부산고등법원 2013.4.11.선고 2012나6639 판결

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부산고등법원 2013.4.11.선고 2012나6639 판결

2012나6639양수금·2012나6646(병합)양수금·2012나6653(병합)양수금·2012나6660(병합)양수금·2012나6677(병합)양수금·2012나6684(병합)양수금·(병합)양수금

사건

2012나6639 양수금

2012나6646 ( 병합 ) 양수금

2012나6653 ( 병합 ) 양수금

2012나6660 ( 병합 ) 양수금

2012나6677 ( 병합 ) 양수금

2012나6684 ( 병합 ) 양수금

2012나6691 ( 병합 ) 양수금

원고,항소인겸피항소인

에스케이건설 주식회사

소송대리인 법무법인 A

피고,피항소인겸항소인

1. B

부산 해운대구

2. C .

부산 사하구

3. D

부산 사하구

4. E .

부산 해운대구

5. F

부산 남구

피고 1 내지 5의 소송대리인 법무법인 G

6. H

부산 남구

7. I

부산 수영구

피고 6, 7의 소송대리인 법무법인 J

제1심판결

부산지방법원 동부지원 2012. 7. 5. 선고 2009가합3479, 2009가

합3486 ( 병합 ), 2009가합3639 ( 병합 ), 2009가합3554 ( 병합 ), 2009가

합3592 ( 병합 ), 2009가합4519 ( 병합 ), 2009가합4830 ( 병합 ) 판결

변론종결

2013. 3. 14 .

판결선고

2013. 4. 11 .

주문

1. 제1심 판결 중 피고 B, C, D, F, H, I의 패소부분 및 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하는 피고 E의 패소부분을 각 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 각 기각한다 .

피고 E은 원고에게 4, 704, 511원 및 이에 대하여 2011. 2. 26. 부터 2013. 4. 11. 까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

2. 원고의 피고들에 대한 항소 및 피고 E의 나머지 항소를 각 기각한다 .

3. 원고와 피고 B, C, D, F, H, I 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 E 사이에 생긴 소송총비용 중 90 % 는 원고가, 나머지는 피고 E이 각 부담한다 .

청구취지및항소취지

1. 청구취지

원고에게, ① 피고 B은 25, 984, 893원 및 그 중 12, 600, 000원에 대하여는 2009. 12 .

5. 부터, 13, 384, 893원에 대하여는 2009. 12. 21. 부터, ② 피고 C는 22, 174, 354원 및 그

중 75, 000원에 대하여는 2009. 12. 11. 부터, 22, 099, 354원에 대하여는 2010. 6. 29. 부터 ,

③ 피고 D은 26, 039, 505원 및 그 중 80, 000원에 대하여는 2009. 10. 23. 부터 ,

25, 959, 505원에 대하여는 2009. 12. 22. 부터, ④ 피고 E은 60, 322, 835원 및 그 중

24, 230, 000원에 대하여는 2010. 3. 20. 부터, 36, 092, 835원에 대하여는 2011. 2. 26. 부터 ,

⑤ 피고 F는 24, 553, 071원 및 그 중 140, 000원에 대하여는 2010. 1. 28. 부터 ,

24, 413, 071원에 대하여는 2010. 3. 27. 부터, ⑥ 피고 H은 52, 264, 123원 및 그 중

70, 000원에 대하여는 2010. 3. 20. 부터, 52, 194, 123원에 대하여는 2011. 8. 13. 부터, ⑦

피고 I는 27, 572, 016원 및 그 중 70, 000원에 대하여는 2010. 3. 20. 부터, 27, 562, 016원

에 대하여는 2011. 1. 7. 부터 각 이 사건 2012. 1. 13. 자 청구취지 및 원인 정정신청서

부본 송달일까지 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 각 비율로 계산한

돈을 지급하라 .

2. 항소취지

가. 원고 ,

제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 각 취소

한다. 원고에게, ① 피고 B은 8, 495, 784원 및 그 중 7, 560, 000원에 대하여는 2009. 12 .

5. 부터, 935, 784원에 대하여는 2009. 12. 21. 부터, ② 피고 C는 11, 558, 238원 및 그 중

75, 000원에 대하여는 2009. 12. 11. 부터, 11, 483, 238원에 대하여는 2010. 6. 29. 부터, ③

피고 D은 16, 602, 556원 및 그 중 80, 000원에 대하여는 2009. 10. 23. 부터, 16, 522, 556

원에 대하여는 2009. 12. 22. 부터, ④ 피고 E은 16, 645, 060원 및 그 중 14, 529, 000원에

대하여는 2010. 3. 20. 부터, 2, 116, 060원에 대하여는 2011. 2. 26. 부터, ⑤ 피고 F는

16, 340, 214원 및 그 중 140, 000원에 대하여는 2010. 1. 28. 부터, 16, 200, 214원에 대하여

는 2010. 3. 27. 부터, ⑥ 피고 H은 25, 179, 698원 및 그 중 70, 000원에 대하여는 2010 .

3. 20. 부터, 25, 109, 698원에 대하여는 2011. 8. 13. 부터, ⑦ 피고 I는 11, 041, 101원 및

그 중 70, 000원에 대하여는 2010. 3. 20. 부터, 10, 971, 101원에 대하여는 2011. 1. 7. 부

터 각 2012. 7. 5. 까지 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 각 비율로 계

산한 돈을 지급하라 .

나. 피고들

1 ) 피고 B, C, D, F, H, I

주문 제1항의 위 피고들 부분과 같다 .

2 ) 피고 E .

제1심 판결 중 위 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청

구를 기각한다 .

이유

1. 기초 사실

가. 주식회사 무송종합엔지니어링 ( 이하 " 무송 ' ) 은 부산 남구 용호동 산185 - 1 외 34필지 169, 840m² 지상에 3, 000세대 규모의 공동주택인 오륙도 SK VIEW 아파트 ( 이하 " 이 사건 아파트 " ) 를 신축 · 분양한 시행사이고, 원고는 무송으로부터 이 사건 아파트의 신축공사를 도급받은 시공사이다 .

나. 피고들은 무송과 사이에 이 사건 아파트의 아래 표 기재 각 해당 동 · 호수에 관하여 분양계약일 또는 계약인수일에 분양계약을 체결하거나 기존 수분양자로부터 수분양자의 지위를 승계하는 계약을 체결하였고 ( 이하 " 이 사건 각 분양계약 ' ), 한편 피고 F는 2006. 8. 27. 추가로 위 피고가 분양받은 아파트에 관하여 무송이 옵션 공사를 하여 주고 그 대금을 지급하기로 하는 계약 ( 이하 " 이 사건 옵션계약 " ) 을 체결하였다 .

다. 피고들은 이 사건 각 분양계약 당시, ① 계약금은 분양대금의 약 5 % 정도인 1차 계약금과 분양대금의 10 % 또는 15 % 인 2차 계약금으로 분할하여 지급하고, ② 중도금은 분양대금의 60 % 또는 65 % 로 하여 6회에 걸쳐 분할하여 지급하며 ( 분양대금의 60 %인 경우에는 1회당 10 % 씩 분할하고, 65 % 인 경우에는 10 % 씩 5회와 나머지 15 % 로 분할한다 ), ③ 잔금은 입주 시 지급하기로 약정하였는데, 이 사건 각 분양계약 및 이 사건 옵션계약의 주요 내용은 아래와 같다 .

[이 사건 각 분양계약] 시행자 무송을 ‘ 갑 ’ 이라 칭하고, 수분양자를 ' 을 ' 이라 칭하여 갑, 을 간에 다음과 같이 아파트 공급계약을 체결한다 .

제1조 ( 공급대금 및 납부방법 )

3. 총분양금액에서 2차 계약금 10 % 와 1차 내지 4차 중도금 각 10 % 등 총 50 % 는 갑이 을에게 대출을 알선하고 입주시 잔금과 대출금 이자를 함께 납부하는 이자후불제 방식이다 .

4. 융자받은 중도금 이자는 갑이 대납하며 기간은 입주지정개시일까지로 한다 .

제2조 ( 계약의 해제 )

1. 갑은 을이 다음 각 호에 해당하는 행위를 하였을 때에는 최고한 후 그 이행이 없을 경우 즉시 본 계약을 해제할 수 있다 .

2 ) 잔금 및 이자후불제에 따른 금융비용을 입주지정종료일로부터 3개월 이내에 납부하지 아니하였을 때

3. 을은 갑의 귀책사유로 인해 입주예정일로부터 3개월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우 본 계약은 해제할 수 있다 .

제3조 ( 위약금 )

1. 제2조 제1항 제1호 내지 제7호에 해당하는 사유로 본 계약이 해제된 때에는 분양대금 총액의 10 % 는 위약금으로 갑에게 귀속한다. 이때 중도금 이자후불제에 따른 금융비용의 정산 책임도 을에게 있다 .

2. 제2조 제3항에 해당하는 사유로 본 계약이 해제된 때에는 갑은 을에게 분양대금 총액의 10 % 를 위약금으로 지불한다 .

3. 제1항과 제2항의 경우 갑은 을이 기 납부한 대금에 대해서는 각각 그 받은 날로부터 반환기일까지 연리 3 % 에 해당하는 이자를 부가하여 을에게 환급한다 .

공급자 ( 원고 ) 를 ‘ 갑 ’, 공급받는 자 ( 계약자 ) 를 ' 을 ' 이라 칭하여 아래와 같이 공급계약을 체결한다 .

제4조 ( 계약의 해제 ) 3 ) 아파트 계약이 해제된 때에는 본 계약도 해제된다 .

제5조 ( 위약금 ) 1 ) 을의 귀책사유로 인하여 이 계약이 해제된 때에는 총 공급대금의 10 % 에 해당하는 금액은 위약금으로 갑에게 귀속된다 .

3 ) 갑의 귀책사유로 인하여 이 계약이 해제된 때에는 갑은 을에게 판매대금의 10 % 를 위약금으로 지급한다 .

라. 무송은 이 사건 각 분양계약에 따라 아래 표 기재와 같이 피고들로부터 또는 무송의 연대보증으로 피고들에게 분양대금을 대출한 금융기관들로부터 분양대금 중 계약금과 중도금을 각 지급받았고 ( 이하 피고들로부터 직접 지급받은 돈을 " 자납금 ", 금융기관들로부터 지급받은 돈을 " 대출충당금 " ), 한편 원고는 2006. 8. 30. 피고 F로부터 이 사건 옵션계약대금 중 1, 452, 000원 ( 이하 " 옵션대금 " ) 을 지급받았다 .

마. 이 사건 아파트가 완공되자, 무송은 피고들에게 2008. 8. 27. 을 이 사건 아파트의 입주지정 개시일로 통보하였고, 2008. 11. 27. 이 사건 아파트 신축으로 인한 공사대금 채무 등을 담보하기 위하여 원고와 사이에 이 사건 각 분양계약상의 분양대금채권 및 이 사건 각 분양계약이 해제 · 해지 등 실효되는 경우 발생하는 위약금지급청구권, 손해배상청구권과 기타 일체의 금전지급청구권 등 현재 또는 장차 취득할 모든 권리를 원고에게 양도하는 계약을 체결하였다 ( 이하 " 이 사건 양도계약 " ) .

바. 이에 원고는 2009. 6. 12. 경 피고들에게 이 사건 각 분양계약에 따른 모든 권리가 원고에게 양도되었다는 취지의 내용증명우편을 발송하였다 .

사. 그 후 원고와 무송은 피고들에게 수회에 걸쳐 분양잔금과 대출금에 대한 이자의 지급을 최고하였으나 피고들이 이를 지급하지 아니하자, 피고 B에 대하여는 2009. 12 .

4., 피고 C에 대하여는 2009. 12. 10., 피고 D에 대하여는 2009. 10. 22., 피고 E, H, I에 대하여는 2010. 3. 19., 피고 F에 대하여는 2010. 1. 27. 각 피고들의 대출이자와 분양대금 잔금 지급지체를 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다고 통지하여 각 그 무렵 통지가 도달하였다 .

아. 그 무렵 무송은 피고들이 계약금과 중도금을 대출받은 금융기관에 대출금을 대위변제하면서, 그 대출이자도 아래 표 기재와 같이 대위변제하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증 ( 이하 특별히 가지번호를 기재하는 것 이외에는 가지번호 포함 ), 을 제3, 4호증의 각 기재, 제1심의 주식회사 국민은행, 수협중앙회, 주식회사 한국씨티은행에 대한 각 금융거래정보회신결과 , 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고 ,

1 ) 이 사건 각 분양계약은 피고들의 분양잔금 및 대출이자 지급의무의 불이행으로 인해 해제되었고, 원고는 이 사건 양도계약을 통해 무송으로부터 이 사건 각 분양계약의 해제로 인한 위약금 및 대위변제한 대출이자 ( 이하 " 대납이자 " ) 의 구상금채권을 양도 받았으므로, 피고들은 원고에게 미지급 위약금 ( 약정 위약금에서 피고들의 자납금을 공제한 금액 ) 과 대납이자의 합계액을 지급할 의무가 있다 . 2 ) 다만, 이 사건 각 분양계약의 해제로 인하여 무송도 피고들 및 금융기관으로부터 수령한 분양대금 중 원고에게 귀속되는 위약금을 제외한 나머지 돈에 대하여 이 사건 각 분양계약 제3조 제3항에서 정한 연 3 % 의 환급이자를 피고들에게 반환할 의무가 있으므로, 그 환급이자를 공제한 나머지의 지급을 구한다 .

나. 피고들1 ) 피고들은 2009. 6. 12. 경 원고로부터 포괄적인 권리양도 통지를 받았을 뿐, 양도인인 무송으로부터 위약금 및 대납이자 구상금채권에 관한 양도통지를 받은 사실이 없고, 이에 관한 양도통지가 있었다고 하더라도, 피고들에게 권리양도 통지를 한 2009 .

6. 12. 경에는 무송의 피고들에 대한 위약금 및 대납이자의 구상금채권이 성립하지도 않았으므로, 원고는 이에 관한 양수금 청구를 할 수 없다 . 2 ) 이 사건 각 분양계약은 다음과 같이 원고와 무송의 귀책사유로 종료되었거나 적어도 원고와 무송, 피고들 쌍방의 귀책사유로 종료되었으므로, 피고들은 위약금을 지급할 의무가 없다 .가 ) 원고와 무송은 이 사건 아파트 분양 당시 피고들을 비롯한 이 사건 아파트 수분양자들에게, 입주 전 아파트 단지 앞 해양공원의 완공, 2010년까지 부산지하철 2 호선 경성대 · 부경대역에서 이 사건 아파트로 연결되는 경전철의 개통 등이 모두 이행될 것처럼 광고하고 홍보하였음에도, 현재까지 해양공원이 완공되지 않았고 경전철의 건설계획도 구체적으로 진행된 것이 없는바, 피고들은 원고와 무송의 채무불이행 내지 기망에 의한 불법행위를 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제 또는 취소하였다 .

나 ) 설령 원고와 무송의 채무불이행 내지 기망의 고의가 인정되지 않는다고 하더라도, 수분양자들인 피고들로서는 해양공원과 경전철 등의 시설을 이용할 수 있을 것으로 믿을 만한 합리적 조건이 갖추어지기 전까지는 자기의 채무이행을 거절할 권리 ,

즉 이른바 불안의 항변권을 행사하여 분양대금의 지급을 유보할 권리가 있다 . 3 ) 피고들의 귀책사유로 이 사건 각 분양계약이 해제되어 피고들에게 위약금 지급 의무가 있다고 하더라도, 원고와 무송의 위와 같은 광고 및 홍보는 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 표시 · 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위 · 과장 광고에 해당할 뿐만 아니라, 아파트 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하므로, 신의칙 또는 형평의 원칙상 원고의 위약금 청구는 부당하거나 그 위약금액을 대폭 감액해야 한다 .

4 ) 이 사건 각 분양계약이 해제된 이상 무송은 피고들로부터 수령한 분양대금 ( 자납 금 및 대출충당금을 가리킴, 피고 F의 경우 옵션대금 포함 ) 에 대한 이자를 피고들에게 반환하여야 할 뿐만 아니라, 원고의 위약금 청구가 인정되지 아니할 경우 원고는 피고들에게 자납금 ( 피고 F의 경우 옵션대금 포함 ) 을 반환하여야 하므로, 위 환급이자채권 및 자납금반환채권으로써 원고의 피고들에 대한 채권과 그 대등액에서 상계한다 .

3. 판단

가. 채권양도의 유효성과 적법한 양도통지의 존부1 ) 장래의 채권도 양도 당시 기본적 채권관계가 어느 정도 확정되어 있어 그 권리의 특정이 가능하고, 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우에는 이를 양도할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다7932 판결 등 참조 ) . 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 인정한 바와 같이, 피고들은 입주지정 개시일인 2008. 8. 27. 이후 분양잔금과 대출이자를 지급하지 아니하였고, 원고와 무송의 거듭된 최고에도 피고들이 분양잔금 및 대출이자를 납부하지 아니하자 원고와 무송은 2009년경부터 이 사건 각 분양계약에 관하여 해제 통보를 하였다 .

이러한 사정에 위 법리를 더하여 보면, 무송의 피고들에 대한 위약금 및 대납이자의 구상금채권은 이 사건 양도계약이 이루어진 2008. 11. 27. 당시 현실적으로 발생하지는 아니하였지만, 기본적 채권관계가 어느 정도 확정되어 있어 그 권리의 특정이 가능하고, 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되었다고 할 것이므로, 이를 양도할 수 있다고 할 것이다 .

2 ) 그리고 갑 제2, 3호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 양도계약 당시 무송은 원고에게 이 사건 양도계약과 관련하여 수분양자들에게 채권양도 통지를 할 권한을 위임한 사실, 이에 따라 원고는 2009. 5. 13. 피고 F에게, 2009. 6. 12. 나머지 피고들에게 ' 무송이 이 사건 각 분양계약에 따라 피고들에 대하여 가지는 모든 권리를 원고에게 양도하였고, 그 양도대상 권리에는 분양계약이 실효되는 경우 발생하는 위약금청구권 등이 포함되어 있다 ' 는 취지의 통지를 내용증명우편으로 발송한 사실을 인정할 수 있다 .

위 인정사실에 의하면, 원고는 2009. 6. 12. 경 적법하게 양도인인 무송을 대리하여 피고들에게 위약금 및 대납이자 구상금채권에 관하여 양도통지를 하였다고 볼 것이다 .

나. 피고들의 위약금 및 대납이자 지급의무의 존부1 ) 살피건대, 피고들이 분양잔금 및 대출이자의 지급의무를 지체하여 원고와 무송 이 이를 이유로 피고들에게 이 사건 각 분양계약을 해제한다는 통지를 하고 그 통지가 피고들에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 각 분양계약은 피고들의 귀책사유로 적법하게 해제되었다고 할 것이고 ( 이 사건 옵션계약 제4조 제3항에서 이 사건 분양계약이 해제된 때에는 이 사건 옵션계약도 해제된다고 규정하고 있으므로 , 이 사건 각 분양계약이 해제됨으로써 이 사건 옵션계약도 해제되었다고 볼 것이다 ), 한편, 무송이 이 사건 양도계약을 통하여 원고에게 이 사건 각 분양계약이 해제 · 해지되는 등으로 실효되는 경우 발생하는 위약금지급청구권, 손해배상청구권과 기타 일체의 금 전지급청구권을 양도한 사실, 피고들이 무송과 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 피고들의 대금지급의무 지체로 이 사건 각 분양계약이 해제되는 경우 대금의 10 % 에 해당하는 금액을 위약금으로 무송에게 귀속시키기로 약정한 사실, 피고 F는 무송과 이 사건 옵션계약을 체결하면서 위 피고의 귀책사유로 이 사건 옵션계약이 해제되는 경우 대금의 10 % 에 해당하는 금액을 위약금으로 무송에게 귀속시키기로 약정한 사실, 무송 이 피고들을 대위하여 금융기관에 대출금을 변제하면서 그 대출이자도 함께 변제한 사실 역시 앞서 본 바와 같으므로, 피고들은 특별한 사정이 없는 한, 양수인인 원고에게 미지급 위약금 ( 약정 위약금인 분양대금의 10 % 에서 피고들의 자납금을 공제한 금액임 , 다만, 피고 F의 경우 이 사건 옵션계약상의 약정 위약금인 옵션계약대금의 10 % 에서기 지급 옵션대금 1, 452, 000원을 공제한 금액을 포함 ) 과 대납이자의 합계액을 지급할 의무가 있다고 할 것이다 .

2 ) 피고들의 주장에 관한 판단가 ) 피고들은, 이 사건 각 분양계약은 원고와 무송의 채무불이행 내지 기망행위로 인해 해제 또는 취소되었다고 주장하나, 이 사건 아파트 입주 전에 해양공원이 완공되고 2010년까지 경전철이 개통되어 그 시설을 이용할 수 있을 것이라는 분양광고의 내용이 이 사건 각 분양계약의 내용이 되었다거나 원고와 무송이 피고들을 비롯한 수분양자들에 대하여 기망의 고의가 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다 .

나 ) 피고들은, 피고들에게 분양대금의 지급을 유보할 불안의 항변권이 있다고 주장하므로 살피건대, 민법 제536조 제2항은 ' 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다 ' 고 규정하고 있기는 하나, 앞서 본 바와 같이 해양공원의 완공이나 경전철의 개통 등이 이 사건 각 분양계약의 내용이 되었음을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 각 분양계약상 원고와 무송에게 해양공원의 완공이나 경전철의 개통 등을 이행할 의무가 있음을 전제로 한 피고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다 .

다 ) 피고들은, 원고의 위약금 청구가 신의칙 또는 형평의 원칙에 위배되어 허용되어서는 아니 된다고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 무송은 이 사건 아파트 분양 당시 아직 해양공원의 시설 내역 및 정확한 완공 시기, 경전철 사업의 실현가능성 등이 명확하지 않은 상황이었음에도 이 사건 아파트를 분양함에 있어 그 실현가능성 등을 과장하여 피고들을 비롯한 이 사건 아파트 수분양자들에게, 입주 전 아파트 단지 앞 해양공원의 완공, 2010년까지 부산지하철 2호선 경성대 · 부경대역에서 이 사건 아파트로 연결되는 경전철의 개통 등이 모두 이행될 것처럼 광고하고 홍보하였는바, 원고와 무송의 위와 같은 광고 및 홍보는 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 표시 · 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위 · 과장 광고에 해당할 뿐만 아니라, 아파트 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 보이는 점 ( 같은 맥락에서, 이 사건 아파트의 수분양자들이 원고와 무송을 상대로 제기한 부산고등법원 2009나11501호 등 사건에서 위 법원은 이 사건 아파트 분양 당시 해양공원의 시설 내역 및 정확한 완공 시기, 경전철 사업의 실현가능성 등이 명확하지 않은 상황

이었음에도 원고와 무송이 그 실현가능성 등을 과장하여 광고 · 홍보하였고 이는 아파트 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위 고지한 것에 해당한다는 이유로 원고와 무송은 분양계약이 유지된 수분양자들에게 분양대금의 5 % 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다 ), ② 해양공원은 경전철 개통과는 달리 무송이 사업시행자로서 그 완공을 약속한 것인바, 이 사건 아파트의 입주가 완료된 시점에도 원고와 무송은 해양공원 조성공사에 착공조차 하지 못하였고, 당심 변론종결일 현재 해양공원과 관련한 더 이상의 사업진 척이 없는 상황이며 향후에도 해양공원의 조성에 관한 구체적인 계획이 없는 상태인 점, ③ 이 사건 아파트의 수분양자들로서는 부산의 관광명소인 오륙도를 내려다 볼 수 있는 곳에 아파트와 함께 상당한 규모의 고품격 편의시설이 포함된 해양공원이 건설된다면 휴양리조트의 여유로움과 일상생활의 편리함을 같이 누릴 수 있는 고품격 해양공 원아파트가 될 수 있다고 판단하여 이 사건 아파트를 분양받은 것으로 보이고, 이에 힘입어 원고와 무송은 당시 주변시세에 비해 높은 가격에 분양을 했음에도 높은 분양실적을 기록하게 된 것으로 보이는 점, ④ 비록 해양공원 및 경전철의 완공이 이 사건 각 분양계약의 내용으로 되지는 않은 것으로 본다고 하더라도 피고들이 무송과 이 사건 각 분양계약을 체결하는 데에 있어서 중요한 동기 중 하나로 작용하였음을 부인하기는 어려운 점, ⑤ 이 사건 각 분양계약 및 옵션계약 당시 피고들은 원고와 무송의 위와 같은 광고가 허위 · 과장 광고임을 예상하지 못하였음은 물론, 오히려 그러한 내용이 당연히 이 사건 각 분양계약의 내용에 포함되어 있을 것으로 생각하고 이 사건 각 분양계약을 체결하였던 것으로 보이는바, 이러한 피고들에게 원고와 무송이 광고한 대로 해양공원 및 경전철이 완공되지 않았음에도 분양잔금 및 대출이자를 지급하라고 강요하는 것은 사회통념상 부당하다고 보이는 점, ⑥ 비록 피고들의 잔금지급의무 지체를 이유로 한 원고의 계약 해제 주장을 받아들이기는 하나, 해양공원 및 경전철 완공에 관한 원고와 무송의 행위를 허위 · 과장 광고에 해당한다고 보는 이상, 무송이나 원고도 피고들이 잔금지급을 거부하게 된 데에 상당한 원인을 제공한 것으로 볼 수 있고 , 이러한 경우 피고들에게 위약금까지 부담하게 하는 것은 지나치게 가혹하다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 원고가 계약 체결 당시의 위약금약정을 내세워 피고들에게 위약금을 청구하는 것은 신의칙과 형평에 반하는 것으로서 허용될 수 없다고 봄이 상당하다 .

따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 있다 .

3 ) 결국, 피고들이 원고에게 지급하여야 할 돈은 대납이자로 한정된다고 할 것이다 .

다. 피고들의 상계 주장에 관한 판단

1 ) 가 ) 무송은 이 사건 각 분양계약의 해제에 따른 원상회복으로서 피고들로부터 수령한 자납금 ( 피고 F의 경우 옵션대금 포함 ) 및 이를 수령한 날부터의 이자와 대출충 당금에 대하여 각 받은 날부터의 이자를 합한 돈을 피고들에게 반환하여야 할 것인데 , 이 사건 각 분양계약 제3조 제3항에서 분양대금의 환급이자율은 연 3 % 로 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 무송은 피고들로부터 수령한 자납금 ( 피고 F의 경우 옵션대금 포함 ) 및 이에 대하여 그 받은 날부터 이를 피고들에게 반환하는 날까지 연 3 %의 비율로 계산한 환급이자에다가 대출충당금에 대하여 그 받은 날부터 대출금을 대위변제하는 방법으로 분양대금을 반환한 날까지 연 3 % 의 비율로 계산한 환급이자를 합한 금원을 피고들에게 지급할 의무가 있다 .

나 ) 이에 대하여 피고들은, 이 사건 각 분양계약 제3조 제3항에서 환급이자율을 연 3 % 로 규정한 것은 민법 소정의 이자인 연 5 % 보다 낮아 공평의 원리상 허용될 수 없고, 또한 약관의 규제에 관한 법률상의 명시 · 설명의무를 위반한 것이어서 계약내용으로 편입될 수 없거나 신의성실의 원칙에 위배되는 공정성을 잃은 약관조항에 해당하므로 무효라고 주장한다 .

살피건대, ① 이 사건 분양대금 환급이자율은 이 사건 각 분양계약이 피고의 귀책사유로 인하여 해제될 때뿐만 아니라 원고의 귀책사유로 해제될 때에도 동일하게 적용되는 것인 점, ② 법정이율에 관한 민법 제379조는 ' 이자 있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5 % 로 한다 ' 고 규정하고 있으나, 위 규정은 당사자의 약정에 우선하지 않는 점, ③ 이 사건 분양대금 환급이자율은 민법 제379조에 따라 약정이 없을 경우 적용되는 연 5 % 보다 다소 낮으나, 이러한 사정만으로는 계약해제 시 원고나 무송의 원상회복의무를 부당하게 감면하는 것이라고 단정할 수 없는 점, ④ 약관조항이 고객에 대하여 부당하게 불리하다는 이유로 무효라고 보기 위해서는 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 사업자가 그 거래 상의 지위를 남용하여 이러한 약관조항을 작성 · 사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 할 것인데, 무송은 이 사건 각 분양계약에서 수분양자를 대신하여 분양대금의 대출이자를 입주지정개시일까지 납부하기로 약정하는 등 금융이익을 제공하고 있고, 달리 무송이 그 거래상의 지위를 남용하여 피고들에게 부당하게 불이익을 주었다는 점을 인정할 증거가 부족한 점 , ⑤ 이 사건 각 분양계약에서 정한 환급이자율 연 3 % 가 거래관행을 크게 벗어나는 것이라고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 연 3 % 의 약정이 공평의 원리에 반한다거나 원상회복의무를 부당하게 감면하고 고객에게 부당하게 불리하며 고객이 예상하기 어려운 것으로서 신의성실의 원칙에 위배되는 공정성을 잃은 무효의 약관조항에 해당한다고 보기 어렵다 .

또한 사업자가 약관을 사용하여 고객과 사이에 계약을 체결하는 경우 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 명시함으로써 그 약 관내용을 알 수 있는 기회를 제공하고, 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명할 의무가 있으나, 여기에서 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용이라 함은 사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부나 대가를 결정하는 데에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항을 말하는바 ( 대법원 2008. 12. 6. 자 2007마1328 결정 등 참조 ), 이 사건 분양대금 환급이자율의 내용이 계약체결의 여부나 대가를 결정하는 데에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항이라고 보기도 어렵다 .

따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다 .

2 ) 상계 후 피고들이 지급할 돈의 액수

살피건대, 앞서 인정한 바에 의하면, 피고들의 자납금과 이에 대한 환급이자채권 , 대출충당금에 대한 환급이자채권 ( 피고 F의 경우 옵션대금 및 이에 대한 환급이자채권 포함 ) 은 원고와 무송의 이 사건 각 분양계약 해제 당시 변제기가 도래하였고, 원고의 대납이자채권도 각 대위변제일에 변제기가 도래함으로써, 원 · 피고들의 양 채권은 모두 변제기에 도달하여 상계적상에 있었다고 할 것인데, 피고 B, C, D, E, F가 그들의 자납금 및 이에 대한 환급이자채권, 대출충당금에 대한 환급이자채권과 원고의 대납이자 채권을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시한 이 사건 2011. 10. 14. 자 준비서면 부본이 2011. 10. 18., 피고 H, I의 위와 같은 내용의 의사가 담긴 이 사건 2011. 10. 20. 자준비서면 부본이 같은 날 각 원고에게 도달한 사실, 피고 F가 옵션대금에 대한 상계의 의사를 표시한 이 사건 2012. 4. 26. 자 준비서면이 같은 날 원고에게 도달한 사실은 기록상 명백하다 .

따라서 피고들의 상계 의사표시에 의하여 원고의 대납이자채권은 상계적상일인 각 대위변제일로 소급하여 피고들의 위 채권액과 대등액의 범위에서 소멸하였고 ( 편의상 원고의 대납이자에서 피고들의 자납금에 대한 환급이자 및 대출충당금에 대한 환급이자를 합한 금액을 먼저 공제한 다음, 남은 대납이자채권 잔액을 피고들의 자납금 및 옵션대금을 합한 돈과 대등액에서 상계하는 것으로 계산한다 ), 위와 같은 방법으로 상계하면 아래 표 기재와 같이 ( 다만, 자납금 및 대출충당금에 대한 환급이자의 구체적인 계산내역은 별지 기재와 같다 ), 원고의 피고 B, C, D, F, H, I에 대한 대납이자채권은 모두 소멸하여 위 피고들이 원고에게 지급할 돈은 없게 되고, 원고의 피고 E에 대한 대납이자채권은 4, 704, 511원이 남게 된다 .

결국, 피고 B, C, D, F, H, I의 상계 주장은 모두 이유 있고, 피고 E의 상계 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다 .

3 ) 소결론

따라서 피고들 중 피고 E만이 원고에게 4, 704, 511원 및 이에 대하여 위 상계적상일 다음 날인 2011. 2. 26. 부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2013. 4. 11. 까지는 민법이 정한 연5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다 .

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고 E에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 피고 B, C, D, F, H, I에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 피고 B, C, D, F, H, I의 패소부분 및 위에서 지급을 명한 돈을 초과하는 피고 E의 패소부분을 각 취소하고 위 각 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 각 기각하며, 원고의 피고들에 대한 항소 및 피고 E의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .