이 사건 부동산의 양도는 부동산을 매수할 수 있는 권리가 아닌 미등기양도자산의 전매임

(3심 판결과 같음) 그 취득에 관한 등기가 가능하였음에도 원고 명의의 소유권이전등기를 하지 아니한 채 곧바로 소유권이전등기를 마쳐 주었으므로 이에 대하여는 구 소득세법 제104조 제1항 제3호 소정의 미등기 양도자산에 관한 중과세율을 적용하여야 함.

소득세법 제94조, 제104조

서울고등법원 2013누29713 양도소득세부과처분취소

박○○

○○세무서장

서울행정법원 2012. 2. 15. 선고 2011구단19263 판결

2014. 3. 5.

2014. 4. 2.

1. 피고가 201X. XX. 1. 원고에게 한 2002년 귀속 양도소득세 1,XXX,XXX,XXX원의 부과 처분 중 양도소득세 본세 2XX,XXX,XXX원의 취소청구에 관한 원고의 항소를 기각한다.

2. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

및 항소취지, 이 법원의 심판범위

1. 청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 201X. XX. 1. 원고에게 한 2002년 귀속 양노소득세 1,XXX,XXX,XXX원의 부과처분을 취소한다.

2. 이 법원의 심판범위

원고는 피고가 201X. XX. 1. 원고에게 한 2002년 귀속 양도소득세 1,XXX,XXX,XXX원의 부과처분의 취소를 구하였는데, 제1심법원은 원고의 청구를 기각하였다. 이에 원고가 항소를 제기하였는데, 환송전 이 법원은 피고가 201X. XX. 1. 원고에게 한 2002년 귀속 양도소득세 1,XXX,XXX,XXX원의 부과처분 중 3XX,XXX,XXX원을 초과하는 부분을 취소하고 원고의 나머지 청구를 기각하였다. 이에 대하여 원고와 피고가 각 패소 부분에 관하여 상고를 제기하자, 대법원은 환송전 판결 중 양도소득세 본세(6XX,XXX,XXX원)에 관한 피고 패소부분(2XX,XXX,XXX원)을 파기하여 환송하고，원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 각 기각하였다. 따라서 이 법원이 심판할 범위는 위 파기 부분인 양노소득세 본세 중 2XX,XXX,XXX원에 한정되고, 나머지 부분은 분리・확정되었다.

1. 처분의 경위

"가. 용인시 ○○구 ○○동 6XX 대 575㎡(이하이 사건 토지'라 한다)는 원래 김□□의 소유였는데, 200X. X. X. 정◇◇ 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 200X. X. XX. 김▽▽ 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.",나. 위 정◇◇은 200X. X.경 양도소득과세표준 확정신고를 하면서, 이☆☆이 원고로부 터 이 사건 토지를 24억 원에 매수하기로 하고 3억 원만 지급한 상태에서, 위 정◇◇ 이 이☆☆으로부터 위 매매계약상의 권리를 양도받아 원고에게 나머지 21억 원을 지급 하고 이 사긴 토지를 취득하였다는 내용으로 신고하였다.

다. 이에 피고는 원고가 이 사건 토지를 미등기전매하였다는 이유로, 201X. XX. X. 원고에게 2002년 귀속 양도소득세 1,XXX,XXX,XXX원 (=본세 6XX,XXX,XXX원+가산세 9XXX,XXX,XXX원)을 부과・고지하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

이 사건 처분 중 본세 가운데 3XX,XXX,XXX원 부분에 관한 원고의 상고 및 가산세 부 분에 관한 피고의 상고가 각 기각되어 확정되었으므로, 이하에서는 이 사건 처분 중 본세 가운데 확정된 부분을 제외한 나머지 2XX,XXX,XXX원 부분에 관하여만 살피기로 한다.

가. 원고의 주장

1) 원고는 이 사건 토지를 양도한 깃이 아니라 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리 를 양도한 것이다. 그런데 피고는 원고가 이 사건 토지를 취득하여 미등기전매하였다 는 이유로 중과세율을 적용하여 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 이러한 점에서 위법하다.

2) 이 사건 처분은 7년의 부과제척기간이 경과한 후에 이루어진 것이므로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 중과세율을 적용할 수 없다는 주장에 대한 판단

"가) 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것,이하 같다) 제 94조 제1항은 "양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다"고 규정하 고 제1호에서토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득'을, 제2호 (가)목에서 '부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득'을 각각 과세대상 소득으로 들고 있다. 한편 양도소득세의 세율은 정한 구 소득세법 제104조 제1항 제3호는 미등기 양도자산에 대하여 100분의 60의 중과세율을 적용하도록 하면서, 제3항 본문에서 '제1항 제3호의 미등기 양도자산이라 함은 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니 하고 양도하는 것을 말한다'고 규정하고 있다.",나) 부동산 매매계약을 체결한 매수인이 대금을 청산하지 아니한 상태에서 매매계약상 권리의무 내지 매수인의 지위를 제3자에게 양도하고 그 매매계약 관계에서 탈퇴하는 경우에는 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도하는 것에 불과하여 매매당사자 간에 잔금의 완납 전이라도 소유권이전등기를 먼저 념겨주기로 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 취득에 관한 등기 자체가 원칙적으로 불가능하므로 이를 양도하더 라도 구 소득세법 제104조 제1항 제3호 소정의 미등기 양도자산에 관한 중과세율을 적용할 수 없을 것이나(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두23408 판결 등 참조), 부동산 매매계약을 체결한 매수인이 대금을 청산하지 아니한 상태라고 하더라도 그 매매계약상 권리의무관계 내지 매수인의 지위를 그대로 유지하면서 제3자와 다시 그 부동산에 관한 매매계약을 체결한 경우에는 매수인의 명의로 부동산을 취득하여 양도하기로 하는 것이므로 이는 부동산의 양도에 해당하고, 그 후 매수인이 매도인에게 잔금을 완납 하면 그 취득에 관한 등기가 가능하므로 매수인이 그 명의의 소유권이전등기를 하지 아니한 채 곧바로 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다면 이에 대하여는 구 소득세법 제104조 제1항 제3호 소정의 미등기 양도자산에 관한 중과세율을 적용하여야 할 것이다.

다) 이 사건에 관하여 살피건대, 을 제1 내지 5호증(가지번호를 포함한다)의 각 기 재, 제1심 증인 김□□, 권◎◎, 당심 증인 박★★의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 200X. X.경 김□□과 사이에 김□□ 소유의 이 사건 토지를 대금 13억 6,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약(이하 '제1 매매계약'이라고 한다)을 체결한 사실, ② 원고는 김□□에게 계약금 1억 원을 지급한 상태에서 200X. X. X. 이 현석과 사이에 이 사건 토지를 대금 24억 원에 매도한다는 내용의 부동산 매매계약을 체결하고, 같은 날 이☆☆으로부터 계약금 3억 원을 지급받은 사실, ③ 이☆☆은 200X. X. XX. 다시 정◇◇에게 이 사건 토지를 매수할 수 있는 권리를 대금 3억 원에 매도하되, 위 대금 수령과 동시에 원고와 체결한 매매계약에 의한 모든 권리를 포기하고 이 사건 토지에 관한 등기이전서류를 구비하여 정◇◇에게 넘긴다는 내용의 매매계약을 체결한 사실, ④ 그 사이 원고는 김□□에게 이 사건 토지 매매대금 중 잔금 7억 원을 제외한 나머지 대금을 지급한 사실, ⑤ 원고는 200X. X. X. 김□□과 정◇◇이 있는 자리에서 정◇◇으로부터 잔금 21억 원을 지급받아 김□□에게 그 중 7억 원을 제1 매매계약에 기한 잔금으로 지급하였고, 김□□과 정◇◇은 같은 날 이 사건 토지에 관하여 김□□으로부터 정◇◇에게 직접 소유권이전등기를 경료하기 위하여 200X. X. XX.자 매매계약서를 작성하였으며, 이에 기하여 정◇◇ 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있다.

라) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 김□□에게 대금을 청산하지 않은 상태에서 이☆☆과 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하기는 하였으 나 원고가 계속하여 제1 매매계약상 권리의무관계 내지 매수인의 지위를 그대로 유지 하고 있었던 이상 이는 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도가 아니라 부동산의 양도 에 해당하고, 원고가 이☆☆의 지위를 승계한 정◇◇으로부터 잔금을 지급받아 김□□ 에게 잔금을 완납함으로써 그 취득에 관한 등기가 가능하였음에도 원고 명의의 소유권 이전등기를 하지 아니한 채 곧바로 정◇◇에게 소유권이전등기를 마쳐 주었으므로 이 에 대하여는 구 소득세법 제104조 제1항 제3호 소정의 미등기 양도자산에 관한 중과 세율을 적용하여야 한다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

2) 부과제척기간이 경과하였다는 주장에 대한 판단

가) 구 국세기본법(2003. 12. 30. 법률 제7008호로 개징되기 전의 것, 이하 같다) 제 26조의2 제1항은 납세자가 법정신고기한내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우 국세의 부과제척기간을 7년으로 규정하고 있으나(제2호), '납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급・공제받는 경우'에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년으로 부과제척기간을 연장하고 있다(제1호).

나) 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 입법취지는 국세에 관한 과세요건사실 의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에 단순미신고와 달리 과세관청으로서는 탈루신고임을 발견하기가 더욱 어려워 부과권의행사를 기대하기가 매우 곤란하므로 당해 국세에 대한 부과제척기간을 10년으로 연장 하는 데에 있다. 따라서 부동산을 매수하여 전매한 자가 미등기전매로 인한 이익을 얻 고자 매도인과 최종 매수인 사이에 직접 매매계약을 체결한 것처럼 매매계약서를 작성 하는 데에 가담하고, 나아가 소유권이전등기도 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 직 접 마치도록 하는 한편 자신의 명의로는 양도소득세 예정신고나 확정신고를 하지 아니 한 채 그 신고기한을 도과시키는 등의 행위를 하는 것은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다.

다) 이 사건에 관하여 살피건대, 원고는 김□□으로부터 이 사건 토지를 매수하여 이☆☆에게 매도하였고 이☆☆은 다시 정◇◇에게 매도하였는데도 마치 김□□이 최종 매수인인 정◇◇에게 직접 매도한 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하여 소유권이전등기를 경료하도록 하는 한편, 위 전매행위로 얻은 양도차익에 관하여 소득세법 소정의 예정신고나 확정신고를 하지 아니함으로써, 과세관청이 그 양도소득세의 과세표준을 조사 또는 결정할 수 없게 한 채 양도소득세 과세표준 확정신고기간을 경과하였는 바, 이러한 원고의 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 한 것이므로, 원고의 양도소득에 관하여는 10년의 제척기간이 적용된다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2439 판결 참조).

라) 한편 구 소득세법 제110조 제1항은 '당해연도의 양도소득금액이 있는 거주자는 그 양도소득과세표준을 당해연도의 다음 연도 5월 1일부터 5월 31일까지 납세지 관할 세무서장에게 신고하여야 한다' 규정하고 있고, 제114조 제1항은 '납세지 관할세무서 장은 제110조의 규정에 의하여 확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 때에는 당해 거주자의 양도소득과세표준과 세액을 결정한다' 규정하고 있으며, 원고가 2003. 5. 31.까지 양도소득과세표준을 신고하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 양도소득에 대한 10년의 제척기간은 이를 부과할 수 있는 날인 200X. X. 1.부터 진행하여 201X. X. XX.에 만료된다고 할 것이다. 그런데 피고는 201X. XX. X. 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 제척기간이 경과하기 전에 이루어졌다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 취지의 원고의 이 부분 주장도 이유 없다,

3. 결론

그렇다면 이 법원의 심판범위인 부과처분 중 양도소득세 본세 2XX,XXX,XXX원에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이 부분에 관하여 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.