서울고등법원 2019.1.31. 선고 2018나2055198 판결

제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 228,590,000원 및 이에 대하여 이 사건 2017. 11. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 피고는 C과 연대하여 원고에게 228,590,000원 및 이에 대하여 이 사건 2017. 11. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라 (원고는 환송 전 당심법원에 이르러 기존의 불법행위로 인한 손해배상 청구를 예비적 청구로 변경하고, 같은 금액 상당의 물품대금 청구를 주위적 청구로 추가하였다. 또한, 원고는 환송 전 당심법원에서 위와 같이 청구취지를 감축하였고,1) 그에 따라 그 범위 내에서 항소취지도 감축되었다).

이유

1. 이 법원의 심판범위

가. 관련 법리

원고의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 일부 인용한 환송 전 항소심 판결에 대하여 피고만이 상고하고 원고는 상고도 부대상고도 하지 않은 경우에, 주위적 청구에 대한 항소심 판단의 적부는 상고심의 조사대상으로 되지 아니하고 환송 전 항소심판결의 예비적 청구 중 피고 패소 부분만이 상고심의 심판대상이 되는 것이므로, 피고의 상고에 이유가 있는 때에는 상고심은 환송 전 항소심 판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분만 파기하여야 하고, 파기환송의 대상이 되지 아니한 주위적 청구 부분은 예비적 청구에 관한 파기환송판결의 선고와 동시에 확정되며 그 결과 환송 후 원심에서의 심판범위는 예비적 청구 중 피고 패소 부분에 한정된다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213 판결 등 참조).

나. 이 사건의 진행경과

이 사건 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

1) 원고는 제1심에서 피고를 상대로, "피고가 C의 불법행위에 가담하였거나 적어도 이 사건 노트북 등이 장물임을 인식하고 구입한 것으로 볼 수밖에 없어 C과의 공동불법행위자에 해당한다."는 취지로 주장하며, 손해배상으로 '306,781,213원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈'의 지급을 구하였다. 그러나 제1심판결은 원고의 청구를 기각하였고, 이에 대하여 원고는 불복하여 항소하였다.

2) 원고는 환송 전 당심법원에서, 앞서 본 바와 같이 기존의 불법행위로 인한 손해배상 청구를 예비적 청구로 변경하고, 같은 금액 상당의 물품대금 청구를 주위적 청구로 추가하여, 주위적으로 "피고가 2015. 5. 6.부터 2015. 10. 17.까지 C으로부터 원고 소유의 노트북 컴퓨터 224대(이하 '이 사건 노트북'이라 한다)를 228,590,000원에 구매하였음에도 원고에게 매매대금을 지급하지 않았다."는 취지로 주장하며, 이 사건 노트북 매매계약에 의한 미지급 물품대금 228,590,000원의 지급을 구하고, 예비적으로 "원고의 판매사원인 C은 2015. 5. 6.부터 2015. 10. 17.까지 이 사건 노트북을 임의 반출한 후 이를 피고에게 처분하여 횡령하였는데, 피고가 C의 횡령행위에 가담하였거나 적어도 미필적으로나마 이 사건 노트북이 장물임을 알면서 이를 취득하였으므로, 피고는 민법 제760조에 따른 C과의 공동불법행위자에 해당한다."는 취지로 주장하며, 피고에 대하여 이 사건 노트북의 물품대금 상당인 228,590,000원의 손해배상의 지급을 구하였다.

3) 환송 전 당심판결은 원고의 주위적 청구는 기각하고, 원고의 예비적 청구는 일부 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 환송 전 당심판결 중 예비적 청구에 관한 부분에 관하여 상고를 제기하였다.

4) 대법원은 피고의 상고를 받아들여 환송 전 당심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 이 법원에 환송하였다.

다. 이 법원의 심판범위에 관한 판단

위와 같은 이 사건의 진행경과를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 환송 전 당심판결에서의 원고의 청구 중 주위적 청구 부분은 예비적 청구에 관한 파기환송판결의 선고와 동시에 확정되었고, 그 결과 환송 후 이 법원에서의 심판범위는 원고의 예비적 청구인

불법행위에 기한 손해배상청구 부분 중 피고 패소 부분에 한정된다고 보아야 한다.

2. 기초 사실2)

가. 원고는 전자, 전기제품 도·소매업을 목적으로 하는 주식회사로서 군산시 F 소재 E점(이하 '이 사건 점포'라고 한다)을 운영하고 있고, C은 2012. 7. 1.부터 2015. 10. 28.까지 이 사건 점포에서 판매사원으로 근무하면서 전자제품 판매 업무에 종사하였다.

피고는 노트북 컴퓨터 등을 전자상거래 방식으로 판매하여 오다가 2015. 1. 19. 인터넷 종합쇼핑몰 운영을 목적으로 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다)을 설립하였다.

나. C은 피고에게 2015. 5. 6.부터 2015. 10. 17.까지 원고 소유의 이 사건 노트북을 228,590,000원에 판매하였고, 피고는 C의 개인 계좌 또는 C이 지정하는 제3자의 개인 계좌로 위 대금을 전액 송금하였다.

다. C은 2015. 12. 3. '원고의 판매사원으로 근무하면서 2015. 5. 31.부터 2015. 10. 21.까지 23회에 걸쳐 시가 250,747,554원 상당의 노트북 및 데스크탑 컴퓨터 170대를 임의 반출하여 이를 처분하여 횡령하고, 실제로는 대금결제를 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 원고 소속 직원들을 기망하여 2015. 9. 16.부터 2015. 9. 25.까지 10회에 걸쳐 시가 54,432,559원 상당의 노트북 컴퓨터 38대를 교부받아 이를 편취하였다.'는 등의 범죄사실로 기소되었고, 2017. 3. 8. 징역 3년 및 벌금 200만 원을 선고받아 그 판결이 2017. 3. 16. 그대로 확정되었다[전주지방법원 군산지원 2015고단1204, 2016고단 328(병합), 511(병합), 633(병합), 1052(병합), 2016고정231(병합), 이하 '관련 형사판결'이라 한다].

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 C의 증언, 변론 전체의 취지

3. 원고의 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 예비적 청구원인 주장 요지

원고의 판매사원인 C은 2015. 5, 6.부터 2015. 10. 17.까지 이 사건 노트북을 임의 반출한 후 이를 피고에게 처분하여 횡령하였는데, 피고는 C의 횡령행위에 가담하였거나 적어도 미필적으로나마 이 사건 노트북이 장물임을 알면서 이를 취득하였으므로, 민법 제760조에 따른 공동불법행위자로서 C과 공동하여 원고에게 이 사건 노트북의 물품대금 상당인 228,590,000원의 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 판단3)

위 인정 사실에다가 앞서 거시한 증거들 및 변론 전체의 취지 등에 의하여 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면, 원고가 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들과 그 주장의 사정들만으로는 피고가 C과 공동불법행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 예비적 청구는 이유 없다.

1) 물건을 판매하는 점포의 사용인은 그 판매에 관한 모든 권한이 있는 것으로 보되, 상대방이 악의인 경우에는 그러하지 아니하다(상법 제16조 제1항, 제2항, 제14조 제2항). 이에 비추어 볼 때, 원고 운영의 이 사건 점포는 전자제품을 진열하여 이를 불특정 다수의 고객에게 판매하는 점포에 해당하므로, 이 사건 점포 소속의 판매사원인 C은 전자제품 판매에 관하여 계약 체결, 계약조건의 결정, 대금의 수납 등 판매에 관한 모든 대리권을 가진다고 봄이 타당하다. 한편, C이 이 사건 노트북을 임의 반출하여 피고에게 판매함으로써 이를 횡령하였음은 앞서 본 바와 같으나, 그러한 사실만으로는 피고가 원고의 판매사원인 C으로부터 이 사건 노트북을 구매하는 계약을 체결하고 그 계약을 이행하는 과정에서, C과 공모하여 이 사건 노트북에 관한 횡령행위에 가담하였다거나 C이 이 사건 노트북 판매권한 및 물품대금 수령권한 없이 이 사건 노트북을 횡령한 것이라는 사정을 알면서도 고의로 이를 취득하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 상법 제16조에 의하여 거래 외관을 신뢰한 피고가 보호됨으로써 원고와 피고 사이의 이 사건 노트북 판매계약의 효력이 인정된다.

2) 위와 같이 피고는 상법상 유효한 매매계약의 체결 및 그 이행에 따라 대금을 지급하고 이 사건 노트북을 수령한 것이므로, 피고의 악의 또는 중과실이 인정되지 않는 이상, 피고에게 단순히 C이 부정한 방법으로 이 사건 노트북을 판매한다는 사정을 의심할만한 사정이 있었음에도 그 확인을 소홀히 한 과실이 있다는 사정만으로는 피고의 이 사건 노트북 수령행위를 위법한 행위로 평가할 수 없다. 그런데 갑 제10, 12호증, 제1심 증인 C의 증언 등 원고가 이 법원에 이르기까지 제출한 모든 증거들과 그 주장의 사정들을 고려하여 보더라도, 피고에게 C이 부정한 방법으로 이 사건 노트북을 판매한다는 사정을 의심할만한 사정이 있었음에도 그 확인을 소홀히 한 과실이 있음은 별론으로 하고, 이에 관하여 피고에게 악의 또는 중과실이 있었다고 인정하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3) 형법상 장물이라 함은 재산권상의 침해를 가져올 만한 위법행위로 인하여 영득한 물건으로서 피해자가 법률상 추구권 내지 반환청구권을 가지는 것을 말한다. 그런데, 앞서 본 바와 같이 상법 제16조에 의하여 원고와 피고 사이의 이 사건 노트북 판매계약의 효력이 인정되는 이상 원고는 C이 이 사건 노트북을 횡령하였다는 이유로 피고에 대하여 그 반환청구권을 가질 수 없다. 따라서 피고의 이 사건 노트북 취득행위를 형법상 장물취득행위로 평가하기도 어렵다.

4) 업무상 과실로 인하여 장물을 취득함으로써 원소유자의 점유를 침해하여 그 회복을 곤란 또는 불능케 하였다면 이러한 행위는 원소유자의 권리침해에 관하여 절도, 횡령 등 범법행위를 한 본범의 불법행위와 객관적으로 관련 공동되어 있어 공동불법행위가 성립한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 적법·유효한 판매계약의 이행에 따라 대금을 지급하고 이 사건 노트북을 수령한 것으로, 이 사건 노트북 수령행위를 장물취득행위 또는 원고에게 반환청구권 등이 인정되는 물품에 대한 점유 회복을 곤란 또는 불가능하게 하는 위법행위로 평가할 수 없다.

4. 결론

그렇다면 원고가 환송 전 당심법원에서 예비적으로 변경한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.