[1] 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다. 이러한 법리 등에 비추어 보면, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 이 특수강도죄를 범한 자가 강간죄를 범한 경우와 강제추행죄를 범한 경우를 구별하지 않고 법정형을 동일하게 규정하고 있다고 하여도, 위 규정이 특수강도죄를 범하고 강간죄를 범한 자와 강제추행죄를 범한 자를 합리적 이유 없이 차별하여 형벌과 책임간의 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙 등에 어긋나거나 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다. [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 이 특수강도죄를 범한 자가 강간죄를 범한 경우와 강제추행죄를 범한 경우를 구별하지 않고 법정형을 동일하게 규정하고 있다고 하여도, 위 규정이 특수강도죄를 범하고 강간죄를 범한 자를 합리적 이유 없이 차별하여 형벌과 책임간의 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙 등에 어긋나거나 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다. [3] 강제추행상해의 죄는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있는 것이므로( 형법 제306조 참조), 제1심판결 선고 전에 피해자가 고소를 취하하였음에도 그 부분에 대하여 유죄의 선고를 한 제1심의 조치는 적법하다.

[1] 법정형의 종류와 범위에 관한 입법형성권의 범위

[2] 특수강도강간죄와 특수강도강제추행죄의 법정형을 동일하게 규정하고 있는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 이 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙 등에 어긋나거나 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

[3] 판결 선고 전의 구금일수는 법률상 당연히 통산하는 경우가 아닌 이상 그 전부를 산입할 것인지의 여부가 판결 법원의 재량에 속하는지 여부(적극)

[1] 헌법 제10조 , 제11조 , 제37조 제2항 [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 , 헌법 제11조 , 제27조 , 제37조 제2항 [3] 형법 제57조

[1] 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도5428 판결 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 전원재판부 결정 (헌공63, 1115) 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 전원재판부 결정 (헌공115, 613) [3] 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도4758 판결 (공2005하, 1826)

피고인

피고인

변호사 이소연외 4인

부산고법 2006. 10. 26. 선고 2006노557 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

1. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다 ( 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 결정 , 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 결정 등 참조).

이러한 법리 등에 비추어 살펴보면, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 이 특수강도죄를 범한 자가 강간죄를 범한 경우와 강제추행죄를 범한 경우를 구별하지 않고 법정형을 동일하게 규정하고 있다고 하여도, 위 규정이 특수강도죄를 범하고 강간죄를 범한 자와 강제추행죄를 범한 자를 합리적 이유 없이 차별하여 형벌과 책임간의 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙 등에 어긋나거나 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다.

2. 강제추행상해의 죄는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있는 것이므로( 형법 제306조 참조), 제1심판결 선고 전에 피해자가 고소를 취하하였음에도 그 부분에 대하여 유죄의 선고를 한 제1심의 조치는 적법하다고 할 것이다.

3. 판결 선고 전의 구금일수는 법률상 당연히 통산할 경우가 아닌 이상 그 전부를 산입할 것인가 또는 그 일부만을 산입할 것인가의 여부는 판결 법원의 재량에 속하는 것이므로 ( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도4758 판결 참조), 이에 따른 원심의 조치는 적법하고 이를 탓하는 상고이유는 이유 없다.

4. 피고인에게 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희