서울행정법원2011구단24708 (2012.04.13)

감사원 2011감심0131

착공신고 전에 토목공사 등을 하였다고 인정하기 어려움

착공은 당해 토지에서 토목공사를 포함하여 건설공사가 시작된 경우를 의미하고 착공에 필요한 준비작업을 하는 경우까지 포함한다고 보기는 어려우므로 연접토지에서 진・출입로 개설공사를 하였다고 하더라도 그러한 사실만으로 건설에 착공한 것으로 인정할 수 없고 착공신고 전에 토목공사 등을 하였다고 인정하기 어려움

2012누11838 양도소득세부과처분취소

장XX

삼성세무서장

서울행정법원 2012. 4. 13. 선고 2011구단24708 판결

2012. 11. 29.

2013. 1. 10.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 11. 4 원고에 대하여 한 양도소득세 000원의 부과처분을 취소한다(원고는 항소심에서 위와 같이 처분 일자를 정정하였고, 기록상 위 세액에는 가산세가 포함된 것으로 보인다).

1. 처분의 경위

가. 원고는 2000. 7. 28 분할 전 충남 당진군 석문면 XX리 000-1 임야 3,274㎡(위 토지는 2009. 2. 13 같은 리 000-1 임야 1,860㎡와 같은 리 000-5 임야 1,414㎡로 분할되었는데, 위 토지들을 통틀어 '이 사건 토지'라 한다)를 000원에 취득하여 2008. 4. 19.경 이 사건 토지를 000원에 양도하되, 그 잔금 000원을 2008. 11. 29.에 지급받기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다

나. 원고는 위 매매계약에 따라 이 사건 토지의 양도를 이유로 이를 '사업용'으로 보아 일반세율을 적용하여 계산한 양도소득세 000원을 같은 해 9. 26 예정신고 ・ 납부하였는데, 그 신고 당시 이 사건 토지의 양도일을 위 잔금지급일인 2008. 11. 29.로 기재하여 신고하였으나, 실제로 원고는 이 사건 토지의 잔금을 2009. 2. 20 지급받았으며, 이 사건 토지에 관한 등기는 2009. 5. 8.자로 이전해 주었다.

다. 피고는 2010. 11. 4. 원고가 이 사건 토지를 사업용으로 사용하기 위하여 건설을 진행한 기간을 계산한 결과 이 사건 토지를 '비사업용'으로 보아 60%의 증과세율을 적용하여 양도소득세 000원(가산세 포함)을 더 부과하는 것으로 경정 ・ 고지하는 내용의 부과처분(이하, '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7, 12호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

원고는 이 사건 토지에 상가 다가구주택을 신축하기로 하였는데, 이 사건 토지는 기존 도로와 접하고 있지 않아 건축허가를 받을 수 없는 맹지였던 관계로 이 사건 토지에 이르는 진 ・ 출입로를 개설하기 위해 2005. 9. 15. 이 사건 토지와 연접한 토지들(충남 당진군 석문면 XX리 1055 및 같은 리 1089 토지)에 관하여 당진군수로부터 농업기반시설(구거) 목적 외 사용승인과 공유수면 점 ・ 사용허가를 받고, 또한 이 사건 토지 주변 토지들의 소유자들로부터 도로 개설에 필요한 사용승낙을 받아 그 즉시 원고 스스로 이 사건 토지로 진 ・ 출입하기 위한 도로개설공사(이하, '이 사건 도로공사'라 한다)를 시작하였다. 그리고 2006. 5.경부터 원고 스스로 이 사건 토지에서 토목공사 등을 시행하였다.

따라서 이 사건 토지를 취득한 후 원고가 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공한 것은 이 사건 도로공사를 시작한 2005. 9. 15.이고, 그 후 진행된 이 사건 도로공사와 이 사건 토지에 관한 토목공사 등이 일시적으로 중단된 적도 있으나, 이는 인근 주민의 민원제기 등으로 인한 것이므로 그 중단 기간도 이 사건 토지에서 건설이 진행 중인 기간으로 볼 수 있으므로, 위 2005. 9. 15.부터 이 사건 토지의 양도대금 청산일인 2009. 2. 20.까지의 기간은 사업용으로 사용된 기간이라 할 것이다. 결국, 이 사건 토지는 「소득세법」의 관계 규정에 따른 비사업용 토지에 해당하지 않는다고 볼 것임에 도, 그와 다른 전제에 기초한 이 사건 처분은 위법하다

나. 관계 법령

[별지] 기재와 같다.

다. 판단

(1) 관계 규정의 내용

이 사건 처분에 적용되는 구 「소득세법」 (2009. 6. 9. 법률 제9763호로 개정되기 전의 것, 이하, '소득세법'이라 한다) 제104조의3 제1, 2항 및 구 「소득세법 시행령」 (2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것, 이하, '시행령'이라 한다) 제168조의6 제1호에 의하면, 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 '양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간 '양도일 직전 3년 중 l년을 초과하는 기간', '토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간1 동안 모두 사업용에 사용하지 않은 토지인 경우에는 양도소득세가 중과되는 비사업용 토지에 해당하고, 토지의 취득 후 법률의 개정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다.

그리고 위 「소득세법」 제104조의3 제2항의 위임을 받은 시행령 제168조의14 제1항 제4호는 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황 ・ 취득사유 또는 이용 상황을 고려하여 기획재정부령이 정하는 부득이한 사유에 해당하는 토지는 기획재정부령이 정하는 기간 동안 비사업용에 해당하지 아니하는 토지로 보아 비사업용 토지 해당 여부를 판정하도록 하였고, 다시 그 위임을 받은 구 「소득세법 시행규칙」 (2009. 4. 14. 기획재정부령 제71호로 개정되기 전의 것) 제83조의5 제1항 제5호(이하, '이 사건 규정'이라 한다)는 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 "착공 (착공일이 불분명한 경우에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지는 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간(천재지변, 민원의 발생 그 밖의 정당한 사유로 건설을 중단한 경우에는 중단한 기간을 포함한다)뿐만 아니라 토지의 취득일로부터 2년 동안을 비사업용에 해당하지 아니하는 토지로 보아 비사업용 토지 해당 여부를 판정하도록 규정하고 있다.

(2) 판단

(가) 이 사건 도로공사가 이 사건 규정에 따른 "착공"에 해당하는지에 대하여 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 조세감면요건에 대하여는 엄격하게 해석하는 것이 조세 공평의 원칙에 부합한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두8969 판결 등 참조). 그런데 이 사건 규정의 취지는, 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공하기 위해서는 각종 인 ・ 허가를 받고 건축 설계를 하는 등의 준비 작업을 하는데 상당한 시간이 소요되므로 토지 취득일로부터 2년 동안은 건설에 착공하기 이전이라도 비사업용이 아닌 것으로 의제하는 것에 있고, 또한, 사회 통념상 특정 토지에서 건물을 신축하기 위한 공사에 "착공"하였다고 인정하기 위해서는, 건물을 착공하기 위하여 필요한 준비 행위, 즉 토지의 측량이나 지반조사, 건물신축도급계약의 체결, 기존 건물의 철거나 착공 신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고, 건축 공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물 신축을 위한 설질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 신축할 건물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 정도의 굴착공사나 터파기공사에 착수하는 경우에 비로소 공사에 "착공"하였다고 볼 수 있다 할 것이므로(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결 참조), 이 사건 규정에서 말하는 건설에 "착공"은 당해 토지에서 굴착공사 등과 같은 토목공사를 포함하여 건설공사가 시작된 경우를 의미하고, 특별한 사정이 없는 한 건물을 신축하기 위한 착공에 필요한 준비 작업을 하는 경우까지 포함 한다고 보기는 어렵다고 해석함이 타당하다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95누7857 판결, 대법원 1997. 9. 9. 선고 96누15558 판결 참조).

결국, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원고가 그 주장과 같이 2005. 9. 15경부터 이 사건 토지와 연접한 위 XX리 0000 토지 등에서 이 사건 토지로 진 ・ 출입하기 위한 진 ・ 출입로 개설공사를 한 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사실만으로 이 사건 토지에서 이 사건 규정이 정한 바와 같이 "사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공" 한 것이라고 인정할 수는 없다고 할 것이다.

(나) 원고가 2006. 5 경부터 이 사건 토지에서 건설에 "착공"하였는지에 대하여 원고는 2006. 5.경부터 이 사건 토지에서 상가 다가구주택의 신축을 위한 토목 공사를 스스로 시행하였다는 취지로 주장하므로 살피건대, 갑 제2, 3호증의 각 기재와 갑 제8호증의 1 내지 4의 각 영상 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2005. 9. 15. 무렵부터 이 사건 토지와 연접한 위 XX리 0000 토지 등에서 이 사건 토지로 진 ・ 출입하기 위한 도로공사를 하였는데, 당진군수는 2007. 8 경 원고가 위 XX리 1055 토지에 관하여 진 ・ 출입로 개설을 위한 농업기반시설 목적 외 사용승인을 받고서, 그 사용승인 신청 당시 제출한 시설계획평면도에 따라 사업을 시행하지 않아 만원이 발생하였다는 이유로 위 사용승인 당시의 시설계획평면도에 따른 구조물 설치 등을 명하였고, 원고는 2007. 8. 14 경 OO건설 주식회사와 사이에 위 XX리 0000 토지 등에서 이 사건 토지로 진 ・ 출입을 위한 도로 포장공사, 토공사 및 구거 개수, 석축 쌓기 등을 위한 도급계약을 체결하였던 사실을 인정할 수 있다.

"그러나, ① 원고가 2006. 5.경부터 이 사건 토지에서 상가 다가구주택을 신축하기 위한 토목공사 등을 실제로 수행하였다는 사설을 뒷받침할 공사계약서나 그 공사대금의 지급 내역 등의 객관적인 자료를 전혀 제출하지 못하고 있고, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 2006. 5.경부터 이 사건 토지에서 위 주택의 신축을 위한 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 실질적인 건물 신축을 위한 공사의 실행으로 인정할 토목공사 등에 착수하였다는 사설을 인정하기에 부족한 점, ② 비록, 원고가 그 주장을 뒷받침할 증거로 1갑 제6호증'(확인서면)을 제출하고 있으나, 위 증거는 원고가 작성한 이 사건 토지의 공사와 그 양도 경위 등에 관한 내용에 대해 XX2리 이장인 조AA이 확인자로서 날인한 것에 불과할 뿐만 아니라, 그 내용도 원고가 이 사건 토지에서 언제부터 어떠한 공사를 하였는지에 대한 구체적 내용은 기재되어 있지 아니한 점(한편 원고는 항소심 제2회 변론기일에서 위 조AA을 증인으로 신청하여 이 법원이 채택하였으나, 위 증인신문을 위한 절차를 진행하지 아니한 채 제3회 변론기일에서 위 증인 신청을 철회하였다), ③ 또한, 갑 제2, 5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2006. 3. 21. 이 사건 토지에서 위 주택의 신축을 위한 건축허가를 신청 하여, 2006. 7. 26.경 당진군수로부터 건축허가를 받았으나, 그 착공신고는 2008. 7. 28.에 착공예정일을 '2008. 7. 29.'로 기재하여 당진군수에게 제출하였던 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때, 원고가 위 2008. 7. 29 이전에 이 사건 토지에서 하였다는 토목공사 등이 위 주택 신축을 위한 착공이라고 볼 수 있을 정도로 실질적인 건설공사의 설행이라고 단정하기도 어려운 점 등을 종합해 볼 때, 원고가 제출한 증거들과 이 법원에서 주장하는 사정을 모두 고려하더라도, 원고가 스스로 2006. 5.경부터 이 사건 토지에서 위 주택을 선축하기 위한 토목공사 등을 하였다는 사설을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 객관적 증거도 없다.",(다) 소결론

따라서 앞서 살핀 여러 사정을 종합해 볼 때, 원고가 이 사건 토지를 보유한 기간(2000. 7. 28. - 원고가 실제로 잔금을 지급받은 2009. 2. 20.) 동안 이 사건 토지를 사업용으로 사용한 기간이 원고의 주장과 같이 2005. 9. 15. 내지 2006. 5 경 이후부터 위 양도일인 2009. 2. 20.까지라고 인정할 수는 없다고 판단된다.

또한, 이 사건 규정이 민원의 제기 등 정당한 사유로 인하여 건설을 중단한 경우에는 그 중단기간을 사업용으로 사용한 기간으로 포함하도록 규정한 이상, 원고가 민원의 제기에 따른 당진군수의 명령으로 앞서 본 바와 같이 OO건설 주식회사와 도급계약을 체결하고 위 XX리 0000 토지 등에서 추가로 도로 포장공사를 시행하도록 한 이후에는 이 사건 토지를 사업용으로 사용한 기간으로 보아, 위 도급계약 체결일인 2007. 8. 14 경부터 위 양도일인 2009. 2. 20.까지의 기간과 원고의 이 사건 토지 취득일인 2000. 7. 28.부터 2년 동안의 기간을 이 사건 토지에 관하여 사업용 토지로 평가할 수 있다고 하더라도, 여전히 위 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간, 위 양도일 직전 3년 중 1년을 초과한 기간, 이 사건 토지의 소유 기간 중 100분의 20에 상당 하는 기간을 초과하는 기간 동안에 모두 이 사건 토지가 비사업용으로 평가되어, 이 사건 토지를 사업용으로 볼 수 없다는 점에 있어서는 차이가 없다.

결국, 피고가 이 사건 토지는 비사업용 토지에 해당함을 이유로 한 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없으므로, 그와 다른 전제에 기초한 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

이에 대해 원고는, 이 사건 처분 이전에 피고 측 세무공무원은 이 사건 토지를 사업용 토지로 보아 원고가 신고한 위 양도소득세액 외에 추가로 양도소득세를 부과하지 않을 것이라는 입장을 몇 차례 밝힌 바 있음에도, 그와 달리 이 사건 토지를 비사업용 토지로 보아 원고에게 양도소득세를 추가로 부과한 이 사건 처분은 국세기본법 제15조1)가 정한 신의성실의 원칙에 위반된다는 취지로 주장한다.

살피건대, 일반적으로 조세법률관계에 있어서 과세관청의 행위에 대하여 신의 성설의 원칙을 적용하기 위해서는, 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀잭사유가 없어야 하며, 납세자가 그 견해표명을 신뢰하여 무엇인가 행위를 하여야 하고, 과세관청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해 되는 결과가 초래되어야 할 것인데(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007두19447, 19454 판결 등 참조), 설령 원고의 주장과 같이 피고 측 담당 세무공무원이 이 사건 토지를 사업용 토지로 볼 수 있다고 답변한 사실이 있다고 하더라도, 원고가 위 세무공무원에게 공적 견해의 표명을 구하는 정식의 서면 질의 등을 하지 아니한 채 위 답변만을 신뢰 한 것에 원고에게 귀책사유가 없다고 보기는 어렵고, 나아가 원고가 위와 같은 답변을 신뢰하여 무엇인가 행위를 하였던 것으로도 인정되지 않는 이상, 이 사건 처분이 신의 성설의 원칙에 위반된다고 볼 것은 아니다. 결국, 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 그와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다.