[1] 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 된다. 이러한 법리 등에 비추어 살펴보면, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 중 ‘2인 이상이 공동하여’ 형법 제257조 제1항 , 형법 제366조 의 각 죄를 범한 경우 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하는 규정 부분이 ‘ 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 에서는 위에서 본 바와 같이 ‘야간에 2인 이상이 공동하여’ 저지른 범행의 경우 ‘야간’ 부분이 삭제되었지만 ‘2인 이상이 공동하여’ 부분은 아무런 변동이 없으므로, ‘야간’ 범행 중 손괴 및 상해의 점은 ‘2인 이상이 공동하여’ 저지른 범행으로서 여전히 개정된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 이 적용된다(2인 이상이 공동하여’ 저지른 범행으로서 여전히 개정된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 이 적용된다). 형벌과 책임간의 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.

［1］ 법정형의 종류와 범위에 관한 입법형성권의 범위

［2］ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 중 ‘2인 이상이 공동하여’ 형법 제257조 제1항 , 제366조 의 각 죄를 범한 경우 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하는 규정 부분이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

［1］ 헌법 제10조 , 제11조 , 제37조 제2항 ［2］ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 , 헌법 제10조 , 제11조 , 제37조 제2항

［1］ 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 전원재판부 결정 (헌공63, 1115) 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 전원재판부 결정 (헌공115, 613)

피고인

피고인

변호사 김한호

고등군사법원 2005. 7. 12. 선고 2005노49 판결

상고를 기각한다.

피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.

1. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 개정 전 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 중 ‘야간에’ 형법 제257조 제1항 , 형법 제366조 의 각 죄를 범한 경우 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하는 규정 부분은 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 에서 삭제되어 폐지되었다.

그런데 형법 제1조 제2항 에 따라 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에는 신법에 의하여야 하므로, 이 사건에 적용될 법률은 위와 같이 2006. 3. 24. 개정된 조항이고 개정 전의 조항이 아니어서, 위 폐지된 규정 부분은 이 사건의 재판에 적용될 법률이 아니게 되었고, 따라서 위 폐지된 규정 부분에 대한 위헌주장은 받아들일 여지가 없다.

한편, 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다 ( 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 전원재판부 결정 , 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 전원재판부 결정 등 참조).

이러한 법리 등에 비추어 살펴보면, 이 사건 범죄사실에 적용되는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 중 ‘2인 이상이 공동하여’ 형법 제257조 제1항 , 형법 제366조 의 각 죄를 범한 경우 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하는 규정 부분이( 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 에서는 위에서 본 바와 같이 ‘야간에 2인 이상이 공동하여’ 저지른 범행의 경우 ‘야간’ 부분이 삭제되었지만 ‘2인 이상이 공동하여’ 부분은 아무런 변동이 없으므로, 이 사건 범행 중 손괴 및 상해의 점은 ‘2인 이상이 공동하여’ 저지른 범행으로서 여전히 개정된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 이 적용된다) 형벌과 책임간의 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙에 어긋난다고 할 수 없고 , 이와는 달리 위 규정 부분이 헌법에 위반된다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 이를 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)