서울고등법원2009누38512 (2010.09.30)

조심2007중4563 (2008.05.26)

토지를 취득할 수 있는 권리를 양도한 것으로 미등기전매에 해당하지 아니함

토지에 대한 분양계약을 체결한 당일 계약금만 지급한 상태에서 토지 등을 양도한 것은 토지의 소유권이 아니라 이를 취득할 수 있는 권리 내지 분양계약상의 지위에서 가지는 권리를 양도한 것으로 이는 등기의 대상에도 해당하지 아니하므로 양도소득세 중과세율 적용 대상인 미등기 양도자산에 해당하지 아니함

소득세법 제94조

2010두23408 양도소득세및주민세부과처분취소

윤XX

부천세무서장

서울고등법원 2010. 9. 30. 선고 2009누38512 판결

2012. 9. 27.

상고를 기각한다.

상고비용은 피고가 부담한다.

원심판결 중 원고의 주민등록번호 "******-*******"을 "******-*******"으로 경정한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 관하여

구 소득세법(2001. 12. 31. 법률 제6557호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법'이라고 한다) 제94조 제1항은 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득과 '부동산을 취득할 수 있는 권리'의 양도로 인한 소득을 모두 양도소득세 과세대상으로 규정하고 있는바, 여기에서 토지의 양도라고 함은 그 등기를 마친 소유권 뿐만 아니라 매수 후 그 대금의 거의 전부를 지급한 사실상의 소유권의 양도도 포함하는 것이나, 토지의 매수인이 계약금만을 지급한 정도로는 그 토지에 대한 사실상의 소유권을 취득하였다고 할 수 없고 이 상태에서 다시 타인에게 양도한 것은 매수인의 권리나 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 것에 불과하다(대법원 1983. 6. 14. 선고 81누206 판결, 대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2439 판결 등 참조). 한편 구 소득세법 제104조 제1항, 제3항에 의하면 양도소득세 중과세율의 적용대상이 되는 미등기 양도자산은 '그 자산 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것'을 말한다고 되어 있는바, 토지에 대한 계약금만을 지급한 상태에서 그 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도하는 경우에는 매매 당사자간에 대금 완급 전이라도 소유권이전등기를 먼저 넘겨주기로 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 자산의 취득에 관한 등기 자체가 원칙적으로는 불가능한 것이므로 이를 양도하였다고 하여 구 소득세법 제104조 제3항 소정의 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도한 경우에 해당한다고는 볼 수 없으므로 위 권리의 양도에 대하여 같은 법 제104조 제1항의 미등기 양도자산에 관한 중과세율을 적용할 수는 없고, 통상의 양도소득세율을 적용하여야 할 것이다(대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2439 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 원고가 대한주택공사와 이 사건 토지에 대한 분양계약을 체결한 당일 계약금만 지급한 상태에서 이 사건 토지에 대한 권리와 이 사건 건물 기타 자동차 운전학원의 운영에 관한 권리 일체를 김AA 등에게 포괄하여 양도한 점 등 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 토지와 관련하여 원고가 양도한 자산은 이 사건 토지의 소유권이 아니라 이를 취득할 수 있는 권리 내지 분양계약상의 지위에서 가지는 권리에 지나지 않아 피고가 양도한 자산이 이 사건 토지 자체라고 할 수 없고, 원고가 이 사건 분양계약에 의하여 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리를 취득한 것은 등기의 대상에도 해당하지 아니하므로 구 소득세법 제104조 제3항이 규정한 양도소득세 중과세율 적용 대상인 '미등기 양도자산'에 해당하지 않는다고 판단하였다.

위 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 구 소득세법 제94조 제1항과 제104조 제1항, 제3항 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 관하여

구 소득세법 제104조 제1항, 제3항에서 미등기양도자산에 대하여 양도소득세를 중과한다고 한 취지는 자산을 취득한 자가 양도 당시 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 이를 양도함으로써, 양도소득세 등의 각종 조세를 포탈하거나 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급 없이 전전매매하는 따위의 부동산투기 등을 억제, 방지하려는 데 있다고 할 것이므로, 애당초 그 자산의 취득에 있어서 양도자에게 자산의 미등기양도를 통한 조세회피목적이나 전매이득취득 등 투기목적이 없다고 인정되고, 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 양도자에게 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 경우, 즉 부득이한 사정이 인정되는 경우에는 구 소득세법 제104조 제3항 단서, 같은 법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825로 개정되기 전의 것) 제168조 제1항 각 호의 경우에 준하여 양도소득세가 중과되는 미등기양도자산에서 제외된다고 할 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004두9494 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 분양계약의 체결 및 이 사건 매매의 경위 등 제반 사정을 감안하여 보면 원고가 이 사건 매매에 의하여 이 사건 토지에 관한 권리를 양도한 데에 조세회피 목적이나 전매이득 취득 등 투기 목적이 있었다고 볼 수 없고, 이 사건 분양계약 체결 후 사실상의 소유권 내지 처분권을 확보하지 않은 상태에서 이를 다시 양도하였다고 하여 원고에게 그 책임을 추궁하는 것은 가혹하다고 볼 만한 부득이한 사정이 있다고 하여, 이 점에서도 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리의 양도는 양도소득세 중과세율이 적용되는 미등기양도자산에서 제외된다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

위 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 구 소득세법 제104조 제1항, 제3항 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 상고이유 제4점에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소송에 나타난 자료만 가지고서는 구 소득세법 제104조 제1항 제2호에 의한 통상적인 세율에 따른 양도소득세의 세액을 확정할 수 없는 경우에 해당한다고 하여 이 사건 처분은 그 전부를 취소할 수 밖에 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 양도소득세액 산정 방법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하되, 원심판결의 당사자 표시에 명백한 오류가 있으므로 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.