가. 법인의 총회 또는 이사회의 의사록의 증명력

나. 새로운 증거조사 없이 환송전 원심에서 제출조사된 자료만에 의거하여 한 환송전 원심과 동일한 사실인정과 환송판결의 기속력 위반

가. 법인의 총회 또는 이사회의 의사에는 의사록을 작성하여야 하고 의사록에는 의사의 경과, 요령 및 결과 등을 기재하고 이와 같은 의사의 경과요령 및 결과 등은 의사록을 작성하지 못하였다든가 또는 이를 분실하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 이 의사록에 의하여서만 증명된다.

나. 환송판결의 취지가 원고 종약회의 상임이사회의 결의 외에는 이 사건 토지를 매각처분하기로 하는 원고 종약회의 규약상 적법한 결의가 없었다는 것임에도 불구하고, 새로운 자료 등에 대하여 심리조사한 바 없이 환송전 원심에서 제출조사된 자료만에 의하여 증거없이 총회결의가 있었다든가 또는 임원연석회의의 결의로서 이사회의 결의와 최고회의의 인준도 있었던 것으로 간주하여 따로 그 절차를 밟지 않기로 하고 다만 총회의 추인은 차기총회에서 받도록 하였다는 등 전후 모순된 사실을 인정한 원심판단은 환송판결의 기속적 판단에 반한 것이다.

가. 민법 제76조 , 민사소송법 제187조 , 제329조 나. 제406조 , 법원조직법 제7조의2

광주안씨 안동판관공파종약회 소송대리인 변호사 이남규, 나항윤, 민복기

피고 1 외 21인 피고들 소송대리인 변호사 유현석, 유재방

서울고등법원 1983.5.25. 선고 82나2039 판결

원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

제1. 이 사건 토지처분절차에 관한 상고이유에 관하여,

1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 원고 종약회는 그 규약상 의결기관으로서 총회, 이사 15인으로 구성되는 이사회, 상임이사 6인으로 구성되는 상임이사회 및 정원에 관하여는 제한규정이 없는 최고위원회가 있고 이사회, 상임이사회, 최고위원회는 각 재적인원 과반수의 출석과 출석인원 과반수의 찬성으로 의결하며 총회는 원고 종약회의 재산의 취득 및 처분에 관한 사항을 비롯하여 규약개정 예산 및 결산의 심의, 사업계획 및 집행보고, 임원선출기타 중요사항을 의결하고 이사회는 총회의 위임사항을 의결하며 상임이사회는 총회에서 위임된 사항과 회장명의로 하는 중요사항을 의결할 수 있으되 다만 재산의 취득 및 처분에 관한 사항은 이사회의 의결과 최고위원회의 인준을 거쳐 처리하여야 하며 이에 관하여는 다음 총회에서 추인을 받도록 규정되어 있는 사실, 원고 종약회는 그 종산과 위토로 이 사건 토지를 포함한 서울특별시 강남구 역삼동 일대에 임야 11,010평, 전답 2,876평이 있었으나 원고명의로 등기가 되어 있지 아니하고 종손 기타 종원 중 몇 사람의 명의로 신탁되어 그들 명의로 소유권등기가 되어 있었는데 1966년경에 이르러 위 역삼동을 포함한 강남지구 일대가 서울 강남지구개발계획에 따라 토지구획정리사업이 시행되어 원고 종약회 소유의 위 종산이나 위 토지가 더 이상 같은 용도로 유지될 수 없는 상황이 되자 원고 종약회는 위 종산에 안치되어 있던 선조 분묘 9기를 경기도 광주군 소재의 다른 종산으로 이장을 하게 되었고 원고 소유의 위 역삼동 일대의 종산과 위토는 그 무렵 모두 대지화되어 시가가 급상승하게 됨에 따라 그 명의수탁자들인 일부 종원들은 그 명의로 등기된 토지들이 원고 종약회 소유임을 부인하고 그 들 개인 소유인 양 가장하여 이를 함부로 처분하려는 징후가 보이자 원고 종약회는 1968.2.경 소외 1을 그 대표자로 선출하고 그에게 원고 종약회 소유의 모든 종산과 위토에 관한 등기명의를 종약회 소유로 회복하도록 소송제기와 소송비용 조달을 포함한 일체의 소송을 위임하였고 이에 따라 위 소외 1은 장기간에 걸쳐 많은 자금을 들이고 노력을 기울인 끝에 이 일을 완수하고 승소판결을 얻은 후 1972.7.14 원고 종약회 명의로 소유권이전등기를 회복한 사실, 원고 종약회는 이에 앞서 위 종토의 등기명의를 원고 앞으로 회복하기에 이르는 위 소송의 잔무처리와 원고 종약회의 현안사업의 집행비용을 조달하기 위하여 1972.7.2 상임이사회 및 이사회의 각 결의를 순차로 얻고 최고위원회의 인준을 거쳐 소송비용·분묘이장비·등기이전비·시제봉행비·조림묘목대·사채이자·예비기금 등의 각 항목에 쓰기 위한 금 5,000,000원을 종토의 일부인 (주소 1 생략)의 (가)블럭 임야 환지 평수 2,197평 7홉을 담보로 하여 시중은행에서 기채하도록 하되 가급적 빠른 시일 내에 종재의 일부를 매각하여 이를 상환하기로 하고 위 임야에 대한 기채권한 그 행사권한 일체와 위 기채를 상환하기 위한 종재부동산의 매각 또는 처분권한, 그 행사권한을 상임위원회에 위임 처리하도록 하며 위 소송을 수행하기 위하여 원고가 선임한 소송대리인 변호사 소외 2에게 그 보수금으로 회복된 종재의 25퍼센트에 해당하는 (주소 2 생략) (가)블럭 2,148평 (주소 2 생략) (다)불럭 1,124평과 (주소 3 생략) 대 118평 도합 약 3,400평을 분양하기로 하고 그 종재처분권한 및 그 행사권한 역시 상임이사회에 위임하기로 하며 아울러 위 소송과정에서 사재를 제공하면서 희생적인 봉사를 하여 원고 종약회를 재조직강화하고 일실된 종토를 회복한 원고 대표자였던 소외 1의 공로를 표창하기 위하여 원고 종재부동산 중 약 2,500평을 동인에게 분양하기로 하고 그 분양물의 위치 결정과 처분권한, 그 행사권한 일체도 상임이사회에 부여할 것을 각 전원일치로 승인가결하였고 같은 해 7.16 개최된 정기총회에서 위 결의사항들을 이의없이 추인한 사실, 위 총회의 추인결의에 따라 원고 종약회 상임이사회는 위 (주소 4 생략)[종전 (주소 1 생략)의 '가' 부럭] 환지평수 2,197평 7홉을 담보로 같은 해 8.24 금 2,500,000원, 같은 해 8.25 금 500,000원을 각 기채하였으나 나머지 금 2,000,000원은 기채하지 못한 채 변호사 보수지급 및 유공종원 표창을 위한 종재부동산 처분업무에 착수하여 (주소 5 생략) 임야 450평, (주소 6 생략) 전 202평, (주소 7 생략) 전 123평, (주소 8 생략) 전 252평, (주소 9 생략) 전 664평, (주소 10 생략) 전 150평을, 같은 해 9.13.에 소외 3에게 (주소 11 생략) 전 264평을 같은 해 11.12. 소외 4에게 (주소 12 생략) 임야 750평을 같은 해 12.12. 소외 5에게 총 2,855평을 각 특정 매도하고 그 시경 위 각 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그 후인 1973.3.3. 회장 및 부회장 전원, 상임이사 4명, 이사 10명, 최고위원 4명, 지방대표 9명 등 총 34명의 임원이 참석한 임원회에서 1972년도 결산보고를 마치면서 위 1972.7.16.자 정기총회 결의에 따른 변호사 보수지급 및 유공종원표창을 위한 종재분양의 진행결과를 변호사보수 지급분양으로 750평 유공종원표창 분양으로 2,219평을 이미 각 분양하였음을 확인하고 예정한 은행기채가 일부 불가능하게 된 점에 비추어 당시 원고 종약회의 채무상환을 위하여서는 막바로 종재부동산을 매도하되 그 규모는 약 650평 정도로 하기로 각 이의 없이 가결하는 한편 종약회의 재정이 견실하여졌으니 원고 종약회의 발전을 도모하기 위한 종중사업을 실시하여야 한다는 의견에 따라 덕곡지방종산을 개발하여 그곳에 유실수를 조림하자는데 대한 논의를 하다가 이에 관하여는 다음 총회에서 연구결정하기로 의견을 모으고 이어 같은 해 3.18. 개최된 정기총회에서 회장 소외 1의 원고 종약회의 운영과 장래의 사업에 대한 구체적인 내용설명과 이에 대한 회장 자신의 포부설명 등을 듣고 앞으로의 사업계획을 토의하면서 원고 종약회가 소송으로 회복한 역삼동 일대 종재부동산중 변호사 보수지급 및 유공종원표창분을 분양하고 그 나머지 약 7,000여 평의 재산은 이미 구획정리로 대지화 되었으므로 원고 종약회가 이를 그대로 소유하면서 관리하기는 어려운 상황이니 이를 모두 처분하여 종중의 수익사업을 경영하자는데 의견이 일치하였고 그래서 광주 덕곡종산의 조림사업을 실시하기로 하되 그 밖의 기업운영에 관하여는 채석장 또는 기타 기업에 관한 내용토의를 하였으나 특정한 기업을 선택하지는 아니한 채 앞으로 운영위원회 결의에 의하여 가급적 하나의 사업을 시행하기로 결의하고 위 종중재산의 처분과 그 활용을 전제로 하여 처분한 자금에 의한 기업운영을 담당할 운영위원회를 원고 종약회의 기관으로 설치하기로 정관변경까지 하고 원고 종약회의 채무와 최소한도의 경비에 충당하고자 종재부동산 중 약 750평을 급히 매각하기로 재결의한 사실, 그간에도 원고 소유 종재 부동산의 매각은 계속 진행되어 1972.11.12.경 (주소 1 생략)의 (다)블럭 임야 1,680평을 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11에게 1973.4.20.경 (주소 12 생략)의 (다)블럭 임야 1,560평을 소외 12, 소외 13, 소외 7, 소외 14에게 각 매도하고 종전의 방침을 일부 바꾸어 위 두 필지를 변호사 보수조인 종재 3,400평으로 분양 결재하되 그 5퍼센트에 해당하는 170평 상당은 원고 종약회에 반려하기로 위 변호사 소외 2와 재약정하여 그 매각대금 중 금 12,820,000원을 변호사보수금으로 지급하여 완제한 사실, 그러나 종재매각후의 매각자금운영방안에 관하여는 학교법인 인수, 채석장 인수, 스레트공장 인수 등 많은 의견이 제시되었으나 쉽사리 의견의 일치를 보지 못하고 있던 중 1973.8.15자 상임이사회에서 서울 영등포구 가야동소재 에나멜동선 생산업체인 국영전자공업주식회사를 소외 15와 합작 운영하기로 최종 결정을 보고 이를 위한 이사회를 같은 해 8.21 개최하기로 전원일치로 결의한 사실, 이와 같이 종재토지 처분 후의 자금활용방안이 확정되었으므로 위 같은 해 3.18자 정기총회 결의에 이어 위 국영전자공업주식회사의 인수를 위한 종약회규약상의 절차를 밟기로 하되 당시 위 회사가 부채 누적으로 제3자에게 처분될 상황에 있으므로 원고 종약회가 이를 인수하려면 시급히 결정을 보아야 하겠기에 종재의 취득 및 처분에 관한 긴급결의규정인 규약 제22조를 적용하여 이사회, 상임이사회 및 최고위원회를 소집하되 사안의 중대성에 비추어 가급적 신중히 많은 의견을 수렴한다는 뜻에서 상임이사 및 이사와 최고위원이 함께 모인 자리에서 위 기업인수 내용을 설명하고 전체적인 의견을 모으기 위하여 같은 해 8.21 회장, 부회장, 상임이사, 이사 최고위원들이 임원 연석회의를 개최하였던바, 이 회의에는 회장 및 부회장 2명, 상임이사 6명 중 4명, 이사 15명 중 10명, 최고위원 9명 중 5명이 참석하고 여기에 감사 2명, 지방대표 2명까지 참석하여 종재부동산의 처분에 관하여는 아직 처분되지 아니한 위 750평을 처분하고 역삼동 소재 잔여 종재도 조속한 시일에 처분하기로 전원 이의없이 가결하였으며 잔여 종재 처분 후의 매각대금 처리방안에 관하여는 현금 예치, 부동산 재매입, 기업운영 등의 안외 의견도 있었으나 역시 종전 의견대로 전자공업 생산공장 인수와 특수스레이트 생산사업을 운영하기로 전원 이의없이 결의하고 그 기업인수 및 운영에 대한 추진은 회장단, 상임이사 또는 운영위원에게 일임할 것을 역시 전원 이의 없이 결의한 사실, 같은 해 9.2자 상임이사 전원이 참석한 상임이사회에서는 위 임원회 결의에 따라 역삼동 소재 종재부동산 잔여분(환지평수 약 4,000평)을 연내에 처분하되 그 매매계약 체결에는 종재처분은 시세의 추이를 기민하게 살피고 거래상대방과의 기민한 교섭이 요구되는 점 등에 비추어 이에 따른 모든 결정권과 그 절차 이행권한을 당시 원고 종약회 회장 소외 1에게 일임하기로 전원 이의없이 결의하는 한편 위 종재처분은 긴급한 처분사유가 있는 때에 해당한다고 보아 규약 제22조를 적용하고 이에 관한 위 상임이사회의 결의에 대하여는 위 같은 해 8.21자 임원연석회의의 전원일치 결의로써 이사회결의뿐만 아니라 최고회의 인준도 각기 그 정족수를 충족한 것으로 간주하여 따로 이 그 절차를 밟지 아니하기로 하며 다만 차기 정기총회에서 위 상임이사회의 종재처분결의를 추인받도록 제안하기로 하여 이에 관한 법적인 절차문제를 재차 분명히 하고 아울러 위 종재토지 처분으로 인한 소유권이전등기나 이에 부수되는 분할등기절차 등에 첨부서류로서 필요한 일체의 서류는 이를 위 소외 1이 수시로 작성하며 매수인들에게 교부할 수 있도록 하기 위하여 상임이사 전원이 위 소외 1과 소외 16에게 그들의 인장을 조각하여 사용할 것을 승낙하였고 이에 따라 위 소외 16이 그를 제외한 나머지 상임이사 5명의 인장을 조각 보관하면서 위 소외 1의 지시에 따라 위 상임이사들의 인장으로 부동산등기법시행규칙 제53조 제3호 소정의 결의로서 첨부하기 위하여 소유권이전등기절차에 필요시마다 상임이사회 결의서를 각 작성한 사실, 그후 위 소외 1은 원고 종약회의 대표자로서 이 사건 토지들을 위 1차 매수 피고들에게 각 매도하고 각 그 시경 이 사건 토지들에 관하여 1973.3.18자 원고 종약회 총회회의록 및 같은 해 8.21자 임원회회의록과 더불어 이 사건 토지 중 별지목록 (원심판결문 첨용) 기재 (1) 내지 (6) 토지에 관하여는 같은 해 9.2자의 (7)토지에 관하여는 1975.4.5자의 (8), (9) 토지에 관하여는 1974.9.14자의 (10) 토지에 관하여는 같은 해 6.15자의 (11) 토지에 관하여는 같은 해 11.5자의 각 원고 종약회, 상임이사회 결의서를 첨부하여 위 1차 매수 피고 등 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실등을 각 확정하고 이어서 별지목록기재 (7)의 (주소 13 생략) 임야 120평을 제외한 나머지 토지 등의 처분은 위 인정사실과 같이 종약회의 누적된 각종 채무를 조속히 정리하기 위하여 그 위치와 규모를 특정하지 아니한 채 종재의 일부를 매각하기로 하고 그 토지의 구체적인 특정과 처분권한을 상임이사회에 위임하기로 한 1972.7.16자 정기총회 결의와 다시 역삼동 소재의 종재토지를 처분하여 그 재원으로 원고 종약회의 수익사업을 시행하기로 확정하되 그 사업의 구체적인 선택만을 보류하였던 1973.3.18자 정기총회 결의 및 그후에도 이 사건 토지들의 처분시까지 있었던 위 역삼동 잔여 종재토지의 처분을 전제로 한 여러차례의 총회 및 상임이사회 결의들은 비록 이 사건 토지를 구분 특정하여 처분결의를 한 바는 없다고 하더라도 역삼동 소재 종재토지 전부를 처분하기로 결의한 것이 분명하고 또 총회로부터 그 처분권한을 수임한 상임이사회가 매매계약 체결을 기민성있게 할 필요와 편의를 위하여 위 종재처분에 관한 제반권한을 회장인 소외 1에게 일임하였던 사실 또한 분명한 바이니 위 각 토지의 처분행위에는 총회의 유효한 처분결의가 있었다 할 것이고 위 소외 1은 이러한 총회의 결의에 따라 원고 종약회의 정당한 대표권에 기하여 위 각 토지를 매도하였다할 것이니 위 각 매매는 유효한 것이며, 위 별지목록 (7)기재 토지는 원고 종약회가 1972.7.16자 정기총회에서 같은 해 7.2자 상임이사회 및 이사회의 각 결의를 추인하는 형식으로 결의한 바 있는 종재토지 약 3,400평을 분양처분하여 변호사 보수로 지급하기로 하여 위 변호사 소외 2와의 협의를 거쳐 1973.4.20경 소외 12 외 3명에게 일괄매도한 (주소 2 생략)의 (다)부럭 임야 1,560평의 일부 토지임이 인정되어 이 사건 토지 등에 관한 그 소유권이전등기신청서에 첨부된 서류일부에 설사 원고주장과 같은 흠이 있다고 하더라도 그 등기는 실체관계에 부합하여 유효한 것이라고 판시하고 있다.

2. 그러나 일건기록에 의하여 원심이 이 사건 토지들을 처분하기로 의결하였다고 확정한 원고 종약회의 1972.7.16자 정기총회와 1973.3.18자 정기총회의 각 의사록(1972.7.16자는 갑 제7호증과 을 제4호증으로 1973.3.18자는 갑제8호증과 을 제5호증으로 각 제출되어 있다)을 살펴보면 1972.7.16자 총회에서는 1972.7.2자 이사회결의를 추인하되 (다만 이 추인이 규약 제22조가 규정하는 추인인지의 여부는 명확하지 않으나 그 결의내용에 따르면 이는 이사회에서 논의된 사항을 총회가 그대로 결의한다는 취지로 보인다) 종약회 부채정리에 관하여 (주소 14 생략) 임야 1정 1단 7무보를 담보로 시중은행에서 기채하여 우선 고금리의 사채를 변제하고 그 은행부채는 앞으로 종재 일부를 매각처분하여 이에 충당하고 변호사 보수와 유공종원 표창도 위 이사회 결의대로 따르고 임원은 전원 유임할 것 등을 결의하였고 1973.3.18자 총회는 임원개선으로 회장 소외 1을 유임시키고 상임이사의 정원을 5인에서 6인으로 이사의 정원을 14인에서 15인으로 각 증원하고 임원의 임기를 1년에서 3년으로 연장하고 종중기관으로 운영위원회와 지방대표위원회를 신설하는 내용의 규약개정을 하고 위 운영위원회에서 종약회가 운영할 기업을 선정 운영토록 하여 최고위원 9명을 선임 위촉하고 종약회 채무변제와 운영경비의 염출을 위하여 종재부동산 약 750평을 매각처분 하기로 하는 것 등을 결의한 사실이 인정될 뿐 이 사건 토지 등에 관하여는 그 어떠한 결의를 한 흔적도 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라 원심판시의 위 역삼동 잔여 종재토지의 처분을 전제로 한 여러 차례의 총회 및 상임이사회가 어느 총회와 상임이사회를 가리키는 것인지 명확하지는 않으나 1973.8.21자의 소위 임원연석회의 이전의 그 어떤 회의에서도 이 사건 토지의 처분에 관하여 적법한 결의를 한 바가 없음이 을 제1호증, 같은 제2호증, 같은 제3호증의1, 2, 같은 제6호증(각 상임이사회 또는 이사회 의사록 등으로서 원심은 여러 차례의 총회라고 하나 위 1972.7.16자 및 1973.3.18자 각 총회를 제외하고는 1973.8.21자 임원연석회의 이후에는 1975.5.4에서야 총회가 개최되었을 뿐 단 한 차례의 총회도 열린 바가 없음이 기록상 명백하다)등의 기재에 의하여 명백하고 달리 위 의사록 등의 기재에 반하여 그와 같은 결의가 있었음을 인정할 만한 자료를 가려낼 수가 없다.

이 사건 토지 등에 관한 총회결의가 없었다고 하는 것은 바로 이 사건 제1차 매수인명의의 소유권이전등기를 신청할 때 부동산등기법 및 그 시행규칙이 정하는 바에 따라 1973.8.21자의 원고 종약회 임원연석회의 회의록과 각 그 토지에 따라 1973.9.2자, 1975.4.5자, 1974.9.14자, 1974.6.15자, 1974.11.5자의 각 원고 종약회 상임이사회결의서 (원심 인정에 의하더라도 그와 같은 회의는 개최된 사실조차 없고 그 결의서는 위 소외 1이 임의로 작성한 것이다)를 첨부한 사실에 비추어 이 사건 종약회 소유 토지의 매각처분이 총회결의에 따른 것이 아니라 원고 종약회 규약 제22조의 규정에 의한 것임이 밝혀져 자명한 것이라고 할 것이며 또 원심이 확정 판시한바, 이 사건 토지의 처분 등은 시급한 결정을 보아야 하겠기에 종재의 취득 및 처분에 관한 긴급결의 규정인 규약 제22조를 적용하여 이사회 상임이사회 및 최고위원회를 각 소집하되 사안의 중대성에 비추어 가급적 신중히 많은 의견을 수렴한다는 뜻에서 상임이사 이사최고위원이 함께 모인 자리에서 이 사건 토지를 매각 처분하기로 결의하였으며 같은 해 9.2.자 상임이사전원이 참석한 상임이사회에서 위 임원회결의에 따라 이 사건 토지를 매각처분하되 이에 따른 일체의 권한을 회장 소외 1에게 위임하는 한편 위 종재처분은 긴급한 처분사유가 있는 때에 해당한다고 보아 규약 제22조를 적용하고 이에 관한 위 상임이사회 결의에 대하여는 위 같은 해 8.21자 임원연석회의의 전원일치 결의로서 이사회 결의뿐만 아니라 최고위원회 인준도 각기 그 정족수를 충족한 것으로 간주하여 따로 이 그 절차를 밟지 아니하기로 하며 다만 차기 정기총회에서 위 상임이사회의 종재처분결의를 추인받도록 제안하기로 하여 이에 관한 법적인 절차문제를 재차 분명히 하였다는 것이니 이는 당시의 원고 종약회 스스로가 이 사건 토지의 처분이 총회결의에 의한 것이 아니라 원고 종약회 규약 제22조에 의한 상임이사회의결의에 의한 것임을 자인하는 것임은 물론 이에 따른 원심판시 역시 그 이유에 중대한 모순이 있다고 하지 않을 수 없다.

한편 위 별지목록기재 (7)토지도 일건기록에 의하면 이 토지에 대한 토지소유권이전등기도 이 사건 다른 토지들과 같이 위 1973.8.21 임원연석회의 결의에 따라 처분된 것으로 그 결의서가 위 이전등기신청서에 첨부되어 있을 뿐만 아니라 이 사건 토지는 원래 (주소 2 생략)의 (다)블럭에서 (주소 15 생략), (주소 16 생략), (주소 17 생략) 등과 같이 분할된 것으로 위 (주소 15 생략)은 소외 14에게 (주소 16 생략)은 소외 13에게 (주소 17 생략)은 소외 7에게 각 매도되었음이 명백하여 이를 변호사 소외 2와의 협의를 거쳐 소외 12외 3인에게 일괄 매도하여 그 대금을 위 변호사에게 보수조로 지급하였던 (주소 2 생략)의 (다)부럭 임야 1,560평의 일부 토지라고 판시한 원심조치 역시 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였다는 비난을 면하기 어렵다고 하지 않을 수 없고 그렇다면 이 토지에 대하여도 앞에 설시한 바 그 밖의 다른 토지들과 같이 원고 종약회 총회결의에 따라 처분된 것이 아니라 위 종약회의 규약 제22조의 정하는 상임이사회의 결의만에 의하여 처분된 것이라고 하지 않을 수 없다고 할 것이다.

3. 원래 이 사건은 당원이 1982.5.11 이 사건에 관한 서울고등법원 1980.5.30 선고 79나663 판결 을 파기환송한 것으로 그 파기이유를 간추려 보면 임원연석회의는 원고 종약회의 규약상 마련된 기관이 아닐 뿐더러 이 연석회의에 각 회의구성 정족수 이상의 인원이 참석하였다 하더라도 각 회 단위로 볼 때는 비구성원이 참가한 결과로 되어 그 결의는 구성원의 의견이 충분히 반영되었다고 볼 수 없는 반면 비구성원의 의견이 작용되었다 할 것이므로 각 회의 적법한 의결이라 볼 수 없어 이 연석회의에서 원고 소유의 이 사건 재산을 처분키로 한 결의는 규약상 적법한 절차를 거쳐서 한 매매라고는 볼 수 없고 다만 1973.9.2자 상임이사회의 결의만으로 처분된 것이라 할 것이니 다른 사정이 없는 한 유효한 매각처분이라고 볼 수 없음이 명백하여 이 사건 재산의 처분을 유효라고 판시한 원심조치는 원고 종약회 규약의 해석을 잘못하여 판결이유를 갖추지 못한 것이라고 함에 있다.

법인의 총회 또는 이사회 등의 의사에는 의사록을 작성하여야 하고 의사록에는 의사의 경과, 요령 및 결과(결의내용 등)등을 기재하고 이와 같은 의사의 경과, 요령 및 결과 등은 의사록을 작성하지 못하였다든가 또는 이를 분실하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 이 의사록에 의하여서만 증명된다고 할 것 인데 일건기록에 의하면 이 사건의 환송을 받은 원심은 위의 여러 원고 종약회의 총회 이사회 또는 상임이사회 등의 의사록 및 위와 같은 특단의 사정 등에 관한 아무런 새로운 심리조사를 함이 없이 환송전 원심에서 제출조사된 자료만에 의하여 위 환송판결이 이 사건 토지들은 원고 종약회의 규약상 적법한 절차를 거쳐 매매한 것으로는 볼 수 없고 다만 1973.9.2자 상임이사회의 결의만으로 처분된 것이라고 할 것이라는 판시에 반하여 앞에서 본 바와 같이 이사회 상임이사회 및 최고위원회를 각 소집하되 사안의 중대성에 비추어 가급적 신중히 많은 의견을 수렴한다는 뜻에서 상임이사 이사최고위원 등 임원연석회를 열어 역삼동 소재 이 사건 토지 등 종재전부를 처분하기로 결의하였으며 원고 종약회 총회가 비록 이 사건 토지만을 구분 특정하여 그 처분결의를 한 바는 없다고 하더라도 이를 처분하기로 결의한 것은 분명하여 그 소유권이전등기에 첨부된 서류의 일부에 설사 원고주장과 같은 흠이 있다고 하더라도 그 등기가 원인무효로는 될 수 없다고 판시하였다.

민사소송법 제406조 제2항 은 환송이나 이송을 받은 법원은 다시 변론에 의하여 재판을 하고 이 경우 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는다고 정하고 있으며 법원조직법 제7조의 2 도 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다고 규정하고 있고 위 환송판결의 취지는 원고 종약회의 1973.9.2자 상임이 사회의 결의 외에는 이 사건 토지들을 매각처분하기로 하는 원고 종약회의 규약상 적법한 결의가 없었다는 것임에도 불구하고 원심이 앞에 설시한 바와 같이 새로운 자료 등에 대하여 심리 조사한 바 없이 환송전 원심에서 제출 조사된 자료만에 의하여 증거 없이 총회결의가 있었다든가 또는 임원연석회의 결의로서 이사회의 결의와 최고회의의 인준도 있었던 것으로 간주하여 따로 그 절차를 밟지 않기로 하고 다만 총회의 추인은 차기 정기총회에서 받도록 하였다는 등 전후 모순된 사실을 인정하였음은 환송판결의 기속적 판단에 반한 것이라고 하지 않을 수 없다.

4. 결국 위와 같은 원심조치에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하고 판결에 그 이유를 갖추지 아니하였거나 이유에 모순이 있는 위법과 민사소송법 제406조 제2항 또는 법원조직법 제7조의 2 의 규정에 위반하여 환송판결의 기속적 판단을 어긴 위법이 있다고 할 것이니 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.

제2. 표현대리에 관한 상고이유에 관하여,

1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 이 사건 토지의 매각처분은 원고 종약회 규약에 따른 적법한 절차를 밟아 매각한 것이므로 유효하다는 피고 등의 주위적 주장을 받아들였으므로 그것이 이유가 없다고 하더라도 원고 종약회 회장 소외 1의 이 사건 처분행위는 표현대리의 법리에 따라 유효한 것이라는 예비적 주장에 대하여는 이를 판단할 아무 이유도 없는 것임에도 불구하고 그 인용증거를 모아 이 사건 토지를 매도 처분한 소외 1은 당시 원고 종약회의 대표자인 회장으로서 대외적으로는 원고 종약회를 대표하고 대내적으로는 회무전반을 통할하여 왔으며, 이 사건 토지를 포함한 역삼동 일대의 원고 종토를 소송을 통하여 회복하는 데 물심양면으로 그 공로가 지대한 유공종원으로서 원고 종약회도 그 공로를 표창하여 회복한 종토중 약 2,500평을 분양하기로 할 정도로 종원들의 신임이 두터웠고 원고의 종사가 거의 그의 의견에 따라서 좌우되어 왔으며 앞서 본 1972.7.16.자 정기총회 및 1973.3.18.자 정기총회의 결의에 따라 원고 종약회 대표자로서 그간 위 역삼동 소재의 많은 종토를 처분하여 온 사실, 위 역삼동 소재 잔여 종재의 처분을 전제로 종중 수익사업을 운영하기로 하여 이를 위한 운영위원회를 원고 종약회 규약에 신설하기까지 한 위 1973.3.18.자 총회의 결의에 따라 원고 종약회는 보다 많은 의견을 수렴하고 광범위한 토의를 하기 위하여 같은 해 8.21.에는 회장, 부회장, 상임이사, 이사 최고위원의 임원연석회의를 개최하였는데 각기 상임이사회 이사회 및 최고위원회의 각 의사정족수를 훨씬 넘는 임원들이 참석하여 그 전원일치의 찬성으로 잔여 종재토지를 모두 처분하고 전자회사를 인수 경영할 것을 결의하게 되자 달리 더 이상 별도의 회의를 순차적으로 거칠 필요가 없다고 판단하였고 같은 해 9.2자 상임이 사회는 위 기업의 인수 및 잔여 종재처분은 위 인정과 같이 이를 긴급히 해야 할 사정이 있었으므로 위 임원연석회의의 전원일치결의는 대는 소를 겸한다는 식의 소박한 논리에 따라 규약 제22조에 따른 이사회 결의와 최고위원회의 인준도 거친 것으로 간주하고 다만 그 구체적인 처분권한과 절차이행은 당시 회장인 소외 1에게 일임하였던 사실, 따라서 위 소외 1 자신이나 다른 종원들도 이 사건 토지의 처분행위가 추호도 원고 종약회의 규약에 위배된다거나 원고 종약회의 의사에 반한다고는 의심조차 하지 아니한 상태에서 이 사건 토지를 처분하게 되었을 뿐만 아니라 이 사건 토지는 원고 종약회가 다년간에 걸쳐 그 규약 소정의 처분결의에 따라 적법하게 공개적으로 처분하여 온 역삼동 종토 중의 이미 처분된 여러 토지에 인접되어 있거나 그에서 분할된 토지여서 이러한 상황과 경위는 그 인근 주민이나 원매자들에게도 널리 알려져 있었기에 이 사건 토지를 매수한 위 1차 매수 피고들도 그 매매가 원고 종약회의 의사에 따른 정당한 매매인 점에 관하여는 추호의 의심도 없이 이 사건 토지를 매수하기에 이르렀고 한편 원고 종약회나 종원들로서도 위 전자회사 인수 후에도 위 종재처분에 관하여는 아무런 의의가 없다가 동 회사의 경영이 불실하게 되면서 1975.5.5자 총회에서 비로소 일부 종원들 사이에 시비가 발생하여 원고 종약회의 의견이 분열되고 급기야는 이 사건 제소에까지 이르게 된 사실, 한편 위 각 소유권이전등기시에 첨부된 부동산등기법시행규칙 제53조 제3호 소정의 결의서 그 자체를 본다 하더라도 1973.3.18자 총회회의록과 같은 해 8.21자 임원회회의록이 첨부되어 있고 위 총회회의록에는 이 사건 토지를 포함한 위 역삼동 소재 종재토지의 처분을 결의한 것으로 보여지는 기재가 있으며 위 임원회회의록에는 원고종약회의 의결기관인 이사회 상임이사회 및 최고위원회의 각 의사정족수 이상의 임원들이 참석하여 처분결의를 한 것으로 되어 있고 또 위 각 상임이사회 결의서에는 규약 제22조 소정의 처분결의를 제대로 거친 것으로 기재되어 있어 이를 원고종약회의 규약내용과 대비하여 본다 하더라도 일반 평균인의 주의 능력으로서는 이들 서류에 어떤 흠이 있다고 찾아내기가 매우 어려운 사실이 각 인정되는바 위 인정사실들에 의하면 설령 위 소외 1의 이 사건 토지의 처분행위가 원고 종약회가 부여한 권한의 범위를 넘은 행위였다 하더라도 이 사건 토지를 매수한 위 피고들로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고 종약회 대표자인회장 소외 1이 규약 제20조에 따른 총회의 처분결의나 규약 제22조에 따른 상임이사회의 종재긴급처분결의에 따라 위종약회의 대표권에 기하여 이 사건 토지들을 적법하게 매도하는 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 할 것이니 결국 위 소외 1과 위 1차 매수 피고들 간의 이 사건 토지에 관한 위 각 매매계약은 표현대리의 법리에 따라서도 원고 종약회에 그 효력이 미친다고 판시하였다.

2. 그러나 이와 같은 판단은 소송법상으로나 실무상으로나 도시 그 판단의 필요나 이유가 없음은 별론으로 하고 그 사실확정 과정에 채증법칙을 위반하고 그 이유를 갖추지 아니하였거나 그 이유에 모순이 있다 함은 앞에 제1의 2 등에 이미 판시한 바와 같다.

원심은 이 사건 토지는 원고 종약회가 다년간에 걸쳐 그 규약소정의 처분결의에 따라 적법하게 공개적으로 처분하여 왔다고 하나 원심인용의 증거에 의하면 원고 종약회는 1963.3.10. 이래 1975.5.4.에 이르기까지 그 총회를 개최한 것은 1972.7.16.과 1973.3.18.의 단 두 차례가 있었을 뿐이며 그 밖의 이사회, 상임이사회 등에서도 변호사 보수와 유공종원표창 등 명목으로 종약회 소유토지 일부를 분양할 것과 종약회 부채상환을 위하여 종약회 소유 부동산 일부를 담보로 기채하고 이 은행부채는 종약회 소유 부동산일부를 처분하기로 하는 외에 위의 1973.8.21자 임원연석회의 같은 해 9.2자 상임이사회 결의를 제외하고는 다년간에 걸쳐 총회의 결의나 규약소정의 처분결의가 있었다고 인정할 자료가 없으며 다시 원심은 위 1973.3.18자 총회회의록에는 이 사건 토지를 포함한 위 역삼동 소재 종재토지의 처분을 결의한 것으로 보여지는 기재가 있다고 하나 위 판문의 표현 자체도 극히 모호하여 그 뜻하는 바가 무엇인지 이해하기가 어려울 뿐만 아니라 위 총회회의록(갑 제8호증 및 을 제5호증) 기재에 의하더라도 부동산처분에 관한 건으로 종약회 채무변제와 최소한도의 종약회 운영경비에 충당하기 위하여 종재부동산중 약 750평을 매각하기로 하는 결의를 하였을 뿐 이 사건 토지를 포함한 역삼동 소재 종재토지의 처분을 결의한 흔적을 가릴 수가 없고 그밖에 원고 종약회가 그 총회결의에 따라 종재를 처분하였다든가 이 사건 땅을 조속히 처분하여야 할 긴급사정이 있었고 따라서 이를 회장 소외 1에 일임하는 적법한 결의가 있었으며, 이와 같은 사정은 인근 주민들에게 널리 알려져 있었다는 등의 원심확정 사실은 증거에 의하지 아니한 추상적 사실의 기재라고 보여지는 대목이 적지 아니하여 우선 표현대리를 인정하는 사실인정에 채증법칙 위반의 위법을 간과할 수가 없고 이와 같은 사실이 적법하게 확정되지 않고서는 이 사건 토지가 정당한 절차에 따라 매도되는 것이라고 믿을만한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다.

뿐만 아니라 총회의 처분결의가 있었다면 어찌하여 원고 종약회규약 제22조에 따른 상임이사회 이사회 최고위원회의 각 결의와 인준을 거친 것으로 간주하여 이들 결의서를 부동산소유권이전등기 신청서에 첨부하게 되었으며 그 서류에 하자가 있음에도 불구하고 총회결의가 있음으로 해서 그 처분행위가 유효하게 되는 것인지 이는 원심 스스로도 원고 종약회의 이 사건 토지의 처분이 총회의 결의에 따른 것인지 또는 규약 제22조의 정하는 바에 따른 것인지를 분명히 확정하지 못하는 것으로 판결이유를 갖추지 아니하였거나 그 이유의 모순이 있음이 분명하다.

3. 원고 종약회의 회장인 위 소외 1의 이 사건 토지의 처분행위가 원심이 판시한 바와 같이 표현대리로서 유효한 것이 되려면 제3자가 위 소외 1에게 이 사건 토지의 처분권한이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하고 그와 같은 상당한 이유 즉 원심이 들은 사정 등이 증거에 의하여 확정되어야 하고 위 소외 1의 이 사건 토지의 처분경위와 그 절차 및 근거를 먼저 심리확정하고 나아가 그와 같은 사정이 있다면 이를 제3자가 그 권한이 있다고 믿을만한 상당한 이유가 있느냐의 여부를 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하여 기본적 사실의 적법한 심리확정 없이 위 소외 1의 행위를 표현대리에 해당한다고 판시한 원심조치에는 심리미진과 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법과 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고논지 또한 그 이유가 있다고 하겠다.

제3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.