[1] 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있는 경우, 그 처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건

[2] 정부 간 항공노선의 개설에 관한 잠정협정 및 비밀양해각서와 건설교통부 내부지침에 의한 항공노선에 대한 운수권배분처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례

[3] 수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사의 요건 및 그 한계

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

[2] 정부 간 항공노선의 개설에 관한 잠정협정 및 비밀양해각서와 건설교통부 내부지침에 의한 항공노선에 대한 운수권배분처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례.

[3] 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다고 할 것이나, 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다.

[1] 행정소송법 제2조 [2] 항공법 제112조 , 행정소송법 제2조 [3] 행정소송법 제1조[행정처분일반]

[1] 대법원 1984. 2. 14. 선고 82누370 판결(공1984, 520) 대법원 1993. 12. 10. 선고 93누12619 판결(공1994상, 374) 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결(공2002하, 2070)

주식회사 대한항공 (소송대리인 변호사 이임수 외 5인)

건설교통부장관

주식회사 아시아나항공 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현 외 6인)

서울고법 2003. 7. 24. 선고 2001누12392, 12408 판결

상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 그 나머지 부분은 피고가 부담하고, 부대상고비용은 원고가 부담한다.

1. 피고와 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다)의 상고에 대하여

가. 운수권배분의 처분성

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다 고 보아야 할 것이다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결 참조).

기록에 의하면, 대한민국 정부와 중국 정부 사이에 1994. 10. 31. 체결된 조약인 대한민국 정부와 중화인민공화국 정부 간의 민간항공운수에 관한 잠정협정(이하 '이 사건 잠정협정'이라고 한다)을 근거로 대한민국과 중국 항공당국 사이에 특정 항공노선을 개설하기로 하는 협약을 체결한 다음 쌍방 항공당국이 당해 노선에 취항할 국적항공사를 지정하여 상대방 국가에게 통보하면, 위와 같이 지정된 항공사(이하 '지정항공사'라고 한다)는 상대방 국가로부터 일정한 조건하에 부당한 지체 없이 적절한 운항허가를 받을 수 있고, 허가를 받으면 합의된 업무를 할 수 있으며, 당해 노선상의 합의된 업무를 운영함에 있어 정해진 항로를 따라 상대방 국가의 영역을 통과하는 무착륙 비행, 쌍방 항공당국 간 합의된 상대방 국가의 영역 내 제 지점에서의 비운수목적의 착륙 등 제 권리를 가지게 되는 점, 국제선 정기항공운송사업에 관한 서울/계림, 서울/무한, 서울/곤명, 부산/청도, 대구/청도, 서울/우룸치, 서울/천진 노선(다만, 서울/천진 노선은 화물운송사업에 관한 노선이고, 나머지 노선은 여객운송사업에 관한 노선임, 이하 '이 사건 각 노선'이라고 한다)은 양국 항공당국이 1997. 11. 7. 이 사건 잠정협정의 부속서로서의 성격을 가지는 비밀양해각서(이하 '이 사건 비밀양해각서'라고 한다)를 체결하면서 개설하기로 합의된 노선으로서 그 지정항공사는 취항에 선행하여 상대국 지정항공사와 상무협정을 체결하고 양국 항공당국의 승인을 받도록 되어 있는 점, 피고는 1998. 1. 24. 이 사건 잠정협정 및 비밀양해각서와 노선배분에 관한 원칙과 기준을 정한 피고의 내부지침인 국적항공사경쟁력강화지침(1994. 8. 27.자 교통부예규 194호, 이하 '이 사건 지침'이라고 한다)을 근거로 이 사건 각 노선에 대한 운수권을 원고에게 배분하고 이를 중국 항공당국에 통보한 점을 각 알 수 있다.

이러한 점에 비추어 보면, 노선을 배분받은 항공사는 중국 항공당국에 통보됨으로써 이 사건 잠정협정 및 비밀양해각서에 의한 지정항공사로서의 지위를 취득하고, 중국의 지정항공사와 상무협정을 체결하는 등 노선면허를 취득하기 위한 후속절차를 밟아 중국 항공당국으로부터 운항허가를 받을 수 있게 되며, 추후 당해 노선상의 합의된 업무를 운영함에 있어 중국의 영역 내에서 무착륙비행, 비 운수목적의 착륙 등 제 권리를 가지게 되는 반면, 노선배분을 받지 못한 항공사는 상대국 지정항공사와의 상무협정 체결 등 노선면허 취득을 위한 후속절차를 밟을 수 없을 뿐만 아니라 중국 항공당국으로부터 운항허가를 받을 수도 없는 지위에 놓이게 된다.

위에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 노선에 대한 운수권배분처분은 이 사건 잠정협정 등과 행정규칙인 이 사건 지침에 근거하는 것으로서 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적 효과를 발생하게 하는 등으로 원고의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

피고가 인용한 대법원 1995. 1. 20. 선고 94누6529 판결 은 어업권면허에 선행하는 우선순위결정의 효력에 관한 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

나. 이 사건 각 노선(서울/계림 노선 제외)에 대한 운수권배분처분에 "노선배분 후 1년이 경과하도록 취항하지 않으면, 노선배분의 효력이 소멸한다."는 내용의 부관, 법규 또는 행정관행 등의 존재 여부

원심은, 피고가 1998. 1. 24. 이 사건 각 노선(서울/계림 노선 제외)에 대한 운수권을 배분할 당시 "노선배분 후 1년이 경과하도록 취항하지 않으면, 노선배분의 효력이 소멸한다."는 내용의 부관을 붙였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으며, 이 사건 지침에 위와 같은 내용의 규정이 있다고 하여 이를 부관으로 볼 수도 없다.

원심은 또한, 그 내세운 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 노선배분의 효력소멸에 관한 이 사건 지침의 규정은 상위법에 근거를 두지 아니한 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하여 일반 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없고, 이 사건 지침이 원고와 참가인의 의견을 반영하여 제정되고 위 두 항공사 모두에게 통보되었으며 위 운수권배분처분 이전에도 원고 및 참가인이 그 기한의 연장허가를 거부당한 적이 있다고 하여 위와 같은 지침의 규정이 행정선례나 관행으로 정착된 법규로서의 성질을 가진 규범이 되었다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 행정관행 또는 재량준칙의 법규성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 이 사건 각 노선(서울/계림 노선 제외)에 대한 운수권배분 실효처분(이하 '이 사건 각 실효처분'이라고 한다)의 재량권 남용 여부

행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다고 할 것이나, 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다 ( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조).

원심은, 그 내세운 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 각 노선(서울/계림 노선 제외)에 대한 운수권을 배분받은 후 그 실효처분일까지 위 각 노선에 취항하지 못한 것은 일명 IMF 사태로 인한 국제선 항공수요의 감소와 수지악화로 인한 경영상의 어려움과 중국 지정항공사들의 소극적인 태도로 인하여 상무협정의 체결을 위한 협상이 제대로 진행되지 못하였기 때문인 점, 원고는 위 각 노선에 대한 운수권배분 신청 당시부터 시장의 미성숙 등을 이유로 배분 후 상당 기간이 경과된 후에야 취항이 가능하다고 밝혔고, 그 이후인 1998. 5. 11. 피고에게 제출한 신규노선에 대한 취항계획서에도 이러한 지연된 취항일자가 포함되어 있었던 점, 피고는 위와 같은 여러 사정으로 원고가 위 각 노선에 기한 내에 취항하기 쉽지 않다는 점을 알고 있었음에도 노선배분 후 1년이 지난 후에도 아무런 조치를 취하지 않고 있다가, 원고가 서울/계림 노선에 대하여 노선면허를 신청하자 위 노선면허거부처분을 한 다음, 이 사건 각 노선배분 당시 원고 및 참가인에게 배분된 노선 중 1년 이내에 취항하지 않은 노선에 대하여 일괄하여 그 운수권배분의 효력을 소멸시키는 조치를 취하였던 점, 이러한 운수권배분에 대한 일괄적인 효력소멸조치로 참가인에게 배분되었다가 실효된 노선 및 서울/계림 노선의 운수권은 즉시 참가인에게 재배분된 반면 이 사건 각 노선(서울/계림 노선 제외)에 대하여는 새로운 노선배분절차를 밟지 아니하였고, 당시 위 각 노선을 시급히 회수하여야 할 공익상 필요가 있었다고 보이지도 않는 점 등을 종합하면, 원고가 1998. 1. 24. 이 사건 각 노선(서울/계림 노선 제외)을 배분받았음에도 이 사건 각 실효처분을 받은 1999. 12. 16.까지 1년 10개월 남짓 위 각 노선에 실제로 취항하지 못하였다는 사정만으로는 종전 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼다거나 또는 원고에 대한 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요가 있었다고 보기 어렵고, 피고가 1999. 11. 5. 괌 여객기 추락사고의 원인이 원고에게 있다는 조사결과에 따라 원고에게 한 면허, 운수권배분 제한 등의 제재조치는 이 사건 각 실효처분의 근거와 이유로 삼은 사유가 아닐 뿐더러 이미 배분된 노선의 경우에는 예외조치가 가능하며, 기존에 배분된 운수권을 회수하겠다는 것도 아니므로 위와 같은 사유를 들어 중대한 공익상의 필요가 생긴 것이라고 할 수 없다는 이유로 이 사건 각 실효처분은 재량권을 남용한 처분으로서 위법하다고 판단하였다.

앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 운수권배분 실효처분에 있어서의 재량권행사의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원고의 부대상고에 대하여

원심은, 그 내세운 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 1999. 12. 10. 원고에게 한 노선면허신청 반려통보(이하 '1999. 12. 10.자 통보'라고 한다)는, 원고가 피고로부터 1998. 1. 24. 배분받은 한·중 항공노선 중 서울/계림 노선에 대하여 한 노선면허신청을 그 전제가 되는 위 노선에 대한 운수권을 배분 후 1년 이내에 행사하지 아니하여 그 배분의 효력이 소멸하였음을 이유로 반려한다는 내용의 통보이므로, 위 노선면허신청을 반려하는 처분을 함과 아울러 그 노선면허의 전제가 되는 서울/계림 노선에 대한 운수권배분의 효력이 소멸하였음을 분명히 한 것으로 보이는 점, 피고가 1999. 12. 16. 위 통보와 별도로 원고 및 참가인에게 한 국제항공노선 운수권배분 실효통보(이하 '1999. 12. 16.자 통보'라고 한다)는, 1997. 2. 20., 1998. 1. 24. 및 1998. 5. 14.자로 배분된 노선 중 1년이 경과하도록 취항하지 않은 노선에 대한 운수권배분의 효력을 일괄적으로 소멸시킨다는 내용의 통보일 뿐, 서울/계림 노선을 구체적으로 특정하여 그 운수권배분의 효력을 소멸시킨 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 1999. 12. 10.자 통보는 서울/계림 노선에 대한 면허거부처분 및 1998. 1. 24.자 운수권배분의 효력을 소멸시키는 행정처분을 함께 한 것으로 봄이 상당하고, 1999. 12. 16.자 통보는 서울/계림 노선 이외에 다른 노선들에 대한 운수권배분의 효력을 소멸시키는 행정처분으로 볼 수 있을 뿐 1999. 12. 10.자 통보로 소멸한 위 노선에 대한 운수권배분의 효력을 다시 소멸시키는 행정처분으로 볼 수는 없으므로, 1999. 12. 16.자 통보가 1998. 1. 24.자 서울/계림 노선에 대한 운수권배분의 효력을 소멸시키는 행정처분임을 전제로 그 처분의 취소를 구하는 부분의 소는 부적법하다는 취지로 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부대상고이유에서 주장하는 바와 같은 거부처분의 성격 및 행정행위의 형식적 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

1999. 12. 16.자 서울/계림 노선에 대한 운수권배분 실효처분의 취소를 구하는 부분의 소가 위와 같이 부적법한 이상, 거기에 절차상 하자가 있는지 여부는 판결 결과에 영향이 없으므로 이 부분 부대상고이유에 대하여는 굳이 살펴보지 아니한다.

또한, 1999. 12. 16.자 통보가 서울/계림 노선에 대한 운수권배분의 효력을 소멸시키는 행정처분임을 전제로 하여 위 노선에 대한 운수권배분 실효처분에 불가쟁력이 발생하지 않았다는 취지의 부대상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고 및 부대상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.