으로 하고 있을뿐이므로, 반드시 상대방의 명시적 의사에 반하는 일을 하게 하거나 상대방이 자신의 권리행사가 방해됨을 인식할 것을 요건으로 하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도6966 판결, 대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결 참조).

3) 이 사건에서 검사가 주장하는 피고인의 행위가 직권남용에 해당하는지

가) 살피건대, 경찰법 제14조 제2항에 의하면 지방경찰청장은 경찰청장의 지휘·감독을 받아 관할구역의 국가경찰사무를 관장하고 소속 공무원 및 소속 국가경 찰기관의 장을 지휘·감독한다고 규정되어 있는바, 중간수사결과 발표 및 분석결과물 송부도 국가경찰사무의 일환이므로 이에 관한 지휘는 N이었던 피고인의 일반적 권한에 속하는 사항이다.

나) 또한, 만일 피고인이 선거에 관여하기 위하여 T경찰서 경찰관들에게 허위 또는 축소된 내용으로 중간수사발표 등을 시켰다면, 이러한 지시는 불법적인 것으로서 T경찰서 경찰관들이 이에 따를 의무가 없으며, 피고인은 T경찰서의 수사에 관하여 구체적인 지시를 할 권한은 없으므로 T경찰서에는 분석결과물을 송부해주지 말것을 지시하였다면 T경찰서 경찰관들의 수사권을 방해한 것이라고 할 것이다.

다) 결국, 이 부분 공소사실이 그대로 인정되면 피고인에게 각 직권남용죄가 성립할 수 있다.

3. 이 사건 공소사실의 전제사실이 사건 공소사실은 결국 '디지털증거분석결과 보고서, 보도자료, 언론브리핑이 허위 또는 은폐 축소되었고, T경찰서에 대한 분석결과물 회신이 의도적으로 지연되었고 회신된 결과물도 제대로 분석을 할 수 없을 정도였으며, 이를 피고인 직접 지시하거나 공범이 기능적 행위지배에 의한 행위분담을 하였다는 것이 전제되어야 하므로, 위 전제사실들이 인정되는지 여부에 관하여 먼저 살펴본다.

가. 디지털증거분석결과 보고서, 보도자료, 언론브리핑의 허위 또는 은폐·축소 여부 1) 디지털증거분석결과 보고서 등에서 허위 또는 은폐·축소되었다는 부분

가) 기본 사실관계

이 부분에 관한 사실관계 및 판단은 아래에서 추가한 부분을 제외하고는 원심판결문 V.7.항 및 10.항(65~70쪽, 76~81쪽) 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

특히, 이 사건에서 제일 중요한 핵심은 검사가 분석팀이 은폐 축소하였다.고 주장하는 증거들이 그 당시 기준으로 Q의 혐의사실을 인정할 수 있는 것으로 판단될 수 있었는지 여부라고 할 것이므로, 아래에서 그에 관하여 구체적으로 판단한다.

나) Q의 컴퓨터에서 발견된 메모장 파일

(1) 검사는 Q의 컴퓨터에서 발견된 메모장 파일은 국가정보원의 정치관여를 입증할 중요한 단서이므로, 디지털증거분석결과 보고서, 보도자료, 언론브리핑에서 '메 모장 파일이 존재하며 메모장 파일에서 Q이 사용한 ID를 발견하였다'는 취지를 밝혔어야 하나, 디지털증거분석결과 보고서 등에는 메모장 파일의 존재를 밝히지 않고, Q이 사용한 ID가 URL 분석을 통하여 발견된 것처럼 기재하였으므로, 디지털증거분석결과 보고서 등은 허위 또는 축소·은폐된 것이라고 주장한다.

(2) 메모장 파일의 내용은 다음과 같다(증 제90호 중 일부, 증거기록 1권 387, 388쪽). 메모장 파일[_꼹씠_붿뺉_.txt]

(3) 살피건대, 메모장 파일만 보아서는 Q이 거기에 기재된 ID를 사용하였는지, 인터넷 싸이트에서 어떠한 활동을 하였는지는 알 수 없으므로, 그 자체만으로는 메모장 파일이 Q의 혐의를 입증할 중요한 단서라고 보기는 어렵고, 결국 Q이 인터넷 싸이트에서 그 ID를 이용하여 활동한 내역에 따라 중요성 여부가 결정된다고 할 것이다.

그런데, 분석팀이 메모장 파일에 기재된 ID 등을 키워드로 이용하여 URL 분석 등을 통하여 인터넷 싸이트의 게시글 등을 찾아보았으나, 아래 다)항과 같이 Q의 혐의내용을 명백히 인정할만한 게시글 등은 발견되지 않았으며, 메모장 파일에는 30여 개의 ID만 기재되어 있었으나 분석팀은 URL 분석 등을 통하여 나머지 10여개의 ID를 찾아낸 점, 위 ID들을 Q이 사용하였다는 사실도 결국 URL 분석 등을 통하여 확인된 점 등을 감안하면, 분석팀이 위와 같이 발견한 ID를 명시한 이상 메모장 파일의 존재 및 ID가 메모장 파일에서 발견되었다는 사실을 디지털증거분석결과 보고서 등에 밝히지 않았다고 하더라도 위 디지털증거분석결과 보고서 등이 허위이거나 은폐·축소된 것이

라고 보기는 어렵다.

다) 분석팀이 URL 조사를 통하여 발견한 게시글 등 중 검사가 2014. 5. 27.자 의견서에서 은폐되었다고 지적한 게시글 등 및 이에 대한 판단

(1) Q이 'CH'이라는 닉네임으로 'CG'라는 제목의 게시글을 오늘의 유머 싸이트에 게시

(가) 게시글의 내용은 다음과 같다(증거기록 10권 4811쪽).

(나) 분석관들은 이 게시글에 관하여 AD·S 후보에 대한 지지·비방 글이 아니었을 뿐만 아니라 글의 취지가 국가보안법이 필요하다는 것인지 BD 후보를 비방하는 것인지 애매하였는데 전체적으로는 국가보안법이 필요하다는 취지로 이해되었기 때문에 각 분석 대상에서 제외되었다고 진술하였는바, 그 당시 Q의 혐의가 명백하게 드러난 상태는 아니었으며 게시글을 문리적으로 해석한다면 주된 취지는 국가보안법이 필요하다는 것으로 이해할 여지도 있는 점, 당시 분석관들은 Q이 국가정보원 직원임을 의식하여 분석에 의하여 확인된 자료 중에 대공업무에 관한 것도 포함되어 있을 가능성도 염두에 둔 상태였던 점을 감안하면, 위와 같은 분석관들의 진술이 불합리하다고 보이지 않는다.

(2) 'BV'라는 닉네임으로 오늘의 유머 사이트에 'EG'라는 제목의 글을 게시, (가) 게시글의 내용은 다음과 같다(증거기록 10권 4881쪽).

(나) 게시글의 내용은 (1)항의 'CG' 게시글과 거의 유사하므로, 이에 대하여는 앞서의 판단을 원용한다.

(3) Q이 'CK'라는 닉네임으로 오늘의 유머 싸이트에 로그인하여 닉네임 'EH 작성의 'CJ'라는 제목의 글을 열람한 후 반대클릭

(가) 검사는 게시글이 실제로는 AD 후보에 대한 반대의견을 표명하는 글이므로 Q이 이 게시글에 반대클릭을 한 것은 Q의 혐의내용을 인정할 증거라고 주장하는바, 그 게시글의 주요 내용은 다음과 같다(증 90호 중 일부, 증거기록 1권 393쪽).

(나) 게시글 및 댓글의 내용은 제목과 같이 AD를 지지하는 취지로 해석될 뿐이지 AD를 비방하는 소위 '지능형 안티글'이라고 보기는 어려우며검사는 'EN'라는 게시글과 혼동한 것으로 보인다(AX에 대한 검찰 2회 진술조서 중 증거기록 7권 3760쪽 참조). AX가 언급한 위 게시글은 T경찰서 경찰관들이 확인하였다는 게시글에도 포함되지 않아 구체적으로 어떠한 내용인지 확인할 수 없다], 닉네임 'EH'는 분석팀이 확인한 Q 사용의 ID도 아닌 점, 검사는 후술하는 바와 같이 T경찰서 경찰관들이 분석결 과물을 전달받아 이를 기초로 Q의 인터넷 게시글을 검색하여 Q의 혐의사실을 인정할 게시글들을 확인하였다고 주장하였는데 이 게시글은 거기에도 포함되지 않은 점, 2012년 12월 당시에는 게시글, 댓글 외에 찬반클릭까지 쟁점으로 되지는 않았던 것으로 보이는 점(AG은 원심 법정에서 '2013년 1월 초에 찬반클릭이 문제가 됐을 당시 민주당에서 제기한 의혹과 사실관계가 다르다고 생각하였다'는 취지로 진술하였다. 공판기록 3권 1277쪽 참조)등을 감안하면, 분석팀이 이 게시글을 Q의 혐의사실을 인정할 자료로 판단하지 않은 것을 의도적인 은폐·축소라고 보기 어렵다.

(4) 'BV'라는 닉네임으로 오늘의 유머 싸이트에 'BZ'라는 제목의 글 게시

(가) 게시글의 내용은 다음과 같다(공판기록 6권 2750쪽).

(나) 게시글의 내용은 복지정책에 관한 내용 외에는 정치에 관련된 내용은 없는데, 복지정책에 관하여 S 후보만 찬성하고 AD 후보만 반대하였다는 점을 인정할 자료가 없는 점, 분석결과물을 전달받아 이를 기초로 Q의 인터넷 게시글을 검색하였던 T경찰서 경찰관들이 Q의 혐의사실과 관련되었다며 추출한 게시글 등에도 이 게시글은 포함되어 있지 않은 점 등을 감안하면, 분석팀이 게시글을 Q의 혐의사실을 인정할 자료로 판단하지 않은 것은 타당해 보인다.

(5) 닉네임 'EO'가 작성한 MB 해외순방 관련 글 등

(가) 검사는 분석팀이 닉네임 'EO'가 보배드림 싸이트에 게시한 MB 해외순방에 관한 글, 작성자 불명의 'BE 대통령이 이전 대통령에 비하여 잘하고 있다'는 취지의 글 등을 확인하였음에도 이를 디지털증거분석결과 보고서 등에 부당하게 누락하였다는 취지로 주장한다.

(나) 게시글들의 원문은 증거로 제출되지 않거나 어떠한 글인지 특정되지 않았는바, MB순방 관련 글은 'BE 대통령이 5일간 인도네시아, 태국을 순방하면 진짜 해외에서 인정받는 스타'라는 내용으로 보일 뿐이며[증거 기록 별권 2권 129쪽 참조, 닉네임 'CK'가 작성한 게시글(증거기록 9권 4840쪽)과 비슷한 내용일 것으로 추측된다)], BE 대통령이 이전 대통령에 비하여 잘하고 있다는 취지의 글도 선거에 관련된 내용임을 알 수 있는 자료가 없는 점, 닉네임 'EO'는 분석팀이 확인한 Q 사용의 ID도 아닌 점, 분석결과물을 전달받아 이를 기초로 Q의 인터넷 게시글을 검색하였던 T경찰서 경찰관들이 Q의 혐의 사실과 관련되었다며 추출한 게시글 등에도 이 게시글들은 포함되어 있지 않은 점 등을 감안하면, 분석팀이 이 게시글들을 Q의 혐의사실을 인정할 자료로 판단하지 않은 것을 문제삼기 어렵다.

(6) Q이 'CH'이라는 닉네임으로 로그인하여 '다음 대선에서 S이 당선될 수 없는 이유'라는 글을 추천

(가) 검사는 2013. 1. 10.자 의견서(97쪽)에서 분석관들은 Q이 S 비방글인 이 게시글을 추천한 사실을 확인하였으며 이러한 내용은 피고인에게까지 보고가 되었으나, 댓글이 아니라는 이유로 디지털분석결과 보고서에 '혐의사실 관련 내용 발견되지 않음'이라고 결론을 낸 것이 부당하다고 주장하였다.

(나) 피고인은 이 게시글은 '우리나라는 대통령 단임제이므로 이번에 S이 당선되면 다음에는 당선될 수 없다'는 취지여서 오히려 S을 지지하는 취지라고 주장하는바, 게시글 원문은 증거로 제출되지 않았으나 당시 분석관들이 '그 글을 추천하면 안되는 거 아니야? 걔가 추천을 했어? 추천은 취소를 못하는구나'라고 이야기한 점(증거기록 별권 2권 178, 179쪽), 검사가 항소심에서는 이 게시글에 대하여 더이상 문제삼지 않는 점, 분석결과물을 전달받아 이를 기초로 Q의 인터넷 게시글을 검색하였던 T경찰서 경찰관들이 Q의 혐의사실과 관련되었다며 추출한 게시글 등에도 이 게시글은 포함되어 있지 않은 점, 2012년 12월 당시에는 게시글, 댓글 외에 찬반클릭까지는 쟁점으로 되지 않았던 것으로 보이는 점 등을 고려하여 보면 피고인의 위 주장을 배척하기 어려우므로, 분석팀이 이 게시글을 Q의 혐의사실을 인정할 자료로 판단하지 않은 것을 문제삼기 어렵다.

(7) Q이 여러 닉네임을 이용하여 IP를 바꾸어 가면서 여러 인터넷 싸이트에 수차례 접속하여 똑같은 글을 게시

(가) 검사는 Q이 메모장 파일에 기재된 닉네임들을 이용하여 '오늘의 유머' 등 정치적 이슈가 논의되는 커뮤니티에 사설 IP를 사용하여 IP를 바꾸어 가면서 수만회 접속하고, 똑같은 글을 '보배드림', '오늘의 유머' 싸이트에 게시한 사실을 분석팀이 확인하였음에도 불구하고 이를 디지털증거분석결과 보고서 등에 누락하는 방법으로 은 폐·축소하였다고 주장한다.

(나) 살피건대, 보배드림 싸이트는 자동차에 관한 싸이트, 오늘의 유머 싸이트는 유머에 관한 싸이트로서 정치 관련 글들이 게시되기도 하나 다음 아고라 등과 같이 정치적 논쟁을 주된 목적으로 하는 싸이트는 아니며, 위에서 본 바와 같이 분석팀 이 Q의 혐의사실을 입증하기에 충분하다고 보이는 인터넷 게시글 등을 발견하지 못한 상황에서, 분석팀이 Q이 인터넷 싸이트 등에 수차례 접속하여 글을 남긴 것 자체를 Q의 혐의사실을 인정할 자료로 판단하지 않았다고 하여 의도적인 은폐·축소가 있었다.고 보기는 어렵다.

라) T경찰서 경찰관들이 분석팀으로부터 전달받은 분석결과물을 기초로 확인한 자료들 및 이에 대한 판단

검사는 T경찰서 경찰관들이 분석팀으로부터 전달받은 분석결과물을 기초로증거기록 9, 10권 4797쪽부터 5268쪽까지와 같이 Q의 혐의에 관계된 게시글들을 확인하였으며, 특히 다음과 같은 게시글들은 Q의 혐의사실을 인정할 중요한 증거라고 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다(검사는 분석결과물 송부가 늦게됨으로써 T경찰서 경찰관들의 수사권이 방해되었다고 주장하는바, ID가 발견된 메모장 파일의 중요성 및 분석결과물의 중요성 등을 판단하기 위하여는 T경찰서 경찰관들이 발견하였다는 게시글들의 증거가치에 관하여 먼저 살펴보는 것이 필요하다).

(1) 'CG', 'EG'라는 제목의 게시글이 게시글들에 대하여는 이미 다)(1), (2)항에서 살펴본 바와 같다.

(2) 'CC'이라는 닉네임으로 오늘의 유머 싸이트에 게시한 금강산 관광 재개에 관한 글

(가) 게시글의 내용은 다음과 같다(증거기록 10권 제4895쪽).

(나) 게시글의 내용은 금강산 관광 재개를 신중하게 하자는 취지인바, 진상규명, 재발방지, 신변안전 보장 없이 무조건 금강산 관광을 재개해야 하는지에 관하여 당시 S 후보는 이에 찬성하였고 AD 후보는 반대하였음을 인정할 자료도 없으므로, 게시글 자체로만 볼 때 이를 Q의 혐의를 인정할 유력한 증거라고 보기 어렵다.

(3) 'CF' 라는 닉네임으로 오늘의 유머 싸이트에 게시한 제주도 해군기지에 관한 글

(가) 게시글의 내용은 다음과 같다(증거기록 10권 제4902쪽).

(나) 검사는 당시 S 후보가 제주 강정마을 해군기지를 신속히 건설하는 것에 대한 반대의견을 피력하는 것에 대하여 여당측으로부터 정략적 의도에서 비롯된 것이라는 지적을 받았던 상황을 감안하면 이 게시글은 Q의 혐의를 인정할 유력한 증거라고 주장하나, 당시 S 후보도 제주도에 해군기지가 필요하다는 것 자체를 반대하는 입장이 아니라, 당초에 민군복합형으로 계획되었으나 주민들과 충분한 소통을 거치지 않고 전체를 군항으로 만드는 것을 반대한다는 입장이었던 것으로 보이는바(2012. 12. 7.자 연합뉴스 기사 참조), 게시글 자체로만 볼 때에 이를 S 후보를 비방하는 내용이라고 단정하기 어렵다.

(4) 기타 게시글

(가) 검사는 T경찰서 경찰관들이 분석팀으로부터 전달받은 ID로 대형 포털 검색 싸이트에서 검색을 하여 Q이 'CH'이라는 닉네임으로 'S과 민주당 지도부, 선관위는 불공정한 경선을 멈추어', S, '종북좌파는 공존거부하는 사악한 말', 'S을 지지하면 착한놈, AD 지지하면 나쁜놈?'이라는 글에 접속하였음을 확인할 수 있었다고 주장한다.

(나) 살피건대, 이 게시글들의 작성자는 분석팀에서 확인한 Q의 ID가 아니며, T경찰서 경찰관들도 기간도과, 일괄삭제 등의 이유로 이 게시글들에 관하여 Q이 어떠한 행위를 하였는지는 확인할 수 없었던 점(증 제61호, 2012. 12. 19.자 수사보고서, 증거기록 9권 4952쪽) 등을 감안하면, 게시글 자체로만 볼 때 이를 Q의 혐의를 인정할 유력한 증거라고 보기는 어렵다(다음에 설시할 증거분석결과 송부 지연과 관련하여 첨언하면, 분석팀이 분석을 마친 뒤 분석결과물을 T경찰서에 전달하기 전에 이 게시글들에 대한 Q의 활동내역이 삭제되었다는 점을 인정할 증거도 없다).

마) 소결

빅데이터 이론에 의하면 의미가 없어 보이는 데이터도 대량으로 모으면 그 속에서 의미 있는 데이터를 추출할 수 있다고 하는바, 이 사건 이후 국가정보원 전반에 걸쳐 수사가 확대되어 발견된 자료와 당시 분석팀이 확인하였던 게시글 등을 전체적으로 종합하여 본다면 분석팀에서 확인한 게시글 및 찬반클릭 내역 등도 Q의 혐의사실을 인정할 수 있는 자료들 중 일부라고 볼 수 있을지도 모른다. 그러나, 2012년 12월 당시에는 국가정보원의 선거관여가 명백히 확인되기 전이었으며, 민주당 고발내용에도 인터넷 게시글이나 댓글 외에 찬반클릭까지 명시적으로 문제삼지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 다)항과 같이 확인된 게시글 등이 Q의 혐의사실과 관련 없다고 판단한 분석팀의 판단이 잘못된 것이라거나 수사결과를 은폐·축소한 것이라고 보기는 어렵다.

2) 디지털증거분석결과서의 허위 또는 은폐·축소 여부

가) 이에 대하여는 1)항에서 거시한 내용과 아래에서 추가하는 내용 외에는 원심 판결문 V.10.항(76~81쪽)과 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나) 디지털증거분석결과 보고서(증 83호증, 증거기록 322~327쪽)에는 '2. 증거수집일시 및 장소'라는 제목으로 '제출형태 : 임의제출(2012. 10. 이후 S AD 후보에 대한 비방 · 지지글에 대하여만 확인)'이라고 기재되어 있으며, '6. 분석의 범위'라는 제목으로 '형사소송법 제219조, 제106조 제3항 및 대법원판례(2011. 5. 26. 2009모1190)에 따라 수사기관은 범죄혐의와 관련된 전자정보만을 분석하여 출력 또는 복사하여야 하며, 피고발인이 2012. 10. 이후의 S. AD 후보에 대한 비방 · 지지글에 대해서만 확인을 조건으로 임의제출하였으므로, 본건 분석의 범위는 의뢰대상물에 저장된 전자정보 중 혐의사실 입증에 필요한 전자정보의 분석 · 확인에 한정함. 위 분석범위를 벗어나는 부분의 분석결과 도출을 위해서는 별도의 압수수색영장이 필요함'이라고 기재되어 있는바, 이는 Q이 제출한 컴퓨터에는 디지털증거분석결과 보고서에 분석된 내용 외에도 다른 내용이 있을 수 있다는 것을 나타내는 취지이므로, 분석 결과를 은폐하기 위하여 디지털증거분석결과 보고서의 내용이나 표현이 부적절하게 작성되었다고 단정할 수 없다는 판단의 근거 중 하나가 될 수 있다.

3) 보도자료 등의 허위 여부에 관하여

가) 검사는 보도자료, 언론브리핑의 내용은 압수수색영장을 발부받는 등으로 추가수사가 필요한 상황이라는 것을 은폐·축소한 것이라고 주장한다.

나) 증 제3호(보도자료, 증기기록 1권 10~12쪽), 증 제7호(뉴스기사, 증거기록 1권 20~26쪽), 증 제509호(2012. 12. 17. 중간수사발표 공식 브리핑 동영상녹취록, 증거기록 7권 3575~3583쪽)의 각 기재에 의하면 이 사건 보도자료, 언론브리핑의 내용은 다음과 같다.

(1) 보도자료 서울지방경찰청 홈페이지에 게시된 보도자료 말미에는 '향후 수사계획, 회 회신받은 디지털 증거분석 결과 및 확보된 자료, 사건 관계인의 진술 등을 토대로 고발 내용에 대해 공정하고 신속하게 수사할 예정입니다'라는 문구가 기재되어 있다.

(2) 언론브리핑

(가) 증 제509호에 기재된 언론브리핑 내용에 의하면, 브리핑시 T경찰서장 AG이 기자들로부터 질문을 받고 답변한 내용 중에는 '추후 영장신청 부분에 대해서도 구체적인 범죄사실이 소명되지 않았기 때문에 영장신청하기 어려운 상황이라고 발표를 드린 것과 마찬가지로 현재상황도 마찬가지이다. 끝까지 조사해서 결론이 바뀔 수 있는 가능성은 거의 없다고 생각한다. 분석 결과 회신에도 그런 내용이 있다'라는 취지의 발언이 있기는 하다.

(나) 그러나, 디지털증거분석결과 보고서에는 위와 같은 내용이 없다. 또한, AG은 브리핑시 '포털사이트에 대한 확인은 영장이 필요하여 확인하지 않았다. ID를 40여개나 쓴 이유는 추가로 조사를 해봐야 할 사항이다. Q의 컴퓨터 하드디스크를 복원해서 거기서 아이디를 확보를 한 것이다. 스마트폰은 임의제출 받지 못하여 조사하지 못했다. 강제수사를 할 수 있을 정도의 증거자료가 확보된다든가 제출된다든가 하면 다시 수사를 할 것이다'라는 취지로 답변하기도 하였다.

또한, 브리핑시 AG파 기자들과의 대화가 일문일답 식으로 작성된 기사인 증 제7호에 기재된 언론브리핑 내용 중에는, AG 또는 배석한 분석팀 등이 기자들로부터 질문을 받고 '일부 CCTV를 확인할 계획이고 또 고발인이 명확한 증거자료를 제출하면 수사가 전환될지도, 수사는 혐의 내용을 특정해야 하는데 아직 그게 없는 거다. 민주당 측 주장 내용을 보면, 미사리 카페 어디 뭐 나오는데 어디인지 전혀 특정하지를 않고 있다. 한계가 있기 때문에 분석자료에 대해 검토해 종합적으로 검토해본 뒤 피고발인에 대해 필요하면 2차 조사를 할 계획이다. 영장 등 강제수사는 법원에 청구하려면 상당히 혐의 사실이 들어있어야 하는데 현재 입증해야 할 혐의가 아무것도 제출되지 않았다. 컴퓨터에서는 비방하는 댓글을 확인 못했다. 아이디 검색도 영장을 필요로 한다. 그 부분은 검토를 못했는데 추가로 확인해보겠다. 데스크톱에서 인터넷 접속기록이 1100개 정도가 나왔다. 이건 1100개의 페이지를 봤다는 의미다'는 취지로 답변한 내용도 있다.

다) 위에서 인정한 사정들을 종합하면, 원심판결문에서도 지적했듯이 Q이 40개의 아이디와 닉네임을 사용하여 인터넷에 수차례 접속하여 특정 주제의 게시글을 반복하여 작성하였음이 확인되고 그러한 게시글이 국가정보원 직원으로서의 업무에 해당하였음이 소명되지 않은 이상, 비록 당시까지 확인된 자료만 가지고는 Q의 혐의사실이 입증되었다고 단정하기는 어려웠더라도, 보도자료 작성 및 언론브리핑시에 분석범위와 관련된 쟁점을 분명히 부각시켜 이를 기초로 수사가 확대될 여지도 있음을 밝히는 등으로 불필요한 오해를 피할 수도 있었을 것이다.

그러나, 앞서 1)항에서 본 바와 같이 디지털증거분석결과 2의 혐의사실을 인정할 증거까지는 발견되지 않은 점, 그러한 상황에서 추가 수사를 위하여 압수수색 영장 등을 신청할 예정이라고 발표하거나 추가수사를 위하여 언론발표를 늦추었다면 그 또한 Q의 혐의사실을 인정할 명백한 증거가 발견되었다는 오해를 불러일으킬 수도 있으며 발견된 단서 중 어떠한 부분까지 공표하여야 하는지도 명확하지 않았던 점, 위와 같이 보도자료 등에 컴퓨터 하드디스크에 대하여만 증거분석을 하고 포털싸이트에 대한 조사는 하지 않았으며 추가수사할 여지가 있음을 밝힌 점 등을 감안하여 보면, 보도자료 등이 허위, 은폐·축소된 것이라고 볼 수 없다.

나, 분석결과물의 회신이 지연된 경위 및 T경찰서에 전달된 분석결과물이 확인·분 석하기 곤란한 상태였는지 여부

1) 이 부분에 관한 사실관계 및 판단은 아래에서 추가하는 부분을 제외하고는 원심판결문 V.12.가.항 및 나.항(83~89쪽) 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만, 원심판결문 86쪽에서 AH의 증언을 믿을 수 없는 근거로 거시한 '2012. 12. 17. 및 2012. 12. 18, AC과 통화하였다는 내역이 나타나지 않는 점' 부분은 검사의 주장처럼 AH가 경찰 내선전화 또는 다른 방법으로 통화하였을 가능성도 있으므로 이를 삭제한다).

2) 서울지방경찰청에서 분석결과물 회신을 거부하며 밝힌 이유

가) 검사는, AH의 증언 외에도 AI, AO의 증언에 의하더라도 분석팀이 아무런 이유를 설명하지 않고 분석결과물 회신을 거부하였다는 것이므로, 임의제출의 범위 문제 때문에 회신을 해주지 않았다는 AB의 원심 법정 진술은 믿을 수 없다고 주장한다. 나) AI는 원심 법정에서 '분석팀에서 착각을 했는지 임의제출물이기 때문에 분석

결과지만 주면 되고 안줘도 되는 것이라고 하였다'고 진술하였다(공판기록 2권 1026쪽).

AO은 원심 법정에서 'AB에게 분석결과물을 달라고 요청을 하였으나 분석결 과물을 줄 수 없다고 하여 왜 줄 수 없냐고 이유를 묻자 줄 이유가 없다고 들었다'고 진술하였다(공판기록 6권 3004쪽)

다) AI, A0의 원심 법정에서의 각 진술에 의하더라도 분석결과물 회신 거부 이유가 '분석 결과가 유출될 경우 국가안보에 중대한 위협이 발생한다' 였다는 취지의 AH의 진술과는 맞지 않다. 오히려 AI의 위 진술은 '임의 제출의 범위 문제 때문에 줄 수없다'는 취지의 답변을 잘못 이해하고 진술한 것일 가능성도 배제할 수 없다. 또한, A0의 원심 법정에서의 진술을 그대로 옮기면 AB가 '줄 이유가 없다'고 하였다는 것이지 '이유를 설명하지 않고 줄 이유가 없다'고 한 것은 아니며, AO에 대한 증인신문조서 중 해당부분의 전후 맥락을 살펴보면 검사가 A0에게 AB가 거절한 이유에 대하여 따로 질문하지 않아 그에 대하여 대답을 하지 않았던 것으로도 보인다.

라) 따라서, AI, AO의 각 원심 법정진술을 근거로 한 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다. 피고인의 지시 여부

1) 인정되는 사실이 사건 기록에 의하면, 피고인이 디지털증거분석팀으로부터 아이디와 닉네임 등이 기재되어 있는 메모장 파일 발견 및 그 내용에 관하여 보고받은 사실, T경찰서에게도 분석 상황이 유출되지 않도록 주의하라고 지시한 사실, 혐의사실 관련 내용이 발견되지 못했다는 내용의 보도자료를 게시, 배포하고 언론 브리핑을 하도록 지시하고 승인한 사실은 인정된다. 다만, 이를 넘어 검사의 주장과 같이 디지털증거분석 과정에서 발견된 게시글들의 구체적인 내용까지 보고받았는지, Z, AA 등을 통하여 분석팀 등에 부당한 지시를 하였는지에 관하여 살펴본다.

2) 피고인이 T경찰서에 대해 상황 및 결과를 은폐하고 T경찰서를 증거분석 과정에서 배제하라고 지시하였는지 여부

이 부분에 관한 사실관계 및 판단은 원심판결문 V.4.항(36~41쪽) 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3) 발표를 강행하기 위해 키워드 축소를 피고인이 강요했는지 여부

가) 이 부분에 관한 사실관계 및 판단은 아래에서 추가한 부분을 제외하고는 원심판결문 V.6.항(57~65쪽) 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나) 검사는 분석팀이 T경찰서 경찰관들에게 분석범위제한이론, 40개의 아이디 및 닉네임에 대한 내용은 숨긴 채 키워드 축소만 요구한 것이 부당하다고 주장하나, 가)항에서 인정한 최초 키워드 선정 경위 및 축소 경위, 분석팀이 축소된 4개의 키워 드로만 분석을 한 것이 아니라 40개의 아이디, 닉네임을 추가로 키워드로 선정하여 분석을 하였던 점, T경찰서 경찰관들도 분석결과물을 받고 이를 기초로 인터넷 검색을 하면서 분석팀이 사용한 44개의 키워드 외에 ER, BD 2개만을 추가로 키워드로 선정하여 검색을 한 점(AO의 원심 법정에서의 진술, 공판기록 6권 3002쪽) 등을 감안하면, 분석팀이 신속한 분석을 위하여 T경찰서에 혐의사실과 관련되지 않는 키워드를 삭제할 것을 요구하였다고 하여 이를 문제삼기 어렵다.

4) 피고인이 분석팀이 발견한 게시글들의 존재 및 구체적인 내용까지 보고받았는지 여부

가) 검사는 피고인이 분석팀이 발견한 가.1)다)의 게시글의 존재 및 구체적인 내용까지 보고를 받았을 것이라고 주장하나, 피고인의 지위를 감안한 추측 외에는 이를 인정할 직접적인 증거는 없다.

나) 오히려, 위에서 본 바와 같이 분석팀이 발견한 게시글 등 중 검사가 은폐되었다고 지적한 게시글 등은 모두 Q의 혐의사실을 인정하기에는 부족한 것으로 보이는 점, 피고인은 디지털증거분석에 관하여는 AB, AE, AA, Z 등 여러 단계를 거쳐 보고를 받는 점, 아래에서 인용한 원심판결문 V.13.사항(98, 99쪽)에서 거시된 사정 등을 감안하면, 피고인이 메모장 파일의 발견사실 및 메모장 파일에 다수의 ID가 있었던 사실 외에는 게시글들의 구체적인 내용까지 보고받지 못하였다는 취지의 Z, AA의 증언 [원심 판결문 V.7.나.2)항(69, 70쪽)] 및 피고인의 주장이 사실일 가능성을 배제할 수 없다. 5) 피고인이 T경찰서에 분석결과물 회신을 하지 말 것을 지시하였는지 여부 가) 검사는 피고인이 'T경찰서에 대하여도 보안을 철저히 하라'는 지시를 하였고, 위 지시는 중간수사결과 브리핑 이후에도 계속하여 유효하여 서울지방경찰청 경찰관들이 위 지시에 따라 T경찰서에 분석 결과물을 송부하지 않았다고 주장하며, 그 근거로 피고인에 대한 제1, 2회 각 검찰피의자신문시 'T경찰서에 관하여도 보안을 지키라고 하였다'는 취지의 진술을 들고 있다.

나) 피고인은 제1회 검찰피의자신문을 받으며 '수사팀에서도 정보가 나갈 수 있기 때문에 보내면 안된다고 했습니다. 수사팀도 보안 대상이었습니다'라고 진술한 사실이 인정된다(증거기록 5권 2670쪽). 그러나, 위 진술은 피고인이 이 사건에서 보고서를 수기로 작성하도록 한 이유에 대한 질문에 언론에 대한 보안때문이라는 취지로 답변하다가 한 것으로, 위 진술을 '언론브리핑 이후에도 T경찰서에 보안을 유지하라고 지시하였다'는 취지로까지 해석할 수는 없다.

다) 피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서 중 관련 부분은 다음과 같다(증거기록 6권 3262~3264쪽).

피고인의 위 진술은 언론에 발표되는 것을 막기 위하여 분석결과가 나올때까지 보안을 지켜야 한다는 취지일뿐 언론 발표 이후에까지 보안을 지켜야 한다는 의미로 이해되지는 않는다.

라) 결국, 그 외에 피고인이 구체적으로 어떠한 지시를 하였는지 직접적으로 인정할 증거가 없는 이상, 피고인이 제1, 2회 각 검찰피의자신문을 받으며 하였던 진술만으로는 서울지방경찰청 경찰관들이 피고인의 지시에 의하여 중간수사결과 브리핑 이후에도 T경찰서에 분석결과물 회신을 거부하였다는 점을 인정할 수 없다.

라. Z, AA와의 공모 여부

1) 검사의 주장 및 근거

검사는 다음과 같은 사정을 근거로 N이었던 피고인이 범행을 결의하고, 서울지방경찰청 Z, 서울지방경찰청 AA와 공모하였다고 주장한다(2014. 1. 10.자 의견서 41~62쪽).

가) 피고인은 국가정보원으로부터 '디지털증거분석결과를 신속히 발표할 것을 원한다'는 취지의 입장을 전달받았다.

나) 피고인은 오랫동안 수사분야에 종사한 수사의 전문가인 AA에게 수사에 관하여는 모든 것을 믿고 맡겼으며, 사법고시 출신인 Z의 '분석범위 제한'등 이슈에 관한 보고를 신뢰하여 그대로 진행하도록 하였다.

다) 결국, 서울지방경찰청 수뇌부인 피고인, Z, AA는 이 사건의 모든 정보를 보고받아 공유하면서, 피고인은 T경찰서에는 분석상황을 알려주지 말라고 지시하고, Z, AA는 피고인의 승인하에 분석범위 제한 등을 통하여 분석방향을 통제하고, 언론발표 시기를 정하여 혐의사실 관련 내용을 발견하지 못하였다는 내용으로 보도자료를 작성하게 하여 분석결과를 모르는 T경찰서 경찰관들에게 보도자료 배포 및 언론브리핑을 하도록 지시하였다.

라) 그렇다면, 직접적인 범행의 실행행위는 Z, AA가 하였으나, Z, AA는 독자적 이해관계에 기초하여 본건 범행을 주도할 지위에 있지 않고 그러한 권한도 없었던 데 비하여, N이었던 피고인은 최종 의사결정권자 지위에서 그 내용을 보고받고 확인 · 결재하는 방법으로 승인하였으므로 구체적인 범죄 방법을 지시하지 않았다고 하더라도 기능적 행위지배가 인정된다.

마) 결국, 피고인의 범죄성립 여부는 Z, AA의 범죄행위가 존재하는지, 피고인에게 구체적인 보고가 있었는지 여부로 귀결된다.

2) 판단

그러나, 앞서 가.,나,다.항에서 본 바와 같이 디지털증거분석결과 보고서, 보도자료, 언론브리핑이 허위 또는 은폐·축소되었다고 볼 수 없으며, 피고인이 구체적인 내용의 보고를 받았음을 인정하기 어렵고, 그 외에 후술하는 4.항의 이 사건의 경위 및 정황사실을 살펴보더라도 피고인이 Z, AA와 공모하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고인이 Z, AA와 공모하였다는 검사의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 이 사건의 경위 및 정황사실

가사, 전술한 3.항의 전제사실들이 모두 인정된다고 하더라도 피고인의 고의가 인정되는지 등을 판단하기 위하여는 어떠한 경위 또는 의도하에 그러한 행위가 이루어졌는지를 살펴보아야 할 것이므로, 이 사건의 경위 및 정황사실에 관하여 아래와 같이 살펴본다.

가. 분석범위 제한논리에 대하여

1) 이 부분에 관한 사실관계 및 판단은 아래에서 추가한 부분을 제외하고는 원심판결문 V.5.항(41~57쪽) 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2) 분석팀의 월권 여부

가) 검사는 분석팀이 분석범위 제한논리에 따라서 Q이 임의제출서에 기재한 문구에 한정하여 분석한 것은 분석팀의 권한을 넘어서는 것이라고 주장한다.

나) 이에 대하여, 피고인은 원심에서부터 디지털증거에서 범죄혐의를 찾아내기 위하여는 추상적 개념만으로 분석을 할 수 없으므로 분석에 앞서 분석의 범위를 명확히 설정하여야 하며 이는 분석관들에게 주어진 고유업무인바, 이 사건 분석관들은 분석의 범위를 설정하면서 고발내용 및 Q의 의사를 참고하였으며, 이후 노트북과 데스크 탑의 하드디스크 전체(삭제된 부분 포함)를 열람하여 검사가 3.가.1)다)항에서 지적하는 게시글 등을 발견하였으나 혐의사실과 관련이 없다고 판단하여 디지털증거분석결과 보고서에 기재하지 않았다는 취지로 주장하였다(변호인이 원심에서 제출한 2013. 12 18,자 변론요지서 56~94쪽, 당심에서 제출한 2014. 5. 27.자 의견서 3~14쪽. 변호인은 위와 같은 주장을 하면서 압수물의 범위에 관한 주장도 함께 하여 '증거능력이 없을 것을 걱정하여 Q의 의사에 반하는 부분은 증거에서 제외하였다'는 취지의 주장으로 오해될 여지가 있으나, 전반적인 취지는 '찾아낸 자료가 혐의사실과 관련된 증거임에도 불구하고 이를 증거에서 제외할 것인가'에 주안점이 있는 것이 아니라 '어떠한 자료를 혐의 사실과 관련되어 있다고 보아 증거로 분류할 것인가'에 주안점이 있다는 취지로 보인다. 변호인이 거시한 대법원 2011. 5. 26.자 2009도1190 결정도 결국 '전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 영장발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 출력하거나 복사하여야 한다'는 취지이다).

다) 살피건대, 당시 민주당 고발인들이 국가정보원 직원들의 선거 관여 방법을 구체적으로 특정하지 않고 '2012년 가을경부터 2012. 12. 11.경까지 야당과 야당 인사들을 비난하는 댓글을 게재하였다'는 취지로만 고발하여 혐의사실을 어떻게 이해하고 분석을 해야할지 결정해야 했던 것으로 보이는 점, Q이 임의제출서에 기재한 경위는 자신의 혐의가 고발장에 2012년 가을경부터 2012년 12월까지 S, AD 후보 선거 관련글을 적었다는 내용이기 때문에 거기까지만 봤으면 한다는 의사를 표시하고자 한 점(AK의 원심 법정에서의 진술, 공판기록 6권 3067쪽 참조), 분석팀은 처음에는 4개의 키워드 (AD, S, 새누리당, 민주통합당)로 분석을 시작하였으나 메모장 파일을 발견한 후 거기서 발견한 ID 등을 키워드에 추가하여 분석의 범위를 넓혀나갔던 점, 디지털증거결과 분석 보고서에도 그 ID의 존재에 대하여 기재한 점, 원심에서 법대교수 4명에게 사실조회를 하여 받은 의견에 의하더라도 디지털증거분석시 임의제출자의 의사를 고려하여야 하여야 한다는 것에는 이견이 없는 점, 3.가. 1) (다)항과 같이 분석팀이 찾아낸 게시글은 혐의사실을 인정할 정도의 것은 아니었던 점, T경찰서가 선정한 키워드가 100개에서 4개로 축소된 경위, T경찰서도 분석결과물을 받은 이후 46개의 키워드만 가지고 검색을 하였으며, 구글검색 결과 Q의 혐의사실을 명백히 인정할 게시글 등은 찾지 못하였던 점 등을 감안하면, 피고인의 위 주장은 설득력이 있다.

라) 따라서, 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나. 서울청이 언론 발표의 시기 및 내용을 사전에 정해 놓고 있었는지 여부 이 부분에 관한 사실관계 및 판단은 원심판결문 V.8.항(70~72쪽) 및 V.9.항 (72~76쪽) 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.다. CCTV 영상 및 녹취록

1) 이 부분에 관한 사실관계 및 판단은 아래에서 추가한 부분을 제외하고는 원심판결문 V.13.항(91~99쪽) 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2) 검사는, 원심판결이 CCTV 영상 및 녹취록 부분을 왜곡하여 해석하였다고 주장하나, 형사소송에서는 검사에게 입증책임이 있으므로 피고인으로서는 CCTV 영상 및 녹취록 부분에 대하여 처음부터 끝까지 모순 없이 해명할 필요가 없고, 오히려 검사가 위 녹취록 부분 중 특정 부분만을 따로 떼어내어 공소사실에 부합한다고 주장하는 것에 대하여 다른 증기 또는 녹취록의 다른 부분을 들어 검사의 주장에 합리적인 의심을 불러일으키기만 하면 족한 것인데, 이를 두고 녹취록 부분을 왜곡하여 해석하였다고 주장하는 것은 형사소송의 입증책임의 법리에 반하는 것이다.

라. 언론 보도자료 게시 및 배포의 상황

1) 이 부분에 관한 사실관계 및 판단은 아래에서 추가한 부분을 제외하고는 원심판결문 V.11.항(81~83쪽) 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2) 피고인 등의 기망 여부

가) 검사는, 원심판결이 T경찰서가 보도자료 배포에 반발을 하였음에도 불구하고 이를 강행하였는지에 대하여만 판시하였으나, 이 부분 공소사실은 피고인 등이 분석결과를 숨긴 채 T경찰서를 기망하여 허위의 보도자료를 게시하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다는 취지이며, AG의 원심 법정에서의 진술에 의하면 위와 같은 공소 사실이 인정된다고 주장한다.

나) 검사가 근거로 삼는 AG의 원심 법정에서의 진술은 '메모장 파일에는 아이디, 밀어내기, 트윗에 관한 내용이 많이 나와 있는데, 증인은 수사결과를 발표하기 전에 본청 증거분석실로부터 메모장 파일을 받았다면 더 이상 뒤집힐 가능성이 없다, 앞으로 더 추가로 자료를 내면 수사를 해보겠다는 식으로 보도자료를 발표할 수 있었겠 나요'라는 질문에 '힘들었을 것으로 생각합니다'라고 답변한 부분이다(공판기록 3권 제1293쪽).

다) 그런데, AG은 원심 법정에서 '분석팀이 ID, 닉네임, 활동싸이트 정보를 발견하는 즉시 수사팀에 넘겨줬어야 하는 지에 대하여는 생각해보지 않았고 의문을 갖지 않았다. 수사진행과정에서도 이런 자료를 서울청 분석팀에서 발견했다면 우리에게 줬어야 한다는 생각을 전혀 하지 않았고, 검찰 수사과정에서 그 부분을 집중적으로 저에게 물어봤기 때문에 그때서야 생각을 한 사항이다'라는 취지로 진술하기도 하였고(공판기록 3권 1266, 1267쪽), '제가 수사책임자로서 근무할 당시 지금까지 수사에서 나온 양의 아주 일부분만 확인되었고, 2013년 1월 초에 찬반클릭이 문제가 됐을 당시 민주당에서 제기한 의혹과 사실관계가 다르다고 생각하였다'는 취지로 진술하기도 하였는 바(공판기록 3권 1277쪽), AG의 위 진술에 더하여 T경찰서에 보도자료 게시 전에 전달된 디지털분석결과 보고서에도 40여개의 ID를 추출하였다는 취지가 기재되어 있었던 점, 3.가.1) (다)항과 같이 언론브리핑 당시에는 Q의 혐의사실을 명백히 인정할 게시글 등이 발견되지 않았던 점, 위에서 본 바와 같은 당시 분석팀의 인식 등을 감안하면, AG의 나)항 진술만으로 피고인이 은폐·축소된 디지털증거분석결과 보고서로 T경찰서장 AG 등을 기망하여 보도자료 게시 등을 하게 하였다고 단정하기 어렵다.

마. 분석 결과물 회신과 관련하여

1) 검사는 T경찰서에서 상급청인 서울지방경찰청에 분석결과물 요청공문을 발송까지 한 것은 이례적인데, 원심판결은 그 경위에 대한 판단을 누락하였다고 주장한다. 살피건대, 위와 같은 사실은 공소사실의 내용이 아닐뿐더러, 원심판결은 위와 같은 공문이 발송된 사실, T경찰서 경찰관들이 서울지방경찰서 경찰관들에게 분석결과물 송부를 요구하였으나 거부되었다는 점을 이미 설시하였으며(원심판결문 84~86쪽), 당심 판결문 3.나.1)항에서도 이에 대하여 부가하여 설시하였으므로, 더 이상의 자세한

판단은 생략한다.

2) 검사는 서울지방경찰청이 분석범위 제한논리에 따라 범위를 제한하여 분석하여 놓고 이후 그 범위를 벗어나는 내용이 포함된 분석결과물을 T경찰서에 송부한 것은 모순되는 행위라고 주장하는바, 이에 대한 판단은 앞서 가. 2)항에서 이미 판단하였으므로, 중복하여 판단하지 아니한다.

바. 기타

1) 증 제430, 443, 449호

가) 검사의 주장

검사는, 원심에서 서울지방경찰청에 대한 압수수색을 통해 확보한 전자문서들을 저장한 CD들(증 제430, 443, 449호)을 증거로 제출하면서 각 CD에 저장된 전자문서 출력물을 법정에 현출하지는 않았는바, 변호인이 아무런 이의 없이 반대신문권을 포기하고 증거동의를 하여 간이한 방법에 의하여 증거조사가 이루어져 증거로 채택되었으며, 검찰 입장에서는 법정에 현출하지는 않았지만 별도로 제출한 출력물도 적법하게 증거로 채택되었으리라는 믿음하에 간이한 방식의 증거조사에 동의하고 그 경위 및 사유를 명확히 전달받지 못한 채 위 출력물을 반환받았을 뿐인바, 원심에서 위 각 CD에 저장된 전자문서가 증거로 채택된 것이라고 주장한다.

나) 판단

살피건대, 형사소송법은 증거서류의 경우에는 이를 낭독하거나 내용을 고지하는 방법으로, 증거물의 경우에는 제시하는 방법으로 각 증거조사를 하도록 규정하고 있으며, 컴퓨터용디스크 등 정보저장매체에 기억된 문자정보를 증거자료로 하는 경우에는 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본을 낼 수 있다고 규정되어 있다(형사소송법 제292조, 제292조의2, 제292조의3, 형사소송규칙 제134조의7 참조).

그런데, 이 사건 기록의 증거목록에는 증 제430, 443, 449호의 증거명칭이 각 '현출CD'라고 되어 있을 뿐이며, 검사가 제출한 증거 설명서에도 증 제430, 443, 449호에 관하여 '압수수색검증영장에 의하여 서울지방경찰청 사이버수사대에서 본 건과 관련된 디지털증거를 컴퓨터에서 이미징 방법으로 압수하고 해당 전자정보파일은 CD에 저장한 자료'라는 취지로 기재되어 있을뿐, 해당 전자정보파일의 내용에 대하여는 기재되어 있지 않으며(공판기록 1권 173쪽, 491쪽), 검사가 증거조사시에 따로 내용을 고지하였음을 인정할 자료도 없는바, 그렇다면 증 제430, 443, 449호는 증거물로서 증거조사가 된 것이라고 할 것이며, 변호인이 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 CD 안에 저장된 전자정보파일이 적법하게 압수되었다는 것에 동의한다는 의미를 넘어 이를 증거서류로 사용하는 것까지 동의한다는 취지로 볼 수는 없다.

따라서, 원심에서 증 제430, 443, 449호에 저장된 전자문서도 증거로 채택되었다는 취지의 검사의 주장은 이유 없다.

2) AH의 당심 법정에서의 진술 가) AH의 당심 법정에서의 진술은 원심 법정에서의 진술과 대부분 동일한 내용인바, 다른 증인들의 증언 또는 객관적 사실을 배척하고 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 합리적 의심을 배제할 정도로 신빙성이 있다고 보이지는 않는다.

검사의 주장대로라면 이 사건 언론브리핑 및 분석결과물 송부 과정 및 그 이후에 T경찰서와 서울지방경찰청 사이에 갈등이 있었다는 취지인데, AH의 원심 및 당심에서의 증언은 당시 T경찰서 소속이었던 경찰관들의 증언과도 배치되는 부분이 있다.

나) 가사, AH의 원심 및 당심 법정에서의 진술이 모두 사실이라고 하더라도 대부분 디지털증거분석 전, 언론발표 전후의 정황에 관한 것에 불과하고 3.항의 이 사건 공소사실을 구성하는 전제사실에 관한 것은 일부에 불과하므로(AH는 당심 법정에서 피고인과 2012. 12. 12. 전화로 통화한 것 외에는 피고인을 직접 만나거나 전화를 이용하여 대화한 적이 없다고 진술하였다), 다른 증거들과 종합하여 보더라도 3.항의 전제 사실을 모두 인정하기에는 부족하다

3) CO의 당심 법정에서의 진술 가) CO은 당심 법정에서 '민주당의 고발내용은 국가정보원 직원이 포털사이트 등에서 야당과 야당 인사들에 대한 비난 댓글을 게재하는 등 특정 정당이나 정치인에 대한 지지·반대의견을 유포하는 여론을 조성하는 방법으로 정치활동 및 선거활동을 하였다'는 것이며 S · AD 지지 · 비방글 작성 의혹만 수사해달라고 제한한 것은 아니며, CO은 이 사건 언론 브리핑 직후인 2012. 12. 17. 14:00경 서울지방경찰청을 방문하였는데 피고인은 강제수사를 할 수 없어 그 부분에 대한 수사가 이루어지지 않았으며 강제수사 할 수 있는 단서가 나오면 추후 발표할 것이며 정치적으로 문제될 경우에 책임질 일이 있으면 책임지겠다는 취지로 답변하는 등 수사보고를 일일이 받아 상세한 내용을 다 알고 있다는 느낌을 받았다'는 취지로 진술하였다.

나) 그러나, CO의 당심 법정에서의 진술에 의하더라도 당시 고발내용이 Q의 어떠한 행위에 대하여 수사를 해달라는 것인지 구체적으로 특정되었으며, 피고인이 분석팀으로부터 3.가.1)다)항에서 본 게시글들의 구체적인 내용 등까지 보고받은 뒤 이를 증거에서 배제할 것을 지시 또는 승인하였다는 사실을 인정하기에는 부족하다.

5. 결론

가. 이 사건 공소사실 중 구 공직선거법 위반의 점에 관하여 보건대, 구 공직선거법위 반죄는 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 한 것을 전제로 하는바, 2.가.항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인의 행위를 선거운동이라고 볼 수는 없으므로, 피고인을 구 공직선거법 위반죄로 처벌할 수 없다. 가사, 피고인의 행위가 선거운동에 해당한다고 하더라도, 이 사건에서 피고인이 구 공직선거법위반죄를 범하였다고 인정하기 위하여는, 디지털증거분석결과 보고서, 보도자료, 언론브리핑이 허위 또는 은폐·축소되었고, 그것이 피고인의 지시 또는 공범의 행위분담에 의한 것이며, 그

경위 및 정황사실에 비추어 피고인의 고의에 의한 것임이 모두 인정되어야 하는데, 3. 항 및 4. 항에서 살펴본 바와 같이 이를 인정할 수 없어, 피고인을 구 공직선거법위반죄로 처벌할 수 없는 것은 마찬가지이다.

또한, 구 경찰공무원법 위반의 점에 관하여 보건대, 해당 조항에서 말하는 '문서나 도서'는 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 내용이 포함된 것을 의미하는데, 검사가 제출한 증거들을 살펴보더라도 T경찰서 홈페이지에 게시된 보도자료에 그러한 내용이 포함되어 있다고 보기는 어렵고, 가사 그러한 내용이 포함되어 있다고 보더라도 전제사실들(상상적 경합관계에 있는 구 공직선거법위반죄와 전제사실이 같다)을 인정할 수 없으므로, 피고인을 구 경찰공무원법 위반죄로 처벌할 수 없다.

마지막으로, 직권남용죄 중 허위의 보도자료를 게시하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다는 부분도 위 전제사실이 인정되어야 하며, 특히 수사권을 방해하였다는 부분은 위 전제사실뿐만 아니라 이에 추가하여 T경찰서에 대한 분석결과물 회신이 의도적으로 지연되었고, 회신된 결과물도 제대로 분석을 할 수 없을 정도였으며, 그것이 피고인의 지시 또는 공범의 행위분담에 의한 것이며, 그 경위 및 정황사실에 비추어 피고인의 고의에 의한 것임이 모두 인정되어야 하는데, 3.항 및 4. 항에서 살펴본 바와 같이 이를 인정할 수 없으므로, 피고인을 직권남용죄로도 처벌할 수 없다.

나. 따라서, 피고인에 대한 각 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 원심판결은 정당하며, 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지의 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김용빈

판사이영광

판사임창훈