[1] 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로는 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다. 그런데 검사는 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있고( 형사소송법 제199조 ), 검사는 수사목적 달성을 위하여 필요한 경우에는 피의자나 피의자 아닌 제3자(참고인)에 대한 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있으며( 형사소송법 제200조 , 제221조 ), 검사가 출석을 요구하는 자가 교도소나 구치소에 수용된 자인 경우 당해 구금시설의 교도관리는 당해 수용자를 검사조사실 등 지정된 장소에 동행하고 출정수용자에 대한 계호업무를 수행하며, 수용자의 신병확보와 증거인멸 방지 등 소송진행에 협력하여야 하는 것이므로(계호근무준칙 제290조) 위와 같은 규정에 비추어 보면 검사가 참고인 조사를 위하여 타청 관할에 속하는 교도소장에 대하여 참고인의 소환을 요청하는 것은 그의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 할 것이나, 위와 같은 일반적 직무권한을 가진 피고인이 실제로는 개인적인 목적을 위하여 공소외 을을 소환하면서도 수사 목적이라는 명분을 내세워 공소외 을이 수용된 구치소 또는 교도소의 교도관리에게 공소외 을에 대한 소환요구 또는 출석요구를 하였고, 이에 따라 교도관리들이 공소외 을을 검사실로 호송한 행위는, 검사로서의 일반적 직무권한에 속하는 업무에 가탁하여 실질적, 구체적으로는 교도관리들로 하여금 직무상 의무 없는 일을 하게 한 것으로서 직권남용죄가 성립한다.

［1］ 직권남용죄의 성립요건

［2］ 수사에 관하여 일반적 직무권한을 가진 검사가 실제로는 개인적인 목적을 위하여 수용자를 소환하면서도 수사 목적이라는 명분을 내세워 교도관리에게 위 수용자에 대한 소환요구 또는 출석요구를 한 경우 직권남용죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

［1］ 형법 제123조 ［2］ 형법 제123조

［1］ 대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 (공2004하, 1110)

피고인

피고인

법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인

서울남부지법 2005. 8. 26. 선고 2005노314 판결

상고를 기각한다.

1. 변호사법 위반죄에 대하여

원심은, 그 채용증거들을 종합하여 검사로 근무하고 있던 피고인이 1999. 10. 5. 공소외 1로부터 부산지방검찰청에서 내사하고 있는 사건에 관하여 담당검사 등에게 부탁하여 사건을 잘 처리하게 해 달라는 취지 내지는 그 진행상황을 알아봐 달라는 취지로 2,000만 원을 교부받은 사실을 인정하고 피고인에 대한 변호사법 위반죄를 유죄로 인정한 제1심 판단을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 변호사법 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 직권남용죄에 대하여

(1) 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인이 공소외 1을 검사실로 소환한 목적은 로비자금 수사나 범죄정보의 수집을 위한 것이라기보다는 공소외 1에게 가족들을 면회할 수 있는 편의를 제공하거나 자신의 장인인 공소외 2와 관련된 문제를 해결하기 위한 목적 등으로 소환한 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거취사와 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

(2) 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로는 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 되는 것이다 ( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 참조).

그런데 검사는 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있고( 형사소송법 제199조 ), 검사는 수사목적 달성을 위하여 필요한 경우에는 피의자나 피의자 아닌 제3자(참고인)에 대한 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있으며( 형사소송법 제200조 , 제221조 ), 검사가 출석을 요구하는 자가 교도소나 구치소에 수용된 자인 경우 당해 구금시설의 교도관리는 당해 수용자를 검사조사실 등 지정된 장소에 동행하고 출정수용자에 대한 계호업무를 수행하며, 수용자의 신병확보와 증거인멸 방지 등 소송진행에 협력하여야 하는 것이므로(계호근무준칙 제290조) 위와 같은 규정에 비추어 보면 검사가 참고인 조사를 위하여 타청 관할에 속하는 교도소장에 대하여 참고인의 소환을 요청하는 것은 그의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 할 것이다.

그러나 위와 같은 일반적 직무권한을 가진 피고인이 실제로는 개인적인 목적을 위하여 공소외 1을 소환하면서도 수사 목적이라는 명분을 내세워 공소외 1이 수용된 구치소 또는 교도소의 교도관리에게 공소외 1에 대한 소환요구 또는 출석요구를 하였고, 이에 따라 교도관리들이 공소외 1을 검사실로 호송한 행위는, 검사로서의 일반적 직무권한에 속하는 업무에 가탁하여 실질적, 구체적으로는 교도관리들로 하여금 직무상 의무 없는 일을 하게 한 것으로서 직권남용죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 직권남용죄의 성립 및 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

상고이유로 내세우는 대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결 은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환