가. 장교임용의 요건과 자격을 규정한 군인사법 제10조 제1항 , 제2항 , 제11조 제1항 , 장교 등의 임용제한연령을 규정하고 있는 같은 법 제15조 제1항 이 구 대학원졸업생등의병역특례에관한특별조치법 제3조 의 규정에 의한 특수전문요원과 같이 소정의 군사교육을 마침으로써 현역복무를 마친 것으로 보고 예비역에 편입되는 자들에게도 적용되는지 여부(적극)

나. 위 "가"항의 특수전문요원으로 선발된 후 사관후보생의 병적에 편입되어 예비역사관군사교육을 수료한 자를 위 교육과정 수료 당시 연령이 군인사법 제15조 제1항 소정의 소위로 임용될 수 있는 최고연령인 27세를 초과한다는 이유로 예비역준사관으로 임용한 처분이 적법하고, 신뢰보호의 원칙 또는 평등의 원칙에 위배되지 아니한다고 본 사례

가. 병역법 제48조 제1항 , 제4조 와 군인사법 제2조 제2호 에 의하면 구 대학원졸업생등의병역특례에관한특별조치법 제3조 의 규정에 의한 특수전문요원으로서 소정의 군사교육을 마친 자의 임용에 관해서도 군인사법의 장교 또는 준사관의 임용에 관한 규정이 적용된다고 보아야 할 것인바, 군인사법 제42조 의 규정에 비추어 보면 위 특수전문요원의 경우 소정의 군사교육을 마치고 현역임용과 동시에 현역의 복무를 마친 것으로 간주되어 예비역으로 편입되는 것으로 보아야 하기 때문에 장교 등으로 임용되기 위한 적극적 요건을 규정한 같은 법 제10조 제1항 , 그 소극적 요건을 규정한 같은 조 제2항 , 장교의 임용자격을 규정한 같은 법 제11조 제1항 , 장교 등의 임용제한연령을 규정하고 있는 같은 법 제15조 제1항 은 현역의 장교 또는 준사관의 임용의 경우뿐만 아니라 특수전문요원과 같이 소정의 군사교육을 마침으로써 현역복무를 마친 것으로 보고 예비역에 편입되는 자들에게도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.

나. 위 "가"항의 특수전문요원으로 선발된 후 사관후보생의 병적에 편입되어 예비역사관군사교육을 수료한 자를 위 교육과정 수료 당시 연령이 군인사법 제15조 제1항 소정의 소위로 임용될 수 있는 최고년령인 27세를 초과한다는 이유로 예비역준사관으로 임용한 처분이 적법하고, 신뢰보호의 원칙 또는 평등의 원칙에 위배되지 아니한다고 본 사례.

가.나. 병역법 제4조 , 제48조 제1항 , 군인사법 제2조 제2호 , 제10조 제1항 , 제10조 제2항 , 제11조 제1항 , 제15조 제1항 , 제42조 , 구 대학원졸업생등의병역특례에관한특별조치법(1989.12.30. 법률 제4157호로 폐지됨) 제3조 , 나. 헌법 제11조 제1항 , 행정소송법 제2조(행정처분 일반)

원고

육군참모총장 외 1인

서울고등법원 1990.7.20. 선고 89구9335 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

(1) 병역법 제48조 제1항 은 "국방부장관은 대학원졸업생등의병역특례에관한특별조치법 제3조 의 규정에 의한 특수전문요원(이하에서는 특수전문요원이라 한다)으로서 군부대에 입영하여 소정의 장교 또는 준사관군사교육을 마친 자는 현역복무를 마친 것으로 보고 예비역의 장교 또는 준사관의 병적에 편입할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 는 "징집 또는 소집되거나 지원에 의하여 입영한 자의 복무 등에 관하여 이 법에 규정된 것을 제외하고는 군인사법의 규정을 적용한다"고 규정하고 있으며, 군인사법 제2조 는 "이 법은 다음 각호의 자에게 적용된다"고 하면서, 그 제2호 에 사관후보생 등을 들고 있으므로, 특수전문요원으로서 소정의 군사교육을 마친 자의 임용에 관해서도 군인사법의 장교 또는 준사관의 임용에 관한 규정이 적용된다고 보아야 할 것이다.

그런데 군인사법 제10조 제1항 은 장교 등으로 임용되기 위한 적극적 요건을, 같은 조 제2항 은 그 소극적 요건을, 제11조 제1항 은 장교의 임용자격을, 제15조 제1항 은 장교 등의 임용제한 연령을 각 규정하고 있는바, 위 각 규정들은 현역의 장교 또는 준사관의 임용의 경우뿐만 아니라 특수전문요원과 같이 소정의 군사교육을 마침으로써 현역복무를 마친 것으로 보고 예비역에 편입되는 자들에게도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.

왜냐하면, 군인사법 제42조 의 규정에 의하면 예비역은 현역에서 전역되는 자로서 퇴역 또는 면역되지 아니하는 자가 편입되도록 되어 있으므로, 특수전문요원의 경우 소정의 군사교육을 마치고 현역임용과 동시에 현역의 복무를 마친 것으로 간주되어 예비역으로 편입되는 것으로 보아야 하기 때문이다.

원심판결 이유에 의하면, 원고는 1961.1.9.생으로서 문교부장관이 1988.3.26. 대학원졸업생등의병역특례에관한특별조치법 제3조 의 규정에 의하여 1961.1.1.이후에 출생한 자들을 대상으로 시행한 특수전문요원 선발시험에 응시하여 같은 해 5.20. 합격되자, 같은 해 8.22. 같이 선발된 특수전문요원들과 함께 제3사관학교에 사관후보생으로 입교하여 그날부터 1989.2.18.까지 예비역사관 제11기 과정의 군사교육을 마친 사실, 원고가 위 군사교육을 받을 당시 장교군사교육과정과 준사관군사교육과정을 별도로 설치할 경우 인적, 물적자원이 비효율적으로 운영된다 하여 이를 구별하지 않고 함께 교육을 받은 사실, 피고 육군참모총장은 원고가 제3사관학교에 입영한 후 원고를 사관후보생의 병적에 편입하였으나, 원고가 위 교육과정을 마친 1989.2.18. 현재 그 연령이 27세를 초과하고 이는 군인사법 제15조 제1항 소정의 소위로 임용될 수 있는최고연령을 초과한다는 이유로 같은 날 원고를 예비역준사관으로 임용한 사실을 인정한 다음, 군인사법 제15조 제1항 은 원고와 같이 특수전문요원으로 선발되어 군사교육을 받은 후 임용과 동시에 예비역에 편입되는 사람들에게도 적용되고, 또 같은 법 제11조 는 장교로 임용되는 자의 자격요건에 관한 규정에 불과하므로 사관후보생의 교육과정을 마친 자라 하더라도, 임용 당시의 연령이 같은 법 제15조 의 제한을 초과하는 경우에는 예비역의 장교로도 임용될 수 없다는 취지로 해석하여 피고 육군참모총장의 위 처분을 적법한 것으로 판단하였는바, 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하다고 하겠고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 그 이유 없다.

(2) 사관후보생의 병적에 편입되어 장교군사교육을 받은 특수전문요원은 특별한 사정이 없는 한 예비역장교의 병적에 편입될 수 있을 것으로 기대할 수가 있고, 또 합리적인 사유가 없는 한 같은 교육과정을 수료한 자는 동일하게 취급함이 타당하다고 할 것이며, 원고가 사관후보생의 교육과정을 마치고 예비역장교의 병적에 편입될 것으로 신뢰하고 있었고 또 그와 같이 신뢰하게 된 데 대하여 피고들에게 다소의 책임이 있다고 하더라도, 한편 병역법 제48조 제1항 이 "특수전문요원으로서… 장교 또는 준사관군사교육을 마친 자는…예비역의 장교 또는 준사관의 병적에 편입할 수 있다"고만 규정하고 있을 뿐, 사관후보생과 준사관후보생의 선발기준에 관하여 아무런 규정이 없는 데다가 원고는 특수전문요원에 선발되었을 뿐 사관후보생요원에 선발된 것이 아니고, 병역법시행령 제81조 제4항 의 규정에 의하여 양자의 교육기간이 모두 6개월로 되어 있으며, 원심판시와 같이 실제로 장교군사교육과정과 준사관군사교육과정을 함께 설치하여 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 원고가 후보생 교육을 마친 뒤에는 반드시 장교로 임관된다고는 볼 수 없는 데다 피고가 원고에 대하여 후보생교육을 마친후 반드시 장교로 임관시키겠다는 명확한 의사표시가 있었다는 사정이 엿보이지 않는 이 사건에서 원고가 군인사법상 장교로 임용될 수 있는 요건을 갖추지 못하여 부득이 예비역준사관으로 임용한 행위를 신뢰보호의 원칙 또는 평등의 원칙에 위배된다고는 할 수 없다 고 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단도 그 이유가 다소 미흡하기는 하나 결과적으로 타당하다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.