가. 어떤 범죄에 대한 법정형의 형종과 형량이 헌법에 위반되는지 여부의 판단에 있어 고려할 사항

나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7 제6항 이 헌법 제11조 제1항 의 평등의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

가. 어떤 범죄행위를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 형종과 형량은 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격에 대한 고려뿐만 아니라 그 나라의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 면을 종합적으로 고려하여 입법부가 결정하는 사항으로서 기본적으로 국가의 입법정책에 속하는 문제이므로, 그 내용이 형벌의 목적과 기능에 본질적으로 배치된다든가 또는 평등의 기본원리인 합리성과 비례성의 원칙을 현저하게 침해하는 것이 아닌 한 이를 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없다.

나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7 제6항 소정의 특수강간치상죄의 법정형이 무기 또는 7년 이상의 징역으로 그 하한이 살인죄의 그것보다 높지만, 위 법률조항의 입법배경, 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것이 아닌 점, 위 특수강간치상죄에 대하여도 별도의 법률상 감경사유가 있고, 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 살인죄와 같이 집행유예의 선고가 가능한 점 등에 비추어 위 법률조항이 헌법 제11조 제1항 의 법 앞에 평등의 원칙에 위반되는 무효의 규정이라고 볼 수 없다.

가.나. 헌법 제11조 제1항 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7 제6항

A

변호사 B

위헌제청신청을 기각한다.

변호인의 위헌제청신청 이유에 대하여

어떤 범죄행위를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 형종과 형량은 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격에 대한 고려뿐만 아니라 그 나라의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 면을 종합적으로 고려하여 입법부가 결정하는 사항으로서 기본적으로 국가의 입법정책에 속하는 문제이다. 따라서 그 내용이 형벌의 목적과 기능에 본질적으로 배치된다든가 또는 평등의 기본원리인 합리성과 비례성의 원칙을 현저하게 침해하는 것이 아닌 한 이를 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없는 것이다.

이 사건 위헌제청신청인의 신청이유는, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7 제6항(1990.12.31. 법률 제4291호 신설) 소정 특수강간치상죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역으로 그 하한이 살인죄의 그것보다 높아서 살인죄는 작량감경만 하여도 집행유예를 선고할 수 있음에 반하여 특수강간치상죄는 작량감경을 하여도 집행유예를 선고할 수 없게 되어 살인죄의 법정형 하한과 비교할 때 균형이 맞지 아니할 뿐 아니라 특수강간치상죄를 범한 국민을 차별해서 처단하는 결과가 되어 부당하므로 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항 (평등권)에 위반되어 무효라고 함에 있다. 그러나 첫째, 이 사건 법률조항의 입법배경이 우리 사회에 성범죄가 증가하면서 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 집단적으로 저지르는 성범죄 또한 폭증하게 되어 그에 대한 비난 가능성이 매우 높은 것이었으나 그에 대처하는 형법의 처벌규정의 법정형이 너무 가벼워서 범죄예방의 실효를 거두지 못하는 면이 있었으므로 이러한 시대적 상황과 국민 일반의 법감정을 기반으로 하여 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강간치상죄를 저지르는 자에 대한 가중처벌을 통하여 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려에서 이를 가중처벌하기에 이른 것이라는 점, 둘째, 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 위에서 본 바와 같은 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아니고, 우리 형법의 규정만 보더라도 강학상 이른바 개인적 법익에 대한 죄 가운데 법정형의 상한은 살인죄의 그것보다 낮으면서 그 하한은 살인죄의 그것보다 높은 것이 더러 있으며( 제339조 의 강도강간죄, 제340조 제2항 의 해상강도상해죄, 제341조 의 상습강도죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 10년 이상의 징역이고, 제337조 의 강도상해죄, 제340조 제1항 의 해상강도죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 7년 이상의 징역이다), 살인죄는 그 동기나 행위태양이 다양하고 때로는 피해자측이 오히려 범죄를 유발케 하는 경우도 있는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우도 적지 아니하여 형선택의 폭을 넓게 할 합리적이유가 있는데 반하여 이 사건 범죄는 그 동기나 행위태양이 비교적 정형화되어 있어 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려에서 신설된 이 사건 법률조항에서 그 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 곧 합리성과 비례성의 원칙을 현저하게 침해한 것이라고는 볼 수 없는 점, 셋째, 위에서 본형법의 규정들에 의하더라도 그것들은 모두 강학상의 이른바 개인적 법익에 대한 죄에 속하는 것으로서 살인죄보다는 일반적으로 죄질이 가벼운 것들인데도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 법정형의 하한을 높여 놓고 있는데 이들 범죄에 대한 형법규정이 모두 위헌이라고 말할 수는 없을 것이며, 이 사건 범죄의 경우에도 법관에 의한 집행유예 선고의 길이 전혀 막혀 있는 것은 아니고 별도의 법률상 감경사유(예컨대 형법 제10조 제2항 , 제52조 제1항 , 소년법 제60조 제2항 에 해당하는 경우 등)가 있고, 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 집행유예의 선고가 가능한 점등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 헌법 제11조 제1항 법 앞에 평등의 원칙에 위반되는 무효의 규정이라고 볼 수 없다고 할 것이다.

이상의 이유로 신청인의 위헌제청신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.