군인사법 제10조 제2항 각 호 는 장교로 임용될 수 없는 일반적인 결격사유를 규정하고 있고, 같은 조 제3항 은 ‘ 제2항 의 규정에 불구하고 임용되었던 군인이 행한 직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니하며 이미 지급된 보수는 반납되지 아니한다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제11조 제1항 제2호 는 ‘사관후보생과정을 마친 자’는 장교 임용 대상자가 될 수 있음을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제8조 제2호 는 사관후보생 응시자격을 4년제 대학 졸업자로 규정하고 있다.

학력을 위조하여 학사장교로 임관되어 현역장교로 복무하던 사람의 학력위조 사실이 밝혀지자 국방부장관이 임관무효처분을 하고, 그에 따라 병무청장이 현역병입영통지처분을 한 사안에서, 학력 관련 증명서를 위조하는 등 사관후보생 지원자격에 관한 요건을 ‘적극적으로 기망하여’ 장교로 임용된 경우에는 군인사법 제10조 제2항 에서 정한 장교임용의 ‘소극적 결격사유’가 있음에도 장교로 임용된 경우와 그 위법성 및 하자의 정도를 달리하므로 같은 법 제10조 제3항 을 적용할 수 없다고 한 사례

군인사법 제10조 제2항 , 제3항

원고 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 이해수외 3인)

강원지방병무청장

서울고법 2009. 6. 11. 선고 2008누28990 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 살펴본다.

1. 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고가 2007. 10. 30. 원고에게 이 사건 임관무효처분을 구두로 통지한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.

2. 군인사법 제10조 제2항 각호 는 장교로 임용될 수 없는 일반적인 결격사유를 규정하고 있고, 같은 조 제3항 은 ‘ 제2항 의 규정에 불구하고 임용되었던 군인이 행한 직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니하며 이미 지급된 보수는 반납되지 아니한다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제11조 제1항 제2호 는 ‘사관후보생과정을 마친 자’는 장교 임용 대상자가 될 수 있음을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제8조 제2호 는 사관후보생 응시자격을 4년제 대학 졸업자로 규정하고 있다.

원심은, 원고와 같이 학력 관련 증명서를 위조하는 등 사관후보생 지원자격에 관한 요건을 적극적으로 기망하여 장교로 임용된 경우에는 군인사법 제10조 제2항 에서 정한 장교임용의 소극적 결격사유가 있음에도 장교로 임용된 경우와 그 위법성 및 하자의 정도를 달리하므로 위 군인사법 제10조 제3항 을 적용할 수 없다고 판단하였다.

관계 법령의 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 군인사법 제10조 에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)