서울고등법원 2017.4.4.선고 2016누82418 판결

1) 법률유보원칙 위반이 사건 지침 및 그에 따른 전담여행사 제도는 피고의 지정을 받은 여행사만이 중국인의 국내 관광업무를 수행할 수 있도록 함으로써 헌법상 기본권인 직업의 자유와 영업의 자유에 대한 침익적인 성격을 가진다. 그럼에도 이 사건 지침은 상위 법령의 위임 없이 제정되었는바, 이 사건 처분은 법률유보원칙에 반하는 이 사건 지침에 의한 것이어서 위법하다.

2) 절차상 하자

피고는 이 사건 처분을 함에 있어 행정절차법 제21조 제1항에 따른 사전통지 및 의견제출 절차와 행정절차법 제23조 제1항에 따른 처분의 근거 및 이유 제시 절차를 이행하지 아니하였다.

3) 재량권 일탈·남용

원고가 2004. 7. 30. 설립된 이후 아무런 위반행위 없이 성실하게 여행업을 영위하여 왔고, 이 사건 처분에 앞서 피고가 보완을 요구한 서류 제출 등을 충실히 이행하였으므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다. 나. 법률유보원칙 위반 주장에 대한 판단

1) 전담여행사 지정 및 지정취소의 법적 성격

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결, 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조).

전담여행사 지정의 근거는 이 사건 비망록과 이 사건 지침에 규정되어 있고, 이 사건 지침은 피고가 법령의 위임 없이 중국인 단체관광객의 대한민국 관광을 담당할 전담여행사의 지정 · 관리·운영에 관하여 필요한 사항을 정한 업무처리지침으로서 행정청내부를 규율하는 행정규칙에 불과할 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다. 그런데 피고는 중국과 이 사건 비망록을 체결한 다음 그에 따라 중국에 중국 단체관광객을 유치할 국내 전담여행사를 추천하고, 중국의 허가를 받아 한국 관광업무를 담당하는 중

국 여행사는 피고의 추천을 받은 전담여행사와 사이에서만 단체관광객 모집·접대계약을 체결할 수 있다. 즉 중국의 여행허가제도에 따라 전담여행사 지정을 받지 못한 국내 여행사는 중국 단체관광객을 유치할 수 없도록 되어 있고, 피고에 의해 전담여행사로 지정받아 중국에 추천된 국내 여행사만 중국 여행사와 중국 단체관광객에 대한 모집·접대계약을 체결할 수 있는 지위를 가지게 된다. 그러므로 전담여행사 지정은 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 설정하는 법적 효과를 발생시키는 행위로서 수익적 행정행위에 해당하고, 전담여행사 지정취소는 전담여행사 지정 이후 발생한 사정에 따라 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 장래를 향하여 박탈하는 행위로서 수익적 행정행위의 철회에 해당한다.

2) 이 사건 지침의 효력 및 법령상 근거 없는 전담여행사 지정취소의 가부

가) 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보 및 의회 유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해된다. 그러나 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 다만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 떄에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125, 290 결정 참조).

피고는 관광기본법(제2조, 제5조, 제7조, 제10조)이 정한 바에 따라 관광사업과 관련한 각종 조치 및 시책을 강구할 의무를 부여받은 주무부처로서 중국 단체관광객의 유치를 촉진할 목적으로 중국 정부와 이 사건 비망록에 따른 합의를 체결하였고, 피고는 그 합의에서 정한 사항을 시행하기 위하여 이 사건 지침을 마련한 다음 제3조와 제3조의2 규정에 의하여 전담여행사 지정과 지정취소를 하였다. 국내 여행사가 임의로 중국 단체관광객을 유치할 수 없는 것은 중국이 자국민의 해외관광을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 협정이 체결된 국가에 한하여 그 협정에서 정한 절차에 따라 자국민의 해외 관광을 허가하는 여행허가제도를 채택하고 있기 때문이고, 우리나라 법제가 중국 등 타국의 단체관광 유치에 대하여 허가제를 채택하고 있기 때문은 아니므로, 이로 인하여 중국 단체관광객 상대 여행업이 사실상 허가제로 운영되는 결과가 된다고 하더라도 전담여행사 지정 및 지정취소제도 자체가 여행업을 경영하거나 경영하려는 국민에 대하여 직업의 자유나 영업의 자유를 제한하는 것은 아니다. 오히려 전담여행사 지정은 그 지정을 받은 국내 여행사에 중국 단체관광객 유치계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 부여하는 성격을 가질 뿐이고, 전담여행사 지정 자체가 국가의 예산이 뒷받침되어야 하는 것도 아니다(이는 결국 중국의 법제와 대한민국의 필요가 결합하여 탄생한 제도에 불과하고 법률유보의 원칙을 잠탈하기 위한 것도 아니며, 이러한 지정이 이루어지지 않는다면 어떤 사업자도 중국 단체관광객을 상대로 여행업을 운영할 수 없는 결과가 된다).

한편 전담여행사 지정은 상대방에게 수익적인 것으로서 그 법률적 성질은 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있으며, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 볼 수 없다. 전담여행사를 지정하면서 이 사건 지침에 따르도록 함으로써 전담여행사로 지정받은 여행사가 일정한 의무를 부담하도록 하고 그 결과를 평가하여 지정취소 여부를 정한다고 하더라도 이는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 수 있도록 관리한다는 행정목적을 달성하기 위하여 지정처분에 붙인 부관으로서 그 의무는 전담여행사로서의 지위를 보유하기 위한 최소한의 범위 내에서 부수적으로 부담하는 의무에 불과하고, 전담여행사 지정이 취소되더라도 전담여행사로서 가지는 지위만을 상실할 뿐 그 범위를 넘어서는 권리나 이익이 침해되는 것도 아니다. 그러므로 이 사건 지침을 따르도록 하는 것이 이행 불가능하거나 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반한다고 볼 수는 없고, 전담여행사 지정 및 지정취소제도가 전체적으로 보아 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 것이라거나 그 부담이 제한의 본질적인 사항에 관한 것이라고 보기도 어렵다.

설령 이 사건 비망록이 체결된 후 중국 단체관광객이나 전담여행사 수가 크게 증가함으로써 전담여행사 지정 및 지정취소가 국내 여행업 시장에 미치는 영향이 증가되어 전담여행사 지정 및 지정취소제도를 단순히 행정부의 판단에만 맡겨둘 것이 아니라 국회가 제정한 법률에 편입시켜 규율할 필요성이 있다고 하더라도 아직 법령상 근거가 마련되지 않은 상황에서 법령상 근거가 없다는 이유만으로 전담여행사 지정 및 지정취 소행위에 법적인 효력을 부여할 수 없다고 한다면 오히려 입법상 공백이 발생하여 중

국 단체관광객 유치와 관련한 여행업이나 관광업에 혼란이 발생하고 이 사건 비망록을 준수할 수 없게 되는 외교적 문제까지 예상된다. 이러한 사정을 종합하여 볼 때, 피고의 전담여행사 지정 및 지정 취소제도나 이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다.

나) 이 사건 지침은 행정청 내부를 규율하는 행정규칙에 불과할 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 이 사건 지침 자체가 자족적으로 이 사건 처분의 적법한 법적 근거가 될 수는 없다. 그러나 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정 변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 이 사건 처분은 원고에 대한 지정 처분의 철회로서 수익적 행정행위의 철회에 해당한다. 그러므로 피고가 원고를 전담여행사로 지정하였다가 이를 철회하는 결정을 함에 있어 법령상 근거가 없다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.다. 절차상 하자 주장에 대한 판단

1) 인정사실

가) 피고는 2013. 3.파 2013. 7. 에 전담여행사에 관한 공청회를 개최하였고 한국여행 업협회 산하 전담여행사위원회와 2013. 2.과 2013. 8.에 간담회를 개최한 후 전담여행사 갱신제도를 도입하였으며, 2013. 9. 5. 갱신제 평가기준을 확정하고 그 다음날 한국여행업협회장에게 갱신제 실시에 관한 안내와 함께 갱신제 평가기준을 통보하여 한국여행업협회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하였다.

나) 원고는 2005. 10. 4. 전담여행사로 지정된 후 2013년 갱신제 실시에 따라 전담여 행사로 재지정되었는데, 위 재지정 당시 피고는 원고를 포함하여 전담여행사로 재지정된 여행사들에게 향후 유치실적, 상품가격, 행정제재이력, 저가상품 여부, 고부가상품 판매비율 등을 상시 모니터링하여 2년 주기로 실시하는 갱신제 평가에 반영할 것임을 공지하였다.

다) 피고는 2015. 10. 5. 한국여행업협회장에게 전자관리시스템을 구축하였으니 전담여행사로 하여금 업체별 실적을 입력하라고 통지하면서 2014년 및 2015년 실적입력의 경우 2015년도 재지정(갱신제) 평가에 활용할 예정이라고 밝혔으며, 한국여행업회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하였다.

라) 피고는 2015. 12. 24. 전담여행사들에게 2016. 1. 8.까지 전담여행사 재지정 평가 관련 자료를 제출할 것을 요청하면서 기한 내 미제출시 관련 항목 평가에서 불이익을 을 받을 수 있음을 공지하였는데, 당시 피고가 제출을 요구한 서류는 '2015 국세청 신고 예정 재무제표증명원(세무사작성본), 공모전 · 표창·우수상품선정 등 수상실적 증빙자료, 업체 관광통역안내사 체결 표준약관, MICE·의료 등 고부가상품 및 지방상품 유치 증빙자료'이다.

마) 피고의 위 2015. 12. 24.자 공지에 따라 원고는 전담여행사 재지정 평가를 신청하였고, 피고는 서류심사 등을 거쳐 2016. 3. 4. 원고에게 '전담여행사 갱신제 평가에 따른 지정취소처분 사전통지(의견제출통지)'를 하였는데, 위 통지서의 '관련규정'란에는 '행정절차법 제21조 제1항(처분의 사전통지), 이 사건 지침 제3조의2(전담여행사 갱신 제)'가, '의견제출'란에는 담당기관, 담당부서 및 담당자의 연락처 등이 각 기재되었고 '처분의 원인이 되는 사실'로는 '14, 15년도 세금계산서 미제출, 유자격가이드 보유 0명, 15년 재무제표 미제출'이라는 내용이 기재되었다.

바) 원고는 2016. 3, 10.부터 2016. 3. 14.까지 피고에게 2014.2015년도 매출처별 매입처별 세금계산서 합계표, 가이드운용현황표와 유자격가이드 표준약관, 2015년도 재무제표를 제출하였다. 피고는 위와 같이 원고로부터 추가로 제출받은 자료를 반영하고 2016. 3. 23. 전담여행사 관리위원회의 심의·의결을 거쳐 2016. 3. 28. 원고에게 갱신 기준 점수 70점에 미달하는 점수를 받았음을 이유로 이 사건 처분을 하였는데, 그 통지서의 '처분의 원인이 되는 사실'로는 여전히 '14, 15년도 세금계산서 미제출, 유자격 가이드 보유 0명, 15년 재무제표 미제출'이라고 기재하였다. 한편 피고는 같은 날 원고에게 아래와 같이 원고의 점수가 기재된 갱신제 평가표를 이메일로 송부하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑2, 3호증, 을2 내지 5, 13, 20, 21호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2) 판단

가) 먼저 사전통지 및 의견제출 절차에 관한 주장에 대하여 보건대, 위 인정사실에서 본 바와 같이 피고는 이 사건 처분에 앞서 2016, 3. 4. 원고에게 의견제출 안내 등이 포함된 '전담여행사 강신제 평가에 따른 지정취소처분 사전통지(의견제출통지)'를 하였으므로 이는 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지에 해당한다고 할 것이다. 다만 위 사전통지의 처분사유가 '갱신 기준 점수 미달'이 아니라 '14, 15년도 세금계산서 미제출, 유자격가이드 보유 0명, 15년 재무제표 미제출'로 기재되어 있기는 하지만, 위 사전통지의 제목에 '갱신제 평가에 따른 지정취소처분'이 분명히 표시되어 있고 위 사전 통지 자체에도 이 사건 지침 제3조의2(전담여행사 갱신제)가 근거규정으로 명시되어 있다. 여기에 ① 갱신제의 취지와 평가방법 및 평가내역 등이 여러 차례 원고 등 전담여행사들에게 공지된 점, ② 원고가 2013년에 이미 한 차례 갱신제 평가에 따라 전담여행사 재지정을 받은 바 있는 점, ③ 위 사전통지에 앞서 피고는 2015. 12. 24. 원고 등 전담여행사들에게 2016. 1. 8.까지 전담여행사 재지정 평가 관련 자료를 제출할 것을 요청하였고 이에 따라 원고가 전담여행사 재지정 평가를 신청하였던 점 등을 종합하여 보면, 원고로서는 위 사전통지에 처분사유로 기재된 내용이 단지 원고에게 보완을 촉구하는 사항에 불과하고 원고에 대한 지정 취소처분은 갱신 기준 점수 충족 여부에 의하여 결정되리라는 사정을 당연히 알 수 있었다고 할 것이다. 따라서 위 사전통지의 처분사유가 위와 같이 기재되었다고 하여 위 사전통지에 어떠한 하자가 있다거니 이 사건 처분에 대한 원고의 사전 의견제출 기회가 주어지지 않았다고 할 수는 없다.

원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 다음으로 이 사건 처분의 근거 및 이유 제시 절차에 관한 주장에 대하여 보건대, 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자가 행정구제 절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하려는 취지이다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 처분을 하기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 어떠한 근거와 이유로 처분하였는지를 당사자가 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 지장이 없다면 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않아도 그 처분이 위법하다고 할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두2024 판결 참조).

피고가 이 사건 처분을 함에 있어 이미 원고가 자료를 보완한 '14, 15년도 세금계산서 미제출, 유자격가이드 보유 0명, 15년 재무제표 미제출'을 처분사유로 표시한 것은 적절한 조치라고 볼 수 없다. 그러나 원고는 이 사건 처분이 갱신 기준 점수 미충족에 의한 것이라는 사정을 충분히 알 수 있었던 점, 이 사건 처분서에는 이 사건 지침 제3조의2가 근거규정으로 적시되어 있었고, 피고는 원고에게 별도로 평가표를 송부하여 처분사유를 구체적으로 확인할 수 있게 한 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 처분사유의 표시에도 불구하고 원고가 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데, 지장이 없었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 처분에는 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 절차상 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 재량권 일탈·남용 주장에 대한 판단

전담여행사 갱신 평가항목의 세부 내역 결정 및 배점, 평가의 방식, 평가점수의 구체적인 산정 방법 및 기준 등은 원칙적으로 주무관청인 피고의 고유한 정책 또는 자율적 판단에 맡겨진 것으로서 폭넓은 재량에 속하는 사항이며, 다만 그 방법이나 기준이 헌법이나 법률을 위반하거나 지나치게 합리성이 결여되고 객관적 정당성을 상실한 경우 또는 이 사건 평가의 목적, 관계 법령 등의 취지에 비추어 현저하게 불합리하거나 부당하여 재량권을 일탈 내지 남용하였다고 판단되는 경우에 한하여 이를 위법하다고 볼 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, ① 전담여행사 갱신제는 중국 단체관광객을 대상으로 한 과다쇼핑 강요, 수도권 외곽의 저가숙소 배정 등의 저가 관광으로 인하여 한국 관광산업의 이미지가 실추되는 문제를 해소하기 위한 목적으로, 신규 전담여행사의 지정을 엄격하게 하면서 그와 함께 유치실적이 미미하거나 시장질서를 문란하게 하는 전담여 행사의 퇴출을 용이하게 하기 위하여 도입된 점(을3호증의 3, 5, 을4호증의 7). ② 피고가 수차례 공청회와 간담회를 거쳐 전담여행사들의 의견을 반영한 갱신제 평가기준을 마련한 점, ③ 위와 같이 수립된 평가기준이 현저하게 불합리하거나 부당하다고 보이지 않고, 2013년에 갱신제 심사를 통과한 경험이 있는 원고에게는 2015년 갱신제 평가에 필요한 점수를 취득하기에 충분한 시간이 있었다고 보이는 점, ④ 이 사건 처분은 원고의 전담여행사 지정만을 취소하는 것이므로 원고는 중국 단체관광객 외의 다른 관광객에 대하여 여행 업무를 계속할 수 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 이 사건 처분이 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용하였다고 보기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각한다.