원고들은 이 사건 신주에 관한 투자 및 계산의 주체로서 이 사건 신주위 취득과 양도에 따른 양도소득을 실질적으로 취득하였음

원고들은 이 사건 신주에 관한 투자 및 계산의주체로서 이 사건 신주의 취득과 양도에 따른 양도소득을 단지 명목상으로만 취득한 것이 아니라 이를 실질적으로로 취득하였다고 할 것이어서 그 명의와 실질 사이에 괴리가 있다고 할 수 없음

국세기본법 제14조실질과세

서울고등법원 2017누45294 양도소득세부과처분취소

김○○ 외 1명

○○세무서장 외 1명

서울행정법원 2017. 3. 31. 선고 2016구합63569 판결

2017. 11. 7.

2017. 12. 5.

1. 제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분을 초과하는 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

피고 AA세무서장이 201X. X. XX. 원고 김○○에게 한 201X년 귀속 양도소득세 1,XXX,XXX,XXX원(가산세 포함)의 부과처분 중 1,XXX,XXX,XXX원을 초과하는 부분과 피고 BB세무서장이 201X. X. X. 원고 김□□에게 한 201X년 귀속 양도소득세 6XX,XXX,XXX원(가산세 포함)의 부과처분 중 5XX,XXX,XXX원을 초과하는 부분을 모두 취소한다.

2. 피고들의 나머지 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용 중 85%는 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

1. 청구취지

피고 AA세무서장이 201X. X. XX. 원고 김○○에게 한 201X년 귀속 양도소득세 1,XXX,XXX,XXX원(가산세 포함)의 부과처분과 피고 BB세무서장이 201X. X. X. 원고 김□□에게 한 201X년 귀속 양도소득세 6XX,XXX,XXX원(가산세 포함)의 부과처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다.

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문을 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제1심 판결문 제2면 마지막 행의 '1,XXX,XXX,000원'을 '1,XXX,XXX,XXX원'으로 고침

○ 제1심 판결문 제3면 제1행의 '9XX,XXX,XXX원'을 '9XX,XXX,XXX원'으로 고침

○ 제1심 판결문 제3면 제3행의 '1X,XXX,XXX,XXX원'을 '1X,XXX,XXX,XXX원'으로 고침

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

원고들은 큐◎◎◎의 실질적인 대주주인 김◇◇ 또는 그의 지시를 받던 윤△△에게 큐◎◎◎ 신주인수권 행사에 필요한 자금과 원고들 등 명의의 증권계좌를 빌려주었다. 원고들은 김◇◇와 윤△△가 위 증권계좌에 입고된 이 사건 신주를 매도하면 그 매도대금 중에서 대여원리금을 회수하고 나머지 차익은 모두 김◇◇와 윤△△에게 반환하였다. 따라서 실질과세의 원칙상 이 사건 신주에 관한 양도소득의 귀속자는 김◇◇와 윤△△임에도, 이와 달리 원고들을 양도소득의 귀속자로 보아 이루어진 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 인정사실

1) 김◇◇와 윤△△는 기업 M&A; 등을 영위하는 주식회사 한☆☆☆☆(이하 '한☆☆☆☆'이라 한다)의 회장, 대표이사로서 한☆☆☆☆을 운영하였고, 한☆☆☆☆은 차명 등 으로 큐◎◎◎의 주식 다수를 보유하고 있었다. 원고들은 대부업 등을 영위하는 주식회사 지★★★★★(이하 '지★★★★★'이라 한다)을 운영하였다.

2) 원고들과 지★★★★★ 직원인 서CC, 송DD, 박EE, 송FF, 오GG(이하 '서CC 등 5명'이라 하고, 원고들과 통칭할 경우에는 '원고들 외 5명'이라 한다) 및 윤HH은 201X. XX. XX. 큐◎◎◎와 사이에, 원고들 외 5명 및 윤HH이 큐◎◎◎의 신주인수권 행사에 참여하여 주식청약대금 2,XXX,XXX,XXX원을 투자하기로 하는 투자약정(이하 '이 사건 투자약정'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 투자약정은 '투자기간을 201X. XX. XX.부터 201X. X. XX.까지로 하고, 큐◎◎◎는 원고들 외 5명 및 윤HH게 투자원금의 보장과 함께 투자원금의 20%에 해당하는 약 6억 원의 현금성 자산을 담보로 제공하며, 원고들 외 5명 및 윤HH은 투자기간 중이라도 투자금액 대비 큐◎◎◎ 주식가액이 130%(현금성 담보물 포함)에 미달하는 경우에는 큐◎◎◎의 동의 없이 주식을 처분하여 투자금을 회수할 수 있다'는 등의 내용으로 되어 있다. 한편 이 사건 투자약정서에는 투자수익 란이 비어 있는데, 이에 관하여 원고 김○○은 금융감독원에서 "나중에 이익이 확정되면 그 때 가서 이야기하기로 하였다."라고 진술하였다.

3) 큐◎◎◎ 이사회는 이 사건 투자약정 당일인 201X. XX. XX. 이 사건 투자약정을 승인하였고, 같은 무렵 이 사건 신주 5,XXX,XXX주에 관한 신주인수권이 1,XXX,XXX,XXX원에 원고 외 5명 명의로, 큐◎◎◎ 신주 7XX,XXX주에 관한 신주인수권이 1XX,XXX,XXX원에 윤기병 명의로 각 매수되었다(위 신주인수권 매수대금은 윤△△가 지인인 김KK 등으로부터 차용하여 조달한 것으로 보인다).

4) 이 사건 투자약정과 위와 같이 확보된 신주인수권에 따라, 201X. XX. XX.자 신주인수권 행사로 발행된 큐◎◎◎ 신주 9,XXX,XXX주 중 이 사건 신주 5,XXX,XXX주는 원고들의 자금 2,XXX,XXX,XXX원으로 신주대금이 납입되었고(서CC 등 5명은 원고들이 명의를 차용한 사람들이다), 7XX,XXX주에 대한 신주대금 3XX,XXX,XXX원은 윤HH의 자금으로 납입되었다.

5) 이후 큐◎◎◎ 측이 201X. X.경부터 '큐◎◎◎의 플렉서블 기판 소재가 제품화에 이를 것'이라는 등의 보도자료를 배포하면서 큐◎◎◎의 주가가 급등하였고, 원고들은 201X. X. XX.부터 201X. X. X.까지 이 사건 신주를 합계 1X,XXX,XXX,XXX원에 전량 매도하였다(그 무렵 윤HH도 보유한 큐◎◎◎ 주식을 1,XXX,XXX,XXX원에 전량 매도하였다). 그와 같은 매도 경위에 관하여 원고 김○○은 금융감독원에서 "윤△△가 원고 김○○이나 지★★★★★ 직원 박EE 등에게 전화하여 매도하라고 하면 전화로 주문을 내어 매도하였다."라고 진술하였다.

6) 원고들과 윤HH은 201X. X. XX.경부터 201X. X. XX.경까지 위 매도대금 중 1X,XXX,XXX,XXX원을 자기앞수표 등으로 인출하였고, 각 인출 당일 한☆☆☆☆의 직원인 민▽▽제율 등으로부터 자기앞수표 등을 수령하였다는 서명을 받았다(이에 대하여 원고들은 주식 매도대금에서 투자원금과 그에 대한 수익금으로 월 3% 이자 상당의 약 3억원 및 기타비용을 공제한 나머지를 큐◎◎◎ 측에 전달한 것이라고 주장한다).

7) 큐◎◎◎는 영업부진으로 201X. X. XX.경 자본잠식상태에 빠지고 201X. XX. XX. 코스닥 증권시장에서 상장폐지되었다. 그리고 원고들은 이 사건 신주 취득에 관하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 상의 대량보유 보고의무 위반 및 주요주주 소유상황보고의무 위반으로 각 벌금 1,000만 원을 선고받았다[서울중앙지방법원 201X. XX. XX. 선고 201X고단XXXX, 201X고단XXXX(병합) 판결]. 또한 이 사건 신주 중 서CC 등 5명의 명의로 취득된 주식에 관하여는 원고들을 증여자로 하여 명의신탁 증여의제에 따른 증여세가 서CC등 5명에게 부과되었다(서CC 등 5명은 명의도용을 주장하면서 조세심판을 청구하였으나 기각되었다).

[인정근거] 갑1 내지 4, 7 내지 14호증, 을2 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 민▽▽, 당심 증인 정▼▼의 각 증언, 신한은행, 국민은행의 금융거래정보회신 및 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 실질과세의 원칙에 관한 법리 등

실질과세에 관하여 국세기본법 제14조 제1항은 "과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다."라고 규정하고, 제2항은 "세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다."라고 규정하고 있다.

국세기본법 제14조 제1항, 제2항이 천명하고 있는 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본 이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하기 위한 실천적 원리로서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다. 이는 조세법의 기본원리인 조세법률주의와 대립관계에 있는 것이 아니라 조세법규를 다양하게 변화하는 경제생활관계에 적용함에 있어 예측가능성과 법적 안정성이 훼손되지 않는 범위 내에서 합목적적이고 탄력적으로 해석함으로써 조세법률주의의 형해화를 막고 실효성을 확보한다는 점에서 조세법률주의와 상호보완적이고 불가분적인 관계에 있다고 할 것이다.

실질과세의 원칙 중 국세기본법 제14조 제1항이 규정하고 있는 실질귀속자 과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이고, 당해 주식이나 지분의 귀속 명의자는 이를 지배・관리할 능력이 없고 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배・관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 관련 조세법령의 적용을 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 당해 주식이나 지분은 실질적으로 이를 지배・관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것인바, 그 경우에 해당하는지는 당해 주식이나 지분의 취득 경위와 목적, 취득자금의 출처, 그 관리와 처분과정, 귀속명의자의 능력과 그에 대한 지배관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조).

2) 이 사건 각 처분이 실질과세의 원칙에 위배되는지 여부

이 사건의 주된 쟁점은 이 사건 신주의 취득과 양도에 따른 양도소득이 실질적으로 원고들에게 귀속되었다고 할 수 있는지 여부라고 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 큐◎◎◎의 윤△△ 등이 이 사건 신주의 신주인수권 매수대금의 조달에 관여하고, 원고들이 이 사건 신주를 취득한 후 큐◎◎◎ 측이 주가를 부양하고 원고들에게 주식 매도 등을 지시하였으며, 궁극적으로는 그 매도대금의 상당 부분이 큐◎◎◎ 측에 전달된 것으로 보이기는 한다.

그러나 위 인정사실과 증거 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 신주에 관한 투자 및 계산의 주체로서 이 사건 신주의 취득과 양도에 따른 양도소득을 단지 명목상으로만 취득한 것이 아니라 이를 실질적으로도 취득하였다고 할 것이어서 그 명의와 실질 사이에 괴리가 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 각 처분이 실질과세의 원칙에 위배된다고 다투는 원고들의 주장은 이유 없다.

① 이 사건 투자약정은 원고들이 김◇◇나 윤△△ 또는 큐◎◎◎ 등에게 단순히 이 사건 신주 취득자금 등을 대여하는 내용이 아니라, 원고들이 큐◎◎◎의 신주에 직접 투자하는 내용이다. 이 사건 투자약정에는 투자조건 등에 관한 내용 외에 이자 등이 약정된 바 없고, 실제로 원고 김○○도 금융감독원에서 이익에 관하여는 나중에 이야기하기로 하였다고 진술한 바 있다.

② 이 사건 신주의 취득과 양도는 그 신주인수권의 매수부터 주식의 최종 양도까지 모두 원고들 외 5명의 명의로 이루어졌고(앞서 본 바와 같이 서CC 등 5명은 원고들에 대한 명의대여자에 불과하다), 이 사건 신주의 취득자금도 위와 같이 원고들이 투자한 것이다. 이러한 취득과 양도 과정에서 원고들이 단지 명의나 자금만 대여한 것은 아니고, 원고들은 주가의 등락에 따른 기본적인 투자위험을 부담하였다. 이 사건 약정 상으로도 원고들이 일정한 조건 하에 큐◎◎◎의 동의 없이 주식을 처분하여 투자금을 회수할 수 있도록 규정되어 있었고, 실제로도 원고들이 이 사건 신주의 처분 등을 직접 실행하는 등 그 투자금이나 이 사건 신주의 관리, 처분 등에 관여하였다. 그러므로 실질적인 관점에서 보더라도 이 사건 신주의 취득과 양도로 인한 법률적, 경제적 효과가 귀속되는 취득과 양도의 주체는 원고들이라고 할 것이다(다만 신주인수권의 매수대금은 윤△△가 조달한 것으로 보이는바, 이는 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 신주의 취득가액에 가산되어야 한다. 그리고 이는 원고들과 큐◎◎◎ 측 사이에서 내부적으로 정산되는 수익과 비용에 관한 문제로서, 그 때문에 이 사건 신주의 양도소득에 관한 귀속 주체가 달라진다고 할 것은 아니다).

③ 이 사건 신주의 양도대금 중 상당 부분이 궁극적으로 큐◎◎◎ 측에 전달되었다고 하더라도, 이는 양도소득이 일단 원고들에게 귀속된 후 원고들과 큐◎◎◎ 측 사이의 내부적인 정산관계 등에 따라 수익 배분이 이루어진 것으로 볼 수 있다. 그와 같은 내부 정산 결과 원고들에 대한 이익 분배가 투자금에 관한 이자 정도로 결정되었다고 하더라도 그로 인하여 이 사건 투자약정이 처음부터 금원 대여 약정에 불과한 것이었다고 할 수는 없다.

④ 만약 과세대상이 되는 거래 등을 한 당사자들이 스스로 선택한 거래형식 등에도 불구하고 그들 사이의 내부적인 정산관계만으로 과세관계를 그 거래형식과 달리해야 한다면 조세법률관계의 안정성을 해치게 되고, 과세당국에게도 매번 궁극적인 이익의 귀속을 끝까지 추적하여 밝혀내야 하는 과중한 부담을 지우는 결과가 초래될 수 있다.

3) 신주인수권 매수대금의 취득가액 가산 및 정당한 세액의 계산

앞서 본 바와 같이 이 사건 신주에 관한 신주인수권 행사에 따라 원고들이 납입한 신주대금 2,XXX,XXX,XXX원뿐만 아니라 그 신주인수권 매수대금 1,XXX,XXX,XXX원도 이 사건 신주의 취득에 소요된 금액으로서 그 취득가액에 가산하여야 하는바, 이 사건 각 처분에는 위 신주인수권 매수대금이 취득가액에 포함되지 아니하였다(을1호증의 1, 2).

과세처분취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결 시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99두8930 판결 등 참조).

이 사건 신주에 관한 신주인수권 매수대금 1,XXX,XXX,XXX원을 이 사건 신주의 취득가액에 포함하여 정당한 세액을 계산하면, 별지 기재와 같이 원고 김○○에 대한 201X년 귀속 양도소득세는 1,XXX,XXX,XXX원(가산세 포함)이 되고, 원고 김□□에 대한 201X년 귀속 양도소득세는 5XX,XXX,XXX원(가산세 포함)이 되므로, 이 사건 각 처분 중 위 정당한 세액을 초과하는 부분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 위 정당한 세액을 초과하는 부분에 한하여 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위 인용 범위를 초과하여 취소를 명한 피고들 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 피고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다.