2005나9287 부작위이행

1. 000 재건축주택조합

2. 000 주식회사

대전지방법원 2005. 9. 1. 선고 2004가합9873 판결

2006. 3. 29 .

2006. 4. 12 .

1. 원고 ( 선정당사자 ) 의 항소를 기각한다 .

2. 항소비용은 원고 ( 선정당사자 ) 의 부담으로 한다 .

제1심 판결을 취소한다. 피고는 별지 부동산 목록 기재 각 토지상에 토목공사를 비

록한 건물의 축조공사 및 기타 공작물의 설치를 하여서는 아니된다 .

1. 인정사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 10, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3 내지 9, 11, 15호증, 을 제1 내지 6호증, 제9호증의 각 기재 및 당심 증인 000의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다 .

가. 1988. 10. 경 대전 대덕구 비래동에 있는 비래동 주공아파트와 그 부속상가의 구분소유자들 중 450명이 기존 아파트와 상가를 철거하고 새로운 아파트를 재건축할 목적으로 피고 000 재건축주택조합 ( 이하 피고 조합이라고 한다 ) 을 설립하고 1989. 1 .

11. 대전직할시장으로부터 주택조합설립인가를 받았으며, 1991. 7. 20. 조합원 총회에서 55명이 조합원으로 추가 가입하여 원고 선정당사자와 선정자들을 포함한 위 아파트와 부속상가의 구분소유자 505명 전원이 피고 조합의 조합원이 되었다 .

나. 1993. 2. 26. 피고 조합은 피고 000 주식회사 ( 이하 피고 회사라고 한다 ) 와 비래동 아파트 건설공사 도급계약을 체결한 후 1993. 12. 31. 대전직할시장으로부터 주택건설사업계획 승인을 받았다. 그 후 피고 회사가 아파트 건설공사에 착수하여 1995. 5 .

3. 까지 조합원들의 이주를 완료하고 기존 아파트와 그 부속상가를 모두 철거하였으나, 1996. 7. 경 피고 회사의 부도로 건설공사가 중단되었다 .

다. 피고 조합은 피고 회사의 부도로 중단된 재건축사업을 계속하기 위하여 1999. 9 .

15. 주식회사 대원과 사이에 재건축공사 도급계약을 체결하고, 조합원들의 공사비 부담을 줄일 목적으로 주식회사 대원으로부터 매수자금을 빌려 인근의 소라아파트를 매수하고 2000. 4. 경에는 소라아파트의 철거까지 완료하였다 .

라. 피고 조합은 아파트 공사비를 평당 200만원으로, 신축 아파트에 대한 조합원 분양가를 평당 305만원으로 정하였는데, 무상지분평수가 당초 예정하였던 17평에서 6. 8평으로 감소하였기 때문에 조합원들의 반발이 발생하였다. 피고 조합은 2000. 5 .

25. 모델하우스를 열고 1 개월 동안 1차 분양을 실시하였는데 조합원 중 177명만 분양계약을 체결하였고, 같은 해 7. 11. 까지 2차 분양을 실시하였으나 15명만이 추가로 분양계약을 체결하였으며, 다시 같은 해 9. 9. 까지 3차 분양을 실시하였으나 6명만이 추가로 분양계약을 체결하였다. 선정자들을 포함한 301명의 조합원들은 피고 조합이 무상지분평수 17평을 보장하기로 한 약속을 지키지 않았다는 등의 이유로 분양계약을 체결하지 않았다 .

마. 주식회사 대원은 피고 조합의 조합원 분양률이 80 % 에 미달한 것은 계약 위반이고 이와 같이 저조한 분양률로는 피고 조합이 약정한 계약금을 지급받기 어렵다는 이유로 2000. 8. 14. 공사를 중단하였다 .

바. 피고 조합은 2000. 9. 18. 대의원 7명이 참석한 가운데 대의원 회의를 개최하여 분양계약을 체결하지 않은 조합원 중 전체 조합원의 과반수가 넘는 262명을 조합원에서 제명하고, 같은 해 11. 16. 대의원 6명이 참석한 가운데 대의원 회의를 개최하여 조합원 39명을 추가로 제명하였다. 결국 선정자들을 포함하여 분양계약을 체결하지 않은 301명의 조합원들 모두를 제명하였다 .

사. 피고 조합은, 주식회사 대원에게 조합원 분양률이 80 % 를 초과하였음을 통보하면서 공사의 재개 및 추가자금의 대여를 촉구하였으나, 위 회사는 조합원수를 줄이는 방법으로 조합원 분양률 80 % 조건을 이행하였다고 주장하는 것은 억지라고 반박하면서 공사를 재개하지 않았다 .

아. 피고 조합은 2003. 4. 29. 피고 회사와 다시 공사도급계약을 체결하였고, 피고 회사가 중단된 공사를 속행하여 현재 단지 조경공사 등을 제외한 대부분의 공사가 끝난 상태이다 .

2. 선정자들의 주장

선정자들은, 선정자들에 대한 피고 조합의 제명이 무효임을 전제로 피고 조합이 유효한 재건축결의가 없는 상태에서 이 사건 재건축 공사를 진행함으로써 아파트 부지에 대한 선정자들의 공유지분권을 침해하였으므로 피고들에 대하여 아파트 건축공사의 중

지를 구한다고 주장한다. 또한 선정자들은, 선정자들에 대한 피고 조합의 제명이 유효하다고 하더라도 피고 조합이 매도청구권을 행사하여 이 사건 토지에 관한 선정자들의 소유지분을 매수할 수도 없으므로, 소유권에 기한 방해배제청구로서 피고들에 대하여 청구취지 기재와 같은 공사의 금지를 구한다고 주장한다 .

3. 판단

가. 먼저 피고 조합의 선정자들에 대한 제명 결의의 효력에 관하여 본다 .

재건축조합의 의사결정기관은 조합원 총회이지만 대규모 조합의 경우에는 이사회 또는 대의원회와 같이 총회를 대신하는 의사결정기관을 두는 것이 일반적이고, 조합규약에 근거규정을 두고 있는 경우에는 그와 같은 총회를 대신하는 대의기관에서 정해진 결정은 특별한 사정이 없는 한 재건축조합의 의사결정으로서 효력이 있다고 할 것이다. 피고 조합도 규약에서 총회를 대신하는 대의기관으로서 대의원회를 두고, 반드시 총회에서 결의하여야 하는 안건을 제외한 기타 안건에 관한 사항과 총회로부터 위임받은 사항 ( 규약 제22조 제6, 7항 ) 등을 결의할 수 있도록 하였다 .

그러나 대의원회는 총회를 대신하는 대의기관이므로 위임이나 대의기관의 법리에 따라 총회의 객관적이고 명시적인 의사에 반한 결의나 총회에서도 허용되지 않는 결의를 할 수는 없다고 할 것인데, 전체 조합원 2분의 1 이상의 출석으로 개의하고 출석 조합원 2분의 1이상의 찬성으로 결의를 할 수 있는 총회 결의 방법 ( 규약 제19조 제1항 ) 으로는 총회에서 과반수가 넘는 조합원을 그 과반수가 넘는 조합원의 의사에 반하여 제명하는 것은 다수결의 원칙상 허용되지 않으므로, 다수결의 원칙상 허용되지 않는 과반수 이상의 조합원의 제명을 6인 내지 7인이 참석한 대의원회에서 결의하였다면 , 이는 총회의 객관적이고 명시적인 의사에 반한 결의이거나 총회에서도 허용되지 않는 결의로서 그 효력이 없다고 할 것이다. 또한, 재건축을 위하여 조직된 인적 결합체인 재건축조합이 재건축에 찬성하여 조합원이 된 자를 그 의사에 반하여 제명하기 위해서는 그 조합원을 제명하지 않으면 재건축사업의 시행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 등의 불가피한 사유가 있는 경우에 최종적인 수단으로서만 인정되어야 하고, 규약에 그 제명사유가 규정되어 있다고 하더라도 그와 같은 견지에서 엄격히 해석하여야 할 것이다 .

앞서 본 바와 같이 이 사건 제명은, 피고 조합의 임원 및 일부 조합원들이 분양가와 무상지분평수에 관한 조합원들 사이의 이견을 대화와 타협을 통하여 해결하지 않고 과반수가 넘는 조합원들을 제명함으로써 분양률 수치를 형식상 80 % 이상으로 높여 재건축 사업을 강행하려고 한 것이므로 피고 조합의 공동의 이익을 위하여 불가피한 경

우에 최종적인 수단으로 선택되었다고는 도저히 볼 수 없다 .

그 절차와 목적 어느 면에서 보더라도 선정자들에 대한 이 사건 제명은 효력을 없다고 할 것이고, 따라서 선정자들은 피고 조합의 조합원으로서의 지위에 있다고 할 것 이다 .

나. 이어서 선정자들이 아파트 부지에 대한 지분권에 기하여 이 사건 재건축 공사의 금지를 청구할 수 있는 권리가 있는지에 관하여 본다 .

재건축조합의 조합원은 조합의 재건축사업 목적 달성에 협력할 의무가 있고, 조합규약상 그 의무의 하나로 규정된 현물출자 의무는 조합의 재건축사업의 원활한 수행을 위하여 신탁 목적으로 조합원 소유의 토지를 조합에 이전할 의무를 포함하고 있는 것이며, 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 구분소유자의 경우 그들이 가지는 대지 사용권은 전유부분의 처분에 따르게 되어 있고 그 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없게 되어 있는데다가 재건축사업은 재건축지역 내에 있는 주택의 철거를 전제로 하는 것이어서, 조합원은 주택 부분의 철거를 포함한 일체의 처분권을 조합에 일임하였다고 보아야 한다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결 등 참조 ) .

따라서 피고 조합의 선정자들에 대한 제명이 무효여서 선정자들이 피고 조합의 조합원으로서 지위를 가지고 있는 이상 무효인 제명이 이루어지는 과정에서 선정자들에게 손해가 발생하였다고 하더라도 그에 대한 다른 구제방법을 강구함은 별론으로 하고, 그와 같은 지위에 있는 선정자들이 이 사건 대지에 관한 자신들의 소유지분권을 내세워 피고 조합 및 그 시공사인 피고 회사를 상대로 재건축 공사의 금지를 구할 수는 없다 .

선정자들의 주장 중에는, 피고 조합의 재건축결의는 비용분담의 기준을 정하지 않고 한 것이므로 효력이 없고, 피고들이 유효한 재건축결의 없이 재건축 공사를 진행하고 있으므로 선정자들이 아파트 대지에 관한 소유지분권에 기초하여 그 공사의 금지를 구할 수 있다는 취지의 주장을 포함하고 있는 것으로 보이므로 이 점에 관하여 살펴본다 .

피고 조합의 재건축 결의에 선정자들이 주장하는 바와 같은 하자가 있어서 효력이 없다고 하더라도 구분소유자들을 조합원으로 하는 재건축조합의 설립행위까지 무효로 되는 것은 아니므로 ( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결 참조 ) 선정자들을 포함한 비래동 주공아파트와 부속상가의 구분소유자 505명 전원을 조합원으로 하는 피고 조합의 설립에는 영향이 없는 것이고, 따라서 선정자들의 피고 조합에 대한 위와 같은 협력의무에도 영향이 없으므로, 피고 조합의 재건축결의가 무효일 경우 선정자들이 피고 조합에 대하여 협력의무를 부담하지 않음을 전제로 하는 선정자들의 위 주장은 그 재건축결의가 무효임을 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다 .

뿐만 아니라 앞에서 인정한 바와 같이 선정자들은 재건축사업을 목적으로 하는 피고 조합에 가입하였을 뿐만 아니라 피고 조합의 재건축 사업에 협력하여 1995. 5. 3 . 전에 이주하여 기존 아파트와 부속상가를 철거 완료하였으며, 현재 새로운 아파트의 건축이 거의 완료되었음을 인정할 수 있는 바, 집합건물의 구분소유자들 사이의 공동의 이익을 보장하기 위하여 제정된 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 목적에 비추어 보면 기존 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물의 건축이 거의 끝난 시점에 당초 재건축에 동의하였던 선정자들이 재건축결의의 하자를 주장하여 그 재건축공사의 중지나 금지를 구할 수 있는 권리를 갖는다고 할 수는 없다고 할 것이다. 이와 다른 견해에 선 선정자들의 주장은 이 점에서도 받아들일 수 없다 .

다. 선정자들에 대한 피고 조합의 제명이 유효함을 전제로 하는 선정자들의 주장은, 앞에서 본 바와 같이 위 제명이 모두 무효이므로 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없4. 결론

따라서, 원고 ( 선정당사자 ) 의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1 심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고 ( 선정당사자 ) 의 항소를 기각한다 .

재판장 판사 박철

판사정선오

판사윤영훈