재건축 아파트의 평형 배정에 경합이 있는 경우 종전에 큰 평형의 아파트를 소유하던 조합원에게 평형 선택 우선권을 부여하기로 한 주택재건축사업의 관리처분계획이 구분소유자간 형평의 원칙에 어긋난다고 볼 수 없다고 한 사례

① 재건축결의 중 구분소유권의 귀속에 관한 사항에서 ‘경합이 있는 경우 종전 주택 평형이 큰 조합원에게 우선권을 부여하기로’ 정하였고 재건축결의 및 사업계획 동의서에도 이를 명문화한 점, ② 작은 평형 아파트의 소유자에 비하여 큰 평형 아파트의 소유자는 재건축의 필요성이 상대적으로 적은 반면 재건축사업에 출자하는 자산의 가치는 더 크므로 이들을 재건축사업에 끌어들이기 위하여는 적극적인 유인책이 필요하였을 것으로 보이는 점, ③ 창립총회 당시 조합원들에게 배부된 창립총회안에는 아파트지구 개발기본계획이 확정·고시되면 용적률 등이 변경될 수 있음과 관련 법령 등의 개정으로 용적률이 인하되거나 사업계획 승인 과정에서 건축규모가 조정·변경될 수 있다는 내용이 기재되어 있었던 점, ④ 소형 평형 의무비율제의 도입과 용적률 축소 확정 등으로 인해 소형 평형과 대형 평형을 증가시키는 방향으로 신축건물의 평형 및 세대수 변경이 불가피하였던 점, ⑤ 조합원들에 대한 설문조사를 실시하여 그 결과를 기초로 신축건물의 평형 및 세대수를 결정한 점, ⑥ 작은 평형 조합원들 중 49%가 1순위로 지망한 평형의 아파트를 배정받았고 그 나머지 조합원들도 각 2지망에서 5지망까지 선택한 평형의 아파트를 모두 배정받은 점, ⑦ 재건축 아파트의 평형 배정에 있어 종전 권리가액이 큰 조합원에게 평형 선택의 우선권을 부여하는 것은 다른 재건축조합에서도 그 예를 다수 찾아 볼 수 있는 점 등에 비추어, 재건축 아파트의 평형 배정에 경합이 있는 경우 종전에 큰 평형의 아파트를 소유하던 조합원에게 평형 선택 우선권을 부여하기로 한 주택재건축사업의 관리처분계획이 구분소유자간 형평의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다고 한 사례.

도시 및 주거환경 정비법 제24조 제3항 제10호 , 제48조

원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한중외 2인)

원고 3외 1인 (소송대리인 법무법인 한중외 2인)

참가인 1외 10인 (소송대리인 법무법인 한중외 2인)

반포주공2단지 주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 김조영외 2인)

서울중앙지법 2007. 7. 12. 선고 2006가합31226, 104377(병합) 판결

2008. 4. 22.

1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고들의 소를 모두 각하한다.

2. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고 보조참가인들이, 나머지 부분은 원고들 및 원고(선정당사자)들이 각 부담한다.

1. 청구취지

피고의 2001. 7. 14.자 창립총회에서의 제1호 안건 ‘재건축결의 및 사업계획결의의 건’에 대한 결의와 2005. 2. 26.자 임시총회에서의 제5호 안건 ‘관리처분계획승인의 건’에 대한 결의 및 2005. 9. 24.자 임시총회에서의 제1호 안건 중 ‘조합정관 개정의 건’ 중 정관 제47조 제8호, 제9호에 대한 결의, 같은 총회에서의 제6호 안건 ‘관리처분계획변경의 건’에 대한 결의는 각 무효임을 확인한다. 피고는 위 각 결의를 집행하여서는 아니 된다.

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고들의 청구를 각하 또는 기각한다.

1. 기초 사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 9호증, 갑 제13, 14호증, 갑 제17호증, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 1242, 을 제6 내지 22호증, 을 제24호증, 을 제41호증, 을 제45호증의 1 내지 104의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 당사자의 지위

(1) 피고 조합은 서울 서초구 반포동 18-1 외 7필지 지상 반포 주공2단지 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 및 상가(주공상가 및 동남상가, 이하 ‘이 사건 상가’라 한다)의 재건축사업을 시행할 목적으로 2001. 7. 14. 창립총회를 개최하고 이 사건 아파트의 구분소유자 1,720명{기존 아파트 평수가 25평인 조합원(이하 ‘25평형 조합원’이라 한다) 490명, 18평형인 조합원(이하 ‘18평형 조합원’이라 한다) 1,230명} 중 재건축 사업에 동의하는 1,564명과 이 사건 상가의 구분소유자 112명 중 같은 102명, 총 1,666명을 조합원으로 하여 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호에 의하여 주택법으로 전문 개정되어 2003. 11. 30.부터 시행되기 전의 것)에 따라 2003. 6. 27. 서울 서초구청장으로부터 주택조합설립인가를 받고, 2003. 7. 1. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)이 시행됨에 따라 그 제18조 제1항 , 부칙(제6852호) 제10조 제1항에 의하여 2003. 7. 14. 설립등기를 마친 주택재건축정비사업조합으로, 그 후에도 이 사건 아파트 및 상가의 구분소유자들의 추가 동의로 현재 그 조합원이 1,833명에 이른다.

(2) 원고들, 원고(선정당사자)들, 선정자들 및 원고 보조참가인들(이하 이들을 통틀어 ‘원고들’이라 한다)은 종래 이 사건 아파트 중 18평형 아파트의 구분소유자들로서 피고 조합의 조합원들이다.

나. 창립총회에서의 재건축결의

(1) 2001. 7. 14. 개최된 피고 조합의 창립총회에서는 제1호 안건으로 사전에 조합원들에게 배부된 재건축결의 및 사업계획 동의서상의 내용에 따라 ‘재건축결의 및 사업계획결의의 건’이 상정되어 가결되었는바, 그 주요내용은 다음과 같다.

(가) 신축건물의 설계개요 : 확정고시(안)을 기준으로 하며 사업계획 승인시 확정됨

(나) 건물철거 및 신축비용 개산액 : 예상 사업비를 추정하여 산출함

(다) ‘(나)’항의 비용분담에 관한 사항

: 조합규약에 의거하여 현 소유 주택평형에 따라 비용을 공평하게 분담하며, 관리처분시 가청산하고, 입주 후 청산시 분담금을 최종 확정하는 데 동의함.

o 공동주택 소유조합원의 신축 공동주택 입주평형별 예상부담금액

(관리처분시 가청산, 청산시 확정)

(라) 신축건물의 구분소유권 귀속에 관한 사항 : 조합규약 제7장(관리처분)에 따름

(2) 위 창립총회에서 재건축결의 및 사업계획 동의서와 함께 배부된 사업계획(안)에는 위 (나)항 ‘건물철거 및 신축비용 개산액’ 중 ‘기타 사업비용’ 1,430여억 원의 내역 중 건축비에 대한 부가가치세 항목으로 국민주택규모(전용면적 25.7평) 이상 아파트의 건설 용역대금에 대한 부가가치세 184억여 원(=147,559.37평×48%×2,600 ×10%)을 포함시켜 계상하고 있다.

(3) 위 창립총회에서 제2호 안건으로 조합규약 제정의 건이 상정되어 가결되었는데, 위 조합규약 제7장에서는 상가 등 복리시설의 소유자는 새로이 건설되는 복리시설을 공급받되, 복리시설을 설치하지 아니하는 경우에는 주택을 공급받을 수 있다(제40조 제9호)고 정해져 있다. 또한, 제7호 안건으로 사업추진방식 결정 및 시공사 선정·계약체결의 건이 상정되어, 도급제 방식을 사업추진방식으로 결정한다는 결의가 있었다.

(4) 피고 조합은 그 후 2003. 6. 27.까지 아래와 같이 이 사건 아파트 및 상가의 구분소유자들 총 1,666명으로부터 서면으로 창립총회에서의 위 재건축결의를 내용으로 서면결의(이하 창립총회결의 및 위 서면결의를 통틀어 ‘제1차 재건축결의’라 한다)를 받아 2003. 6. 27. 서울 서초구청장으로부터 재건축조합설립인가를 받았다.

다. 소형평형 의무비율제 발표와 사업시행계획인가

2003. 9. 5. 서울을 포함한 수도권과밀억제권역의 재건축 아파트에 대하여 전체 가구수의 60% 이상을 전용면적 85㎡(25.7평) 이하의 국민주택규모로 건축하도록 하는 정부의 규제안(소형평형 의무비율제)이 발표되고, 2004. 11. 24. 이 사건 아파트가 포함된 ‘서초·반포 고밀도지구’의 용적률이 230%로 최종 확정되자, 피고 조합은 이와 같은 규제에 맞추기 위하여 신축건물의 평형 및 세대수에 관한 가능한 방안에 관하여 조합원들에 대한 설문조사를 실시하고 그 결과를 기초로 하여 국민주택규모에 해당하는 26평형과 34평형을 각 489세대, 34평형 978세대(전체 세대의 60.02%)로 늘리고, 중대형은 44평형 130세대, 52평형 210세대, 62평형 231세대로 축소하며, 72평형 224세대, 81평형 182세대를 신설하여 합계 2,444세대를 건축하는 것으로 변경한 사업시행계획서를 서울 서초구청장에게 제출하여 2004. 12. 31. 사업시행인가를 받았다.

라. 분양신청접수 및 2005. 2. 26.자 임시총회에서의 관리처분계획승인 결의

(1) 피고 조합은 위 사업시행인가 이후인 2005. 1. 24.부터 2005. 2. 23.까지 개별 조합원들로부터 아래와 같이 분양신청을 접수받아, 분양평형 배정시 경합이 있는 경우 종전 아파트 평형이 큰 조합원에게 평형 선택의 우선권을 부여하기로 한 제1차 재건축결의 내용에 따라 평형을 배정한 결과 25평형 조합원들은 모두 자신이 1순위로 신청한 평형을 배정받는 반면, 18평형 조합원들은 44평형 신청자 중 366명, 52평형 신청자 중 173명, 62평형 신청자 중 79명은 자신이 신청한 평형을 배정받지 못하게 되었다.

(2) 2005. 2. 26. 개최된 피고 조합의 임시총회(이하 ‘제1차 임시총회’라 한다)에서, 위와 같은 신축건물의 평형 및 세대수 변경은 평형선택의 우선권이 없는 18평형 조합원들에게 과도하게 불리하다는 이유로 일부 18평형 조합원들의 반대가 계속되는 가운데, 제5호 안건으로 ‘관리처분계획승인의 건’이 상정되어 전체 조합원 1,720명 중 1,551명이 참석한 가운데 1,089명의 찬성으로 위 안건이 가결되었는데, 그 주요내용은 다음과 같다.

(가) 사업계획 개요(제2조)

신축 아파트 평형 및 세대수

(나) 권리가액의 산정- 정비사업비 추산액(제5조 제2항)

합계 790,976,923,000원(= 공사비 535,349,932,000원 + 조사측량비, 설계비, 감리비, 공사감독비 12,787,555,000원 + 보상비 146,065,930,000원 + 관리비 4,870,000,000원 + 부대경비 81,903,506,000원 + 예비비 10,000,000,000원)

(다) 조합원 부담금 산출(제8조)

(단위 : 천원)

(라) 아파트분양(제6조 제1항)

o 조합원 분양기준: 조합원 희망 분양신청평형에 따라 새로이 건설되는 주택 등을 분양함을 원칙으로 하여 1조합원에게 1주택을 공급하되 2주택 이상 소유한 경우 2 이상의 주택을 공급한다. 단, 투기우려가 있는 지역 등 건설교통부령이 정하여 고시하는 지역은 2주택 이하로 공급한다.

o 분양신청한 조합원에 대한 평형결정 방법: ① 동일평형간의 차이(면적 및 종전가액)는 없는 것으로 간주하며 18평형·25평형의 2가지로 구분한다. ② 분양신청에 의한 평형배정을 우선으로 하며, 분양신청 평형별로 경합이 발생할 경우 재건축 결의서에 따르고, 평형배정의 방법은 금융결제원 등의 전산추첨으로 배정한다. ③ 1순위에서 탈락한 조합원은 2순위로 신청한 평형에 잔여세대가 있을 시 배정하며, 경합이 있을 경우 상기 ②호의 평형결정방법에 따른다. 2순위에 잔여세대가 없거나 탈락된 경우에는 다음 순위 신청평형의 평형배정에 참여하며 본호 규정에 따른다. ④ 각 평형에 분양신청 결과 경합이 없을 경우 조합원에게 우선 분양하고 잔여세대를 일반분양한다.

(마) 상가분양(제6조 제2항)

① 주공상가: 독립정산제 방식으로 상가조합원과 조합간의 합의에 의하여 결정된 방식으로 진행하는 것을 원칙으로 한다.

② 동남상가: 매도청구소송 결과에 따라 법원에서 결정한 금액으로 매입하는 것을 원칙으로 하되, 재건축결의 및 사업계획에 동의하고 주공 상가와 같은 독립정산제 방식을 희망할 경우 그에 따를 수 있다.

③ 상가조합원에게 주택공급

상가조합원이 신축상가의 분양을 포기하고 신축주택(아파트)으로 분양을 희망하는 경우에는 관계 법령에서 인정하는 상가조합원에 대하여 조합과 주공상가 조합원간 합의에 의거 상가소유지분 평당면적에 대하여 아파트 평당 권리지분과 동등한 금액으로 적용하며 이주비나 영업비는 지급하지 않는 조건으로 도시정비법 제52조 제2항 에 따라 정관에 정한 비율에 해당하는 상가조합원에게 아파트 조합원 분양 후 잔여주택을 분양한다.

마. 2005. 9. 24.자 임시총회에서 관리처분계획변경결의 및 조합정관개정결의

(1) 2005. 9. 24. 개최된 피고 조합의 임시총회(이하 ‘제2차 임시총회’라 한다)에서, 제6호 안건으로 ‘관리처분계획변경의 건’이 상정되어 전체 조합원 1,831명 중 1,033명이 참석한 가운데 945명의 찬성으로 위 안건이 가결되었는데, 그 주요내용은 다음과 같다.

(가) 사업계획 개요(제2조)

신축 아파트 평형 및 세대수: 제1차 임시총회에서 결의된 관리처분계획과 동일함.

(나) 정비사업비 추산액(제5조)

합계 779,000,000,000원(= 공사비 551,195,615,000원 + 설계감리비 12,663,426,000원 + 보상비 130,116,620,000원 + 관리비 2,920,000,000원 + 부대경비 72,104,339,000원 + 예비비 10,000,000,000원)

(다) 조합원 분담금(제10조)

(단위 : 천원)

(라) 아파트분양(제7조 제1항)

조합원 분양기준 및 분양신청한 조합원에 대한 평형결정방법

: 제1차 임시총회에서 결의된 관리처분계획과 동일함.

(마) 상가분양(제7조 제2항)

① 상가의 분양은 상가조합원간의 합의에 의하여 독립정산제 방식으로 한다.

※ 독립정산제

㉮ 반포지구 저밀도기본계획에 의한 각각의 주구중심면적(상가면적) 중 종전의 조합원 소유 대지지분보다 증가되는 상가토지대금을 상가조합원이 부담하고 상가대표기구가 사업의 주체가 되어 신축상가의 건립과 분양에 대한 업무를 직접 관장한다.

㉯ 증가되는 상가토지의 대지매입비 및 공사비를 포함한 제사업경비(매입부가세 및 매출부가세 포함) 등에 대한 상환금을 분양수입 등과 비교하여 이익금 발생시 상가 소유조합원들의 수입으로 한다.

㉰ 손실 발생시에는 상가 소유조합원들이 연대하여 종전 권리지분률에 따라 손실금을 부담한다.

② 상가조합원에 대한 주택분양

부대·복리시설의 소유자에게는 부대·복리시설을 공급하는 것을 원칙으로 하되, 관계 법령에서 인정하는 상가 조합원 중 상가를 포기하고 아파트를 분양신청한 조합원에 한하여 기존 부대복리시설의 가액이, 분양주택 중 최소분양단위 규모(26평형)의 추산액에 18/100을 곱한 가액보다 높을 경우에는 상가소유 조합원에게 아파트소유 조합원이 분양받고 남은 잔여세대 중에서 1주택을 분양할 수 있다.

(2) 또한, 위 제2차 임시총회에서는 제1호 안건으로 조합정관 변경의 건이 상정되어 944명의 찬성으로 가결되었는데, 이 사건 관련 내용은 다음과 같다.

〈조합 정관〉

제47조 (관리처분계획의 기준): 도시정비법 제48조 제7항 의 규정에 의한 조합원의 소유재산에 관한 관리처분계획은 다음 각 호의 방법 및 기준에 의한다. 다만, 다음 각 호의 범위 안에서 서울시 조례, 도시정비법에서 따로 정하는 경우 그에 의하고, 그렇지 않은 경우에는 조합이 조합원 동의를 얻어 그 기준을 관리처분총회에서 따로 정한 후 그에 의한다.

8. 본 사업구역이 투기과열지구로 지정되어 1세대 또는 동일인이 2 이상의 주택을 소유한 경우에는 2주택 이하의 주택을 공급하기로 한다.

9. 부대·복리시설(부속 토지를 포함한다)의 소유자에게는 부대·복리시설을 공급하되, 관계 법령에서 인정하는 상가 조합원 중 상가를 포기하고 아파트를 분양신청한 조합원에 한하여 기존 부대·복리시설의 가액이, 분양주택 중 최소분양단위 규모의 추산액에 18/100을 곱한 비율보다 높을 경우에는 부대·복리시설의 소유자에게 주택조합원에게 공급하고 남은 잔여세대 중에서 1주택을 공급할 수 있다. 이때 아파트 조합원의 배정을 우선하고 남은 잔여세대에 한한다.

바. 관리처분계획의 인가·고시 등

피고 조합은 위와 같이 조합원의 결의를 득한 관리처분계획에 관하여 서초구청에 인가신청을 하여, 서초구청장은 2005. 10. 21. “상가조합원 주택공급문제는 상급기관 유권해석에 의거하여 이행하고, 법원 최종 판결시 판결내용에 따른 조속한 이행” 등을 관리처분인가의 조건으로 하여 위 관리처분계획변경(안)을 인가하고 인가내용을 고시하였다.

피고 조합은 2006. 4. 19.경까지 전체 조합원 1,833명(제2차 임시총회 이후 2명의 조합원이 추가됨) 중 1,242명(67.75%)으로부터 위 정관변경에 관한 동의서를 도시정비법 제20조 제3항 이 정한 요건(조합원 3분의 2 이상의 동의)을 갖추어 서초구청장으로부터 정관변경 인가를 받았다.

사. 상가 부분의 재건축에 대한 서면동의서의 제출

피고 조합은 2006. 6.경 이 사건 아파트 단지 중 복리시설의 구분소유권자만을 상대로 제2차 임시총회에서 의결된 관리처분계획의 내용에 따른 재건축결의 및 사업계획동의서를 제출받은 결과, 2006. 6. 19.까지 전체 복리시설 구분소유권자의 89.66%(116명 중 104명), 의결권의 81.57%(전체 건물면적 6,514.39㎡ 중 5,313.84㎡)의 서면동의를 얻었는데(이와 같이 위 제2차 임시총회에서 의결된 관리처분계획에 기초한 서면결의를 ‘이 사건 제2차 재건축결의’라고 한다), 위 재건축결의 및 사업계획동의서의 구체적인 내용은 다음과 같다.

(1) 신축건물의 설계개요 : 2005. 9. 24.자 임시총회 기준

(2) 건물철거 및 신축비용 개산액 : 2005. 9. 24. 임시총회 기준

(3) ‘(2)’항의 비용분담에 관한 사항 : 사업추진 제비용을 형평에 맞게 분담하며, 관리처분시 가청산하고, 입주 후 청산시 분담금을 최종 확정하는 데 동의함.

(4) 신축건물의 구분소유권 귀속에 관한 사항 : 상가 관리처분계획에 따름

아. 분양계약의 체결

피고 조합의 아파트 조합원 1,720명 중 1,719명과 상가 조합원 115명(이 중 33명은 상가를 포기하고 아파트 분양신청을 하였다)이 분양신청을 하여, 전체 조합원 1,835명 중 1,752명(95.5%)이 분양신청을 하고 분양신청자 전원이 분양계약을 체결하였다.

2. 재건축결의 무효확인 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장 요지

(1) 원고들의 주장

(가) 피고 조합의 제1차 재건축결의 동의서만으로는 이 사건 상가에 관련하여 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항을 전혀 예측할 수 없으므로 2001. 7. 14. 창립총회에서의 재건축결의 및 사업계획결의의 건에 대한 결의와 제2차 재건축결의는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제47조 제3항 에 반하는 것으로서 무효이다.

(나) 이 사건 아파트 재건축사업 부지 내에는 상가의 부지가 포함되어 있어 상가를 철거하고 그 부지 위에 새로 아파트를 건축하게 되는바, 이 사건 상가 구분소유자들의 재건축결의가 무효인 경우 이 사건 아파트 재건축결의는 집합건물법 제47조 제1항 단서에서 정하는 재건축의 내용이 단지 내의 다른 건물의 구분소유자에게 특별한 영향을 미치는 경우임에도 그 구분소유자의 승낙을 얻지 아니한 경우에 해당하므로, 이 사건 아파트 부분에 대한 재건축결의도 무효이다.

(2) 피고 조합의 주장

피고 조합은 조합규약, 재건축결의 동의서 및 시공사들의 사업계획서 등에서 신건물의 설계 개요, 구분소유권의 귀속 및 비용분담에 관하여 재건축 초기 단계로서는 가능한 한 가장 구체적인 방법으로 이를 정하였으며, 이후 상가 조합원들로부터 독립정산제 사업시행에 대한 동의를 받았고, 이 사건 관리처분계획결의에서 상가 부분의 재건축사업을 독립정산제 방식으로 시행하기로 결의하였으므로, 위와 같은 사정하에서는 제1차 재건축결의에서 상가 조합원들이 상가의 비용분담 등을 정하지 않았다고 하더라도 재건축결의가 무효라고 할 수 없다.

나. 당원의 심판 범위

하나의 단지 내에 여러 동의 건물을 일괄하여 재건축하는 경우에 일부 동에 재건축결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 동에 재건축결의의 요건을 갖춘 경우 그 나머지 동에 대하여는 적법한 재건축결의가 있었다고 보아야 할 것이고( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결 참조), 이 사건 상가 부분에 대한 재건축결의가 무효라 하더라도 여기에는 집합건물법 제47조 제1항 단서에서 이 사건 아파트 부분의 재건축으로 인하여 특별한 영향을 받는 단지 내의 다른 건물의 구분소유자의 동의로서의 효력은 있다고 할 것인바, ‘재건축결의 및 사업계획결의의 건’ 중 아파트 부분에 대한 결의의 무효확인청구 부분의 소를 각하한 제1심판결에 대하여 원고들이 항소하지 아니하였으므로, 당심에서는 위 재건축결의 중 상가 부분에 대한 무효 여부만 판단하기로 한다.

다. 제1차 재건축결의 중 상가 부분에 대한 결의의 효력

(1) 집합건물법 제47조 제3항 에 의하면, 재건축결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 분담에 관한 사항 등을 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 재건축비용의 개산액과 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로 재건축결의에서 누락하여서는 아니된다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결 참조).

(2) 위 1.항 인정 사실에 의하면, 제1차 재건축결의 중 상가 부분에 대하여는 “분담금 산정은 별도의 관리처분계획에 따른다.”고만 정하였고, 피고 조합 규약에서도 “상가 등 복리시설의 소유자는 새로이 건설되는 복리시설을 공급받되, 복리시설을 설치하지 아니하는 경우에는 주택을 공급받을 수 있다.”고만 규정되어 있을 뿐 달리 상가 등 복리시설에 대한 비용 분담에 관한 아무런 기준이 없는바, 제1차 재건축결의 중 상가 조합원의 분담금산정의 기준은 오히려 재건축의 실행단계에서 별도로 비용분담기준을 합의하는 것으로 규정하고 있으므로, 상가 부분에 대한 결의는 재건축결의에 필요한 실질적인 요건인 비용의 분담에 관하여 그 분담액 또는 산출기준을 정하지 못하여 무효라고 할 것이다.

라. 상가 부분에 대한 제2차 재건축결의

(1) 피고 조합의 주장

피고 조합은, 상가 부분에 대한 제1차 재건축결의가 무효라 하더라도, 2006. 6. 19.경 상가 조합원들 사이에서 유효한 재건축결의가 있었으므로, 하자가 치유되었다고 주장한다.

(2) 판 단

유효한 재건축결의가 있었는지의 여부는 반드시 최초의 관리단집회에서의 결의에만 한정하여 볼 것은 아니고, 비록 최초의 관리단집회에서의 재건축동의자가 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도 그 후 이를 기초로 하여 재건축 추진과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써, 재건축결의의 의결정족수를 갖추게 된다면, 그로써 관리단집회에서의 결의와는 별도의 재건축결의가 유효하게 성립한다고 볼 수 있다( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결 등 참조).

제1차 재건축결의 중 상가 부분의 효력에 관하여 다툼이 있자, 피고 조합은 제1차 및 제2차 임시총회에서 상가 부분에 대하여도 비용분담 및 구분소유권의 귀속에 대한 사항을 자세히 정한 관리처분계획을 의결한 다음, 이에 대하여 2006. 6. 19.까지 전체 복리시설 구분소유권자의 89.66%(116명 중 104명), 전체 의결권의 81.57%(전체 건물면적 6,514.39㎡ 중 5,313.84㎡)로부터 재건축결의 및 사업계획동의서를 제출받았음은 앞서 본 바와 같은바, 위 서면결의(제2차 재건축결의)에 의하여 상가 부분에 대한 새로운 재건축결의가 이루어졌다고 할 것이다{도시정비법의 시행 이후이므로 상가 조합원에 한하여 구 도시정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 의 의결정족수를 갖추는 것으로 족하다고 할 것이다}.

마. 상가 부분 재건축결의에 대한 전체 조합원의 결의 요부

(1) 원고들의 주장

원고들은, 이 사건 상가 부분에 관한 제2차 재건축결의는, 제1차 재건축결의 당시 전혀 규정되어 있지 않던 상가 부분에 대한 ‘신건물의 설계개요’, ‘건물철거 및 신축비용 개산액에 관한 사항’을 정하고 있으며, ‘비용분담에 관한 사항’에 관하여는 아파트와 상가간 독립채산제 방식을 택하면서도 상가 조합원도 부담해야 할 인허가이행공사비 등 항목을 아파트 조합원만 부담하게 하거나, 상가가 부담해야 할 손실보상비 등을 아파트 재건축사업비용에 포함시키고 있고, 국공유지 불하시 각 대지면적 비율에 따라 귀속시켜야 함에도 형평에 맞지 않게 상당 부분을 상가에 귀속시켰으며, ‘구분소유권 귀속에 관한 사항’에서는 제1차 재건축결의와 달리 상가 조합원들로 하여금 아파트 분양신청을 할 수 있게 함으로써, 아파트 일반분양으로 인한 수익은 감소하나 상가 조합원이 포기한 상가의 일반분양에 따른 이익은 상가 조합원만이 보유하게 됨에도 불구하고 아파트 조합원의 관여 없이 이루어졌을 뿐만 아니라, 제1차 재건축결의의 변경에 해당하는 것이므로 전체 조합원의 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 하는데도 이를 흠결한 것으로서 무효라고 주장한다

(2) 판 단

하나의 단지 내에 있는 여러 동의 집합건물을 재건축하는 경우에 일부 동에 재건축 결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 동에 재건축결의의 요건을 갖춘 경우 그 나머지 동에 대하여는 적법한 재건축결의가 있었다고 보아야 할 것이고( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결 참조), 재건축결의의 요건을 갖추지 못한 일부 동에 새로운 재건축결의가 있었다 하더라도 새로운 재건축결의에 의하여 나머지 동에 유효하게 성립된 재건축결의가 사회통념상 동일성을 인정할 수 없을 정도로 변경되는 등의 영향을 받지 않는 한 일부 동의 새로운 재건축결의에 대하여 나머지 동 구분소유자들 내지 전체 조합원의 결의를 요하지는 않는다고 할 것이다.

그러므로 제2차 재건축결의에 의하여 제1차 결의가 동일성이 인정되지 않을 정도로 변경된 것인지에 관하여 본다.

살피건대, 갑 제6, 8호증, 을 제45호증의 1 내지 104의 각 기재만으로는 제2차 재건축결의 중 신건물의 설계의 개요, 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 비용의 분담에 관한 사항에 의하여 아파트부분에 대한 재건축결의가 사회통념상 동일성을 인정할 수 없을 정도로 변경되었음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나아가 제2차 재건축결의 중 ‘신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항’은 상가 등 부대·복리시설 소유조합원이 상가를 분양받기를 포기하고 아파트를 분양받기를 희망할 경우 아파트 조합원이 분양받고 남는 잔여세대에 한하여 1주택을 분양할 수 있다고 규정하고 있음은 앞에서 본 바와 같은바, 이는 아파트는 아파트 조합원에게, 상가는 상가 조합원에게 분양하되, 상가 등 복리시설을 설치하지 아니하는 경우에 주택을 공급받을 수 있도록 한 제1차 재건축결의 및 창립총회에서 가결된 조합규약 제40조 제9호의 내용과는 차이가 있다고 할 것이나, 한편 앞에서 본 바와 같이, ① 상가 조합원이 상가 분양을 포기하고 아파트분양을 희망할 경우 아파트 조합원이 분양받고 남은 잔여세대에 한하여 1주택을 분양할 수 있도록 정하고 있어, 상가 조합원의 아파트 분양으로 인하여 아파트 조합원의 ‘구분소유권 귀속’에 아무런 영향을 미치지 않는 점, ② 제2차 재건축결의가 인용하고 있는 관리처분계획은 상가 조합원이 아파트를 분양받아 조합이 취득하게 되는 매매 가능한 부대복리시설(상가)은 공개경쟁입찰의 방법으로 매각하도록 규정하고 있어, 상가의 일반분양으로 인한 이익을 피고 조합에 귀속시켜 상가 조합원이 분양받는 아파트를 일반 분양함으로써 얻을 수 있었던 이익의 상실을 상쇄하는 것으로 보이며, 상가분양을 포기하고 아파트 분양을 신청한 상가 조합원의 수는 33명에 불과한 점에 비추어 보면, 이로 인하여 아파트 조합원의 ‘비용 분담’을 현저히 가중시킨다고 보기도 어려우므로, 제2차 재건축결의가 제1차 재건축결의에 사회통념상 실질적으로 동일성이 없을 정도의 변경을 가져오는 것으로는 보기 어렵다.

바. 소결론

그렇다면 제1차 재건축결의 중 상가 부분에 대한 결의는 무효이나, 이후 제2차 재건축결의가 유효하게 성립하였다고 할 것인데, 설사 당초의 결의가 무효라 하더라도 추후 유효한 결의가 있었던 이상 과거의 결의에 대한 무효 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호의 요건을 결여한 것으로서 부적법하다고 하지 않을 수 없다( 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다35754 판결 참조).

3. 관리처분계획승인 및 변경 결의 무효확인 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장 등

(1) 원고들의 주장

원고들은, 제1차 및 제2차 임시총회에서 결의된 관리처분계획(이하 ‘이 사건 관리처분계획’이라 한다)은 재건축사업 비용추산총액이 제1차 재건축결의의 비용추산총액에 비하여 대폭 증가하여 조합원 분담금 역시 증가하였고 신축 건물의 변경 또는 이를 통하여 구분소유권 귀속 사항이 실질적으로 변경되어 제1차 재건축결의와 사회통념상 동일성을 인정할 수 없으므로, 그 명칭 여하를 불문하고 재건축결의 또는 변경결의에 해당하여 재건축결의의 무효 확인을 구하는 경우와 같이 민사소송으로 다툴 수 있는 것인데, 위 각 결의에는 다음과 같은 절차상 하자가 있고 관리처분계획의 내용에도 하자가 있으므로 무효라고 주장한다.

(가) 절차상 하자

재건축결의 내지 재건축결의의 변경에 필요한 의결정족수(전체 조합원 5분의 4 이상의 동의)를 갖추지 못하였다.

(나) 내용상 하자

① 이 사건 관리처분계획은 신축건물의 평형 및 세대수가 소형평형과 대형평형이 증가하고 중대형인 40~60평형대 아파트의 세대수가 대폭 감축되는 방식으로 변경이 이루어졌고, 그 결과 평형 선택의 우선권을 가지지 못하는 18평형 조합원들은 25평 조합원들에 비하여 조합원들이 선호하는 위 중대형 평형을 배정받을 수 있는 기회를 상대적으로 박탈당하고, 원하지 아니하는 소형평형 또는 대형평형의 배정을 사실상 강제당하게 되었는바, 이는 각 구분소유자 간의 형평에 현저히 반한다.

② 이 사건 관리처분계획은 국민주택규모 이상 주택의 건설용역대금에 관한 부가가치세를 부가가치세 면세 대상인 국민주택규모 이하 평형을 배정받은 조합원들에게도 그 권리가액의 비율에 따라 분담하도록 하고 있어 형평을 해한다.

③ 이 사건 관리처분계획은 상가 조합원이 상가를 포기하고 아파트 분양을 받을 수 있도록 함으로써, 아파트 일반 분양으로 인한 아파트 조합원의 이익을 감소시키는 반면, 포기한 상가를 일반 분양하여 얻는 이익은 독립정산제를 이유로 상가 조합원만이 보유하게 하여 형평에 반하는 것이다.

(2) 피고 조합의 본안 전 항변 등

피고 조합은 관리처분계획은 행정처분으로서 항고소송을 통해서만 다툴 수 있는데, 항고소송으로 그 취소를 구하지 아니하고 관리처분계획에 이른 결의의 무효확인을 민사소송으로 구하는 것은 부적법하다고 본안전 항변을 한다.

피고 조합은, 가사 위와 달리 보더라도 이 사건 관리처분계획의 내용은 제1차 재건축결의와 사회통념상 실질적으로 동일하므로 정관에서 정한 의결정족수만 갖추면 되는데, 이에 필요한 의결정족수를 갖추었고 그 내용에 있어서도 형평에 반하지 아니한 것으로 유효하다고 주장한다.

나. 관리처분계획 승인 및 변경결의에 관한 쟁송

도시정비법에 의한 재건축정비사업조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 있는 것이고( 도시정비법 제61조 , 제38조 , 제75조 , 제77조 , 제84조 등 참조), 관리처분계획은 토지 또는 건물의 소유자인 조합원에게 구체적이고 직접적인 법률상의 영향을 미치는 행정처분이라 할 것이다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두6333 판결 참조).

위와 같은 행정처분으로서의 관리처분계획은 재건축정비사업조합이 관리처분계획(안)을 마련하여 도시정비법과 정관이 정하는 바에 따른 조합원총회의 결의를 거친 후에 성립하여( 도시정비법 제24조 제3항 제10호 ) 행정청의 인가를 통해 확정되고 고시됨으로써 처분성을 갖게 된다고 할 것인바, 피고 조합이 관리처분계획(안)을 총회의 안건으로 상정하여 조합원총회의 결의를 거치고 서초구청장으로부터 관리처분계획인가를 받아 인가가 고시된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 그 후인 2006. 12. 6. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 분명하다.

이와 같이 조합원총회의 결의를 거치고 인가에 의하여 확정되어 고시까지 마친 관리처분계획에 관하여 다툼이 있는 경우에는 재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획의 내용이 도시정비법 제48조 에 위배된다는 등의 실질적 요건의 흠결을 주장하거나, 조합의 결의가 의결정족수를 충족하지 못하였다는 등의 절차적 요건의 흠결을 주장하여 행정소송의 방법으로 그 무효확인이나 취소를 구할 수 있을 뿐, 관리처분계획에 대한 조합원 총회 결의의 무효 확인을 민사소송으로 구하는 것은 부적법하므로 허용되어서는 아니될 것이다( 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 판결 참조).

그런데 관리처분계획에 대한 결의가 재건축결의와 사회통념상 동일성을 인정할 수 없어 실질적으로는 재건축결의의 변경에 해당하는 경우에는 그 결의의 절차상, 내용상 하자를 원인으로 민사소송으로 무효확인을 구하는 것이 가능한 경우도 있다 할 것이므로, 원고들의 주장은 이 사건 관리처분계획이 재건축결의 내지 재건축결의의 변경에 해당하는 것인지를 판단하는 범위 내에서만 살펴 보기로 한다(다만, 관리처분계획이 재건축결의의 변경에 해당한다 하더라도 행정청에 의하여 인가·고시되어 행정처분으로서의 공정력이 발생한 경우 그 절차상 하자를 주장하여 항고소송으로 취소를 구하지 아니하고 민사소송으로 결의의 무효확인만을 구하는 것은 우회적인 권리보호수단에 지나지 아니하여 특별한 사정이 없는 한 부적법하다고 보아야 할 것임은 별론으로 한다).

다. 이 사건 관리처분계획 승인 및 변경결의가 재건축결의의 변경에 해당하는지 여부

(1) 비용 부담의 증가

재건축결의 이후에 재건축결의의 내용을 변경함에 있어서도 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축결의시에의 의결정족수를 규정한 집합건물법 제47조 제2항 을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 할 것이지만, 물가의 변동 등 변화하는 건축 경기 등의 상황에 따른 통상적으로 예상될 수 있는 합리성 있는 범위를 초과하지 않는 범위 내에서는 재건축결의 내용의 변경에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다3864 판결 참조).

살피건대, 이 사건 재건축 당시 예상 사업비용추산액이 526,753,735,000원이었다가 이 사건 제1차 및 제2차 임시총회에서 결의된 관리처분계획에서는 각 790,976,923,000원, 779,000,000,000원으로 증액된 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞에서 본 바와 같이, ① 제1차 재건축결의 당시 정한 비용분담이나 사업추진, 분담금 산정에 관한 원칙이 이 사건 관리처분계획에서도 약간의 표현상의 차이만 있을 뿐 기본적으로 변동이 없는 사실, ② 피고 조합은 제1차 재건축결의 당시 가설계안을 기준으로 예상사업비를 추정하여 조합원의 1평당 권리가액과 신축 아파트 입주평형별 예상부담금액을 산출하여 제시하면서 이는 사업계획승인에 따라 변경될 수 있다고 한 사실, ③ 재건축사업의 개요는 처음부터 확정짓기가 곤란하여 사업관계자와의 절충과 협의, 의견수렴 등의 과정에서 단계적, 발전적으로 형성되어 사업계획의 승인단계에 이르러 건축설계나 사업계획 등이 완성되면서 비로소 구체적인 모습을 드러내는 것이 통례이고, 조합의 설립 이후 관리처분인가 단계에 이르기까지 건축비의 증가, 물가 상승, 재건축 관련 규제의 변동 등으로 인하여 어느 정도의 조합원 분담금의 증감이 있을 것은 당연히 예상되는 점, ④ 제1차 재건축결의에 의할 경우와 위 각 관리처분계획에 의할 경우의 무상지분권리금액을 보면, 대지지분 17.705평은 320,602,000원(제1차 재건축결의)에서 625,677,000원(제1차 임시총회 관리처분계획), 598,476,000원(제2차 임시총회 관리처분계획)으로, 대지지분 24.568평은 444,877,000원(제1차 재건축결의)에서 865,101,000원(제1차 임시총회 관리처분계획), 827,492,000원(제2차 임시총회 관리처분계획)으로 각 변경되어 제1차 재건축결의 때보다 조합원들에게 유리하게 변경된 점 등을 고려해보면, 이 사건 재건축사업의 총 사업비용이 증액되었다는 사정만으로는 제1차 재건축결의에서의 비용부담에 관한 사항이 위 각 관리처분계획에 의하여 변경되었다고 보기 어려우므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유없다.

(2) 아파트 평형 배정

조합원들이 가장 선호하는 40~60평형 세대수가 제1차 재건축결의에서 전체 2,717세대 중 1,317세대(564세대 + 379세대 + 260세대 + 114세대)에 이르렀으나, 제1차 및 제2차 임시총회에서 결의된 관리처분계획에서는 전체 2,444세대 중 571세대(130세대 + 210세대 + 231세대)로 감축되었고, 피고 조합이 분양신청을 접수받아 권리가액이 큰 조합원들에게 평형선택 우선권을 부여하여 배정한 결과 25평형 조합원들은 모두 자신이 1순위로 신청한 평형을 배정받게 되는 반면, 18평형 조합원 중 44평형 신청자 중 366명, 52평형 신청자 중 173명, 62평형 신청자 중 79명은 자신이 신청한 평형을 배정받지 못하게 되었음은 앞서 본 바와 같다.

그러나 한편, 앞서 본 사실과 갑 제21호증, 을 제34호증의 2, 3, 4, 을 제35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제1차 재건축결의 중 구분소유권의 귀속에 관한 사항에서 “경합이 있는 경우 종전 주택 평형이 큰 조합원에게 우선권을 부여하기로” 정하였고 재건축결의 및 사업계획 동의서에도 이와 같은 사항이 명문화되어 있었던 점, ② 18평형 소유자에 비하여 25평형 소유자는 재건축의 필요성이 상대적으로 적은 반면 재건축사업에 출자하는 자산의 가치는 더 크므로 이들을 재건축사업에 끌어들이기 위하여는 적극적인 유인책이 필요하였을 것으로 보이는 점, ③ 창립총회 당시 조합원들에게 배부된 창립총회안에는 ‘반포저밀도 아파트지구 개발기본계획’이 확정·고시되면 용적률 등이 변경될 수 있음과 건설교통부나 서울특별시의 관련 법규와 시행령, 조례 등의 개정으로 용적률이 인하되거나 사업계획 승인을 받는 과정에서 건축규모가 조정·변경될 수 있다는 내용이 기재되어 있었던 점, ④ 소형 평형 의무비율제의 도입과 ‘서초·반포 고밀도지구’의 용적률 확정으로 인해 사업시행인가를 얻음과 동시에 재건축사업으로 인한 이익을 극대화하여 조합원의 비용부담을 줄이기 위해서는 소형평형과 대형평형을 증가시키는 방향으로 신축건물의 평형 및 세대수 변경이 불가피하였던 점, ⑤ 이에 따라 피고 조합은 신축 건물의 평형 및 세대수에 관한 가능한 방안에 관하여 조합원들에 대한 설문조사를 실시하였고 그 결과를 기초로 하여 신축건물의 평형 및 세대수를 결정한 점, ⑥ 18평형 조합원들 중 49%인 597명이 1순위로 지망한 평형의 아파트를 배정받았고 나머지 18평형 조합원들도 각 2지망에서 5지망까지 선택한 평형의 아파트를 모두 배정받은 점, ⑦ 재건축 아파트의 평형 배정에 있어 종전 권리가액이 큰 조합원에게 평형 선택의 우선권을 부여하는 것은 다른 재건축조합에서도 그 예를 다수 찾아 볼 수 있는 점 등을 고려하면, 25평형 조합원들에 대한 우선권 부여가 평형배정에 있어서 비례적 균형관계를 벗어난다고는 볼 수 없다고 할 것이니, 일부 조합원들이 선호하는 평형의 아파트를 배정받지 못하였다 하더라도 이것만으로는 이 사건 관리처분계획이 형평에 어긋난다고 할 수 없고, 제1차 재건축결의가 사회통념상 동일성을 인정할 수 없을 정도로 변경되었다고도 보기 어렵다.

(3) 국민주택규모 이상 주택 건설용역대금에 대한 부가가치세 부담

갑 제8호증{193면 공사도급계약서, 255면의 사업운영수익 및 정비사업비 추산액(아파트)}의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 시공사와 피고 조합은 공사도급계약시 건설용역대금에 대한 부가가치세{국민주택규모(전용면적 85㎡) 초과 아파트의 건설용역대금에 대한 부가가치세}는 피고 조합이 별도로 부담하기로 약정한 사실, 이 사건 관리처분계획에 의하면 국민주택규모 초과 아파트 공사에 관한 부가가치세 합계 286억여 원이 아파트 사업비 추산액 중 공사비 항목에 합산되었고 이 금액을 아파트 조합원에게 그 분양받는 아파트의 면적에 비례하여 분담하게 하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 국민주택규모 이하 면적의 아파트를 분양받는 조합원들도 국민주택규모 이상 면적의 아파트 공사에 부과된 부가가치세를 분담하고 있는 것으로 보인다.

[피고 조합은 제1심에서, 신축건물의 자산가치 평가시 국민주택규모 이상의 평형에만 부가가치세를 포함시켜 평가함으로써, 위 평형들을 분양받는 조합원들만 부가가치세를 부담하고 국민주택규모의 평형을 분양받는 조합원들은 부가가치세를 부담하지 않는다는 취지의 주장을 하였고, 갑 제8호증의 기재(257면)에 의하면, 이 사건 관리처분계획 중 아파트 조합원들의 분담금 내역 하단에 “조합원평균분담금(예상) 중 국민주택규모 이상은 매입부가세분담금이 반영된 금액으로 매입부가세 확정시 변경될 수 있음”이라고 기재된 사실은 인정된다. 한편, 아파트 조합원의 분담금은 분양받을 아파트 분양금액에서 그 권리가액을 공제한 금액이며, 권리가액은 종전 토지 및 건물가액에 추정 비례율{=(총수입-공동부담 소요비용)÷종전 토지 및 건축물의 총 평가액}을 곱한 금액인바, 매입부가가치세가 분양받을 아파트 분양금액에 반영되어 있다 하더라도 위 금액이 공동부담 소요비용에도 합산된다면, 소요비용의 증가로 전체 아파트 조합원에 공통으로 적용되는 추정비례율이 감소하고 그 여파로 각 조합원의 권리가액은 감소하며 분담금은 증가하여 결과적으로 부가가치세 부담이 전체 조합원에게 영향을 미치게 될 것으로 보이며, 피고 조합이 이와 다른 방법으로 분담금을 산정하고 있음을 인정할 증거가 없으므로 피고 조합의 위 주장은 이유 없다.]

한편, 재건축사업에서 시공사는 정비사업조합에 건설용역을 제공하고, 조합은 조합원에게 새로운 구분소유건물을 제공하게 되는데, 조세특례제한법 제104조의7 제3항 은 정비사업조합이 도시 및 주거환경정비법에 의하여 당해 정비사업에 관한 공사를 완료한 후에 그 관리처분계획에 따라 조합원에게 공급하는 것으로서 종전의 토지를 대신하여 공급하는 주택 등은 부가가치세법 제6조 의 규정에 의한 재화의 공급으로 보지 아니하여, 조합이 조합원에게 분양하는 토지 및 건축물에 대하여는 국민주택규모 초과 여부를 묻지 아니하고 부가가치세의 과세 대상에서 제외하고 있는 반면, 국민주택규모를 초과하는 아파트의 건설용역에 대하여는 부가가치세를 납부하여야 하므로(국민주택규모 이하의 아파트의 건설용역에 대하여는 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호 에 의하여 부가가치세가 면제된다), 조합으로서는 조합원들에게 공급하는 아파트 전부에 대하여 매입 부가가치세를 거래징수할 수 없는 반면, 시공사에 대하여는 국민주택규모를 초과하는 건설용역에 관한 부가가치세를 납부하여야 하므로, 그 부가가치세를 최종적으로 누가 부담할 것인지가 문제되며, 이는 시공사, 조합, 조합원 간의 약정에 의하여 정하여질 수 있는 것이어서( 대법원 2006. 7. 13. 선고 2004다7408 판결 참조), 그 부가가치세를 조합원들 전부에게 분담시켜 부가가치세 납부의무가 면제되는 조합원들도 부담하게 하는 것이 가능하며, 이러한 약정은 반드시 3면 계약에 의할 필요 없이 조합과 시공사 사이에서는 공사도급계약의 형태로, 조합과 조합원 사이에서는 재건축결의 등에 의하여도 정해질 수 있다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, ① 피고 조합의 제1차 재건축결의 및 사업계획결의에는 국민주택규모를 초과하는 아파트 공사대금에 대한 부가가치세 184억여 원을 기타 사업비용 1,430여억 원에 합산하여 총 사업비를 개산하였고, 위 총 사업비를 기준으로 조합원이 분담할 비용을 정하고 있는 등 부가가치세의 총사업비 산입과 그 분담에 관한 내용이 명시되어 있었던 점, ② 위 재건축 및 사업계획 결의 당시 원고들을 비롯한 5분의 4 이상의 조합원들이 동의하였던 점에 비추어 보면, 피고 조합과 조합원들 사이에서는 재건축결의 당시 국민주택규모를 초과하는 조합주택 건설용역 공급에 대한 부가가치세를 총사업비에 편입시켜 조합원들이 장차 분양받을 아파트의 규모를 묻지 아니하고 장차 분양받을 아파트의 가액 등에 비례하여 분담하기로 정하였다고 봄이 상당하므로, 부가가치세의 분담이 형평에 현저히 반하거나 재건축결의의 변경에 해당한다는 원고들의 위 주장은 이유 없다(더욱이 분양받을 평형이 정해지지 않은 재건축결의 단계에서는 이의를 제기하지 않다가 분양받을 평형이 확정된 후에 이르러 제기된 이러한 주장은 받아들일 수 없다).

(4) 상가 조합원에 대한 아파트 분양

상가 조합원에 대하여 아파트 분양을 정한 제2차 재건축결의가 제1차 재건축결의의 변경에 해당한다고 보기 어려움은 위 2.항에서 본 바와 같은바, 제2차 재건축결의와 같은 내용의 이 사건 관리처분계획도 이와 같으므로, 이 부분에 관한 원고들의 주장도 이유 없다.

라. 소결론

그렇다면 제1차 임시총회에서의 관리처분계획 승인결의 및 제2차 임시총회에서의 관리처분계획 변경결의는 재건축결의 변경결의에 해당하지 아니하는 것이고, 위 각 결의에 의하여 성립한 관리처분계획이 행정청에 의하여 인가·고시되어 처분성을 갖게 됨으로써 항고소송에 의하여 취소되지 아니하는 한 공정력에 의하여 효력이 존속되므로, 민사소송으로 위 각 결의의 무효확인을 구하는 것은 관할을 위반하여 제기된 소로서 부적법한데, 원고들이 2007. 12. 28. 서울행정법원 2007구합48216호 로 피고 조합에 대하여 관리처분계획 무효확인소송을 별도로 제기한 사실이 인정되므로(을 제44호증의 1, 2), 위 청구 부분의 소를 행정소송에 대한 관할 법원에 이송하지 아니하고 각하하여야 할 것이니, 이 점을 지적하는 피고의 본안전 항변은 이유 있다.

4. 조합정관 개정안 제47조 제9호에 대한 결의의 효력

가. 당원의 심판범위

원고는, 피고 조합의 제2차 임시총회에서의 조합정관개정의 건 중 정관 제47조 제8호(신축건물의 구분소유권 귀속에 관한 기준을 1세대 1주택 공급에서 1세대 2주택 공급으로 변경)에 대한 결의는 재건축결의의 변경인데도, 전체 조합원 5분의 4 이상의 동의를 얻지 않았다고 주장하며 이 부분 결의의 무효확인을 구하였으나, 제1심판결이 이 부분 청구를 기각하고 피고 조합만이 항소한 이상 정관 제47조 제8호 개정에 대한 무효확인 청구 부분은 당원의 심판범위에 속하지 아니하므로, 당원은 피고 조합의 제2차 임시총회에서의 제1호 안건 ‘조합정관 개정의 건’ 중 정관 제47조 제9호에 대한 결의 부분에 대하여만 판단한다.

나. 원고들 주장의 요지

원고들은, 피고 조합의 제2차 임시총회에서의 조합정관개정의 건 중 정관 제47조 제9호에 대한 결의는, 부대·복리시설의 소유자 가운데 주택을 공급받을 수 있는 조합원의 기준에 대하여 도시정비법 시행령 제52조 제2항 제2호 에서 정하고 있는 경우와 달리 정하는 경우임에도 조합원 전원의 동의를 얻지 않았으므로 위 정관 조항은 위 법령에 위배되는 것으로서 위 부분에 대한 결의는 무효라고 주장한다.

다. 도시정비법 및 시행령의 규정

법 제48조 (관리처분계획의 인가 등)

⑦ 제1항 의 규정에 의한 관리처분계획의 내용, 관리처분의 방법·기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

법 시행령 제52조 (관리처분의 기준 등)

② 주택재건축사업의 경우 법 제48조 제7항 의 규정에 의한 관리처분은 다음 각 호의 방법 및 기준에 의한다. 다만, 다음 각 호의 범위 안에서 시·도 조례가 따로 정하는 경우에는 그에 의하고, 조합이 조합원 전원의 동의를 얻어 그 기준을 따로 정하는 경우에는 그에 의한다.

2. 부대·복리시설(부속토지를 포함한다)의 소유자에게는 부대·복리시설을 공급할 것. 다만, 다음 각 목의 1에 해당하는 경우에는 1주택을 공급할 수 있다.

가. 새로운 부대·복리시설을 건설하지 아니하는 경우로서 기존 부대·복리시설의 가액이 분양주택 중 최소분양단위규모의 추산액에 정관 등으로 정하는 비율{정관 등으로 정하지 아니하는 경우에는 1로 한다. 이하 (나)목 에서 같다}을 곱한 가액보다 클 것

나. 기존 부대·복리시설의 가액에서 새로이 공급받는 부대·복리시설의 추산액을 뺀 금액이 분양주택 중 최소분양단위규모의 추산액에 정관 등으로 정하는 비율을 곱한 가액보다 클 것

다. 새로이 공급받는 부대·복리시설의 추산액이 분양주택 중 최소분양단위규모의 추산액보다 클 것

라. 판 단

살피건대, 피고 조합의 제2차 총회의 제1호 안건으로 상정된 조합정관변경안 중 제47조 제9호는 부대·복리시설의 소유자에게는 부대·복리시설을 공급하되, 관계 법령에서 인정하는 상가 조합원 중 상가를 포기하고 아파트를 분양신청한 조합원에 한하여 ‘기존 부대·복리시설의 가액이 분양주택 중 최소분양단위 규모의 추산액에 18/100을 곱한 비율보다 높을 경우’에는 부대·복리시설의 소유자에게 주택 조합원에게 공급하고 남은 잔여세대 중에서 1주택을 공급할 수 있도록 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다.

그러나 한편, 을 제35호증과 을 제43호증의 각 기재에 의하면, 구 건설교통부는 위 시행령 제52조 제2항 제2호 (가)목 을 “새로운 부대·복리시설을 공급받지 아니하는 경우”로 유권해석하고 있고, 주택재건축정비조합 표준정관도 위와 같이 정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 상가 조합원이 상가 분양을 포기한 경우는 위 시행령 제52조 제2항 제2호 (가)목 의 “새로운 부대·복리시설을 건설하지 아니하는 경우”를 유추적용하거나, (나)목 의 “새로이 공급받는 부대·복리시설의 추산액”이 0인 경우로 보아 “기존 부대·복리시설의 가액이 분양주택 중 최소분양단위규모의 추산액에 정관 등으로 정하는 비율을 곱한 가액보다 큰 경우”로서 위 제2호 (가) 및 (나)목 에 기하여 1주택을 공급할 수 있다고 해석되므로, 피고 조합의 정관 제47조 제9호는 관련 법률과 시행령이 정한 기준에 부합한다고 할 것이어서, 조합 정관 변경에 필요한 의결정족수를 얻으면 족하고 조합원 전원의 동의를 얻을 필요가 없다고 할 것이다.

따라서 정관개정에 충분한 의결정족수를 충족한 위 정관개정 결의는 유효할 뿐만 아니라(위 개정 정관의 내용이 제1차 재건축결의의 변경에 해당하지 아니하므로 정관개정을 위한 의결정족수로 족하다고 할 것이다), 앞서 본 바와 같이 같은 내용의 관리처분계획의 변경결의가 성립하여 인가·고시까지 마쳐졌으므로, 위와 같은 관리처분계획의 취소를 구하지 아니하고 조합의 내부 규율에 불과한 조합정관 변경결의의 무효확인을 구하는 청구는 분쟁의 종국적인 해결방법이 아니어서 즉시 확정의 이익도 없다고 할 것이다.

마. 소결론

따라서 피고 조합의 제2차 임시총회에서의 조합정관 개정의 건 중 정관 제47조 제9호에 대한 정관개정 결의의 무효확인을 구하는 청구는 부적법하다.

5. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 소 중 피고 조합의 2001. 7. 14.자 창립총회에서의 제1호 안건 ‘재건축결의 및 사업계획결의의 건’ 중 상가 부분에 대한 결의, 1차 임시총회에서의 ‘관리처분계획승인의 건’에 대한 결의 및 제2차 임시총회에서의 ‘조합정관 개정의 건’ 중 정관 제47조 제9호에 대한 결의, 같은 총회에서의 ‘관리처분변경의 건’에 대한 결의의 각 무효확인 및 그에 기한 위 각 결의의 집행을 금지하는 청구 부분의 소는 모두 부적법하여 각하하여야 할 것인데, 제1심판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 모두 취소하고 그 부분에 해당하는 원고들의 소를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.