가. 자유심증주의와 증거배척이유설시요부

나. 뇌물수수죄의 공소사실에 관하여 공소장에 기재된 뇌물전달자와 다르게 전달자를 인정한 경우 불고불리의 원칙위배여부(소극)

가. 원심이 거시증거를 종합하여 피고인의 범죄사실을 인정한 이상 피고인이 제출한 증거를 배척한 이유를 설시하지 않았다 하여 위법이라 할 수 없다.

나. 세무서직원인 피고인(갑)(을)이 공소외 관광회사 부사장으로부터 동 회사의 갑종근로소득세 등을 선처해 달라는 부탁과 함께 금 4천5백만원을 수뢰하여 그 중 5백만원을 상사인 피고인(병)에게 전달한 경우 피고인(병)이 그 금전이 위 선처의 의미로 교부된 것임을 알고 있었다면 피고인(병)에 대한 뇌물수습 공소장에는 증뢰물전달자가 공범자중의 1인인(을)로 되어 있었으나 원심판결에서 (갑)으로 바꾸어 인정하였다 하여도 이를 가리켜 불고불리의 원칙위배라거나 사건의 동일성과 필요적 공범의 법리오해가 있다고 할 수 없다.

가. 형사소송법 제308조 나. 제254조 제4항 , 제247조 , 제298조

나. 대법원 1982.7.13. 선고 82도999 판결 가. 1955.6.28. 선고 4288형상4 판결 1961.3.31. 선고 4294형상4 판결 1968.6.20. 선고 69도784 판결

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 김양일, 이용훈

서울고등법원 1984.2.17. 선고 83노2725 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인 1에 대한 상고후의 미결구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

1. 피고인 1 변호인의 상고이유를 판단한다.

가. 업무상 횡령의 점에 관하여

첫째, 피고인에 대한 공소장 첨부 “별지1”횡령일람표 및 원심이 인용한 제1심판결의 “별지1”의 횡령일람표에 의하면 횡령의 일시, 횡령액 및 은닉구좌명 또는 사용처의 내용이 구체적으로 각 기재되어 있을 뿐만 아니라 공소사실과 위 판시사실은 1983.1.4부터 같은해 6.26까지 사이에 회원 1,695명을 모집하여 받은 입회보증금 합계금 1,878,400,000원을 위 회사를 위하여 보관중 “별지1”기재와 같이 합계금 1,497,416,843원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다고 설시하고 있으므로 그렇다면 공소장 첨부 “별지1”또는 위 제1심판결의 “별지1”의 횡령일람표의 각 횡령일시가 이건의 횡령기수시기라고 보여지는바 횡령의 기수시기가 특정되지 아니하였다는 것을 전제로 한 논지 이유없다.

둘째, 원심판결 이유에 의하면 원심은 주식회사의 주식이 사실상 1인주주에 귀속되는 이른바 사실상의 1인회사의 경우라도 1인주주가 업무상 보관하던 회사소유의 재산을 임의로 사용에 소비한 경우에는 업무상횡령죄가 성립한다는 것을 전제로 하여 거시증거에 의하여 피고인이 공소외 1주식회사 회장으로 있으면서 그 회사 골프장 회원들로부터 받은 입회보증금을 업무상 보관중 판시 일시경 임의로 그 자신만이 아는 비밀예금구좌에 입금하거나 일본으로 밀반출하려고 엥화나 일본수표 매입자금으로 임의 소비한 사실을 인정하고 나서 피고인의 불법영득의 의사 내지 업무상 횡령의 고의가 없다는 피고인의 주장을 배척하고 있으므로 원심판결에는 이에 관한 심리미진의 위법이 있다는 논지 이유없다.

셋째, 피고인이 공소외 1 주식회사에 사채를 투자하여 가수금 형태로 남아있는 피고인의 동 회사에 대한 채권이 1983.8.20 현재 768,629,893원인바 피고인이 횡령한 동 회사의 회원 입회보증금과는 상계적상에 있어 상계한다면 위 가수금 상당액 범위내에서는 횡령죄를 구성하지 않는다는 취지의 논지는 원심에서는 다투지 아니한 새로운 사실로서 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라 상계적상에 있다고 인정할 만한 자료도 없으므로 논지는 이유없다.

나. 외국환관리법 위반의 점에 관하여

사법경찰관 사무취급작성의 압수조서가 불법절차에 의한 것으로서 증거능력이 없고 압수된 일본국 은행발행수표는 그 진부를 조사했어야 하는데 이에 이르지 못하고 또 압수된 증 제1호 내지 증 제80호에 관한 증거판단을 유탈하였다는 각 논지는 전부가 원심에서 다투지 아니한 새로운 주장들로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지 이유없다.

다. 증뢰의 점에 관하여

원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 종합하여 피고인이 원심 공동피고인 1과 공모하여 세무공무원인 원심공동피고인 2, 3 등에게 뇌물을 공여한 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 시인되며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.

2. 피고인 2의 변호인 상고이유를 판단한다.

가. 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 사실오인의 위법이 없으며 원심이 거시증거를 종합하여 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 피고인이 제출한 증거를 배척한 이유를 설시하지 아니하였다 하여 이를 위법하다 할 수 없고 논지가 적시한 당원의 판결은 본건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지 이유없다.

나. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 이 사건 당시 이천세무서 직세과장이고, 원심 공동피고인 3은 동 세무서 직세과 법인세계장이며, 원심피고인 2는 동 세무서 법인세계원으로 있었던 자인데 위 3피고인은 공소외 1주식회사 부사장인 원심공동피고인 1로부터 수차에 걸쳐 동 회사에 대한 인정상여로 부과되는 갑종근로소득세 등을 선처하여 달라는 부탁을 받아 오던 중 원심공동피고인 2와 3은 공모하여 원심공동피고인 1로부터 45,000,000원의 뇌물을 받아 그중 5,000,000원을 피고인에게 전달한바 피고인은 위와 같은 선처의 의미로 건네진 돈이라는 것을 알고 받았다는 것이므로 증뢰물 전달자를 공소장에는 그 공범자의 한사람인 원심공동피고인 2로 된 것을 원심판결에서는 같은 공범자의 한 사람인 원심공동피고인 3으로 바꾸어 인정하였다 한들 그것을 가지고 불고불리의 원칙에 위배되었다거나 사건의 동일성과 필요적 공범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 고모다게이지에 대한 상고후의 미결구금일수중 그 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.