가. 사관후보생의 교육과정을 수료한 자가 구 군인사법 제15조 제1항 소정의 제한연령을 초과하는 경우 현역 또는 예비역의 장교로 임용될 수 있는지 여부

나. 구 대학원졸업생등의병역특례에관한특별조치법(폐) 제3조 소정의 특수전문요원으로 선발되고 사관후보생의 병적에 편입되어 그 교육과정을 수료한 자가 연령상 장교로서의 임용요건에 해당하지 아니한다는 이유로 그를 예비역 장교로 임용하지 아니한 처분과 신뢰보호의 원칙 및 평등의 원칙

가. 구 군인사법(1989.12.30. 법률 제4158호로 개정전) 제15조 제1항 은 구 대학원졸업생등의병역특례에관한특별조치법(폐) 제2조 , 제3조 , 제10조 , 구 병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 , 동 시행령(1989.3.25. 대통령령 제12655호로 개정되기 전의 것) 제81조 제4항 , 제5항 등에 비추어 장교로 임용되어 현역에 복무하는 경우는 물론 특수전문요원으로 선발되어 소정의 군사교육을 받은 후 임용과 동시에 현역의 복무를 마치는 것으로 보아 예비역에 편입되는 경우에도 적용된다 할 것이고 구 군인사법 제11조 는 이를 장교로 임용되는 자의 자격요건에 관한 규정으로 보아야 할 것이지 사관후보생 등 그 각호 소정의 교육을 마친 자는 반드시 장교로 임용하여야 한다는 취지로는 볼 수 없으므로 비록 사관후보생의 교육과정을 수료한 자라 하더라도 임용당시의 연령이 같은 법 제15조 의 제한을 초과하는 경우에는 현역은 물론 예비역의 장교로도 임용될 수 없다.

나. 구 대학원졸업생등의병역특례에관한특별조치법(폐) 제3조 소정의 특수전문요원 선발시험에서 정한 응시자의 제한연령은 사관후보생으로 선발될 자의 연령에 관한 요건이 아니라 특수전문요원으로 선발될 자의 연령에 관한 요건으로 보아야 할 것이므로 위 요원으로 선발된 자가 선발시험시행 당일에 이미 연령상 장교로서의 임용요건에 해당하지 아니하였다면 단순히 그가 특수전문요원으로 선발되고 사관후보생의 병적에 편입되어 그 교육과정을 수료하였다는 사실만으로는 당연히 장교로 임용될 것을 기대할 수 없었다 할 것이므로 그를 사관후보생의 병적에 편입시켜 군사교육을 받게 한 것이 잘못된 것이었고 그와 함께 교육을 받은 자들이 예비역 장교로 임용되었다 하더라도 이러한 사정만으로는 그를 예비역 장교로 임용하지 아니한 처분이나 예비역 준사관으로 임용한 처분이 행정법상 신뢰보호의 원칙이나 헌법상 평등의 원칙에 어긋난 것으로 볼 수 없다.

구 대학원졸업생등의병역특례에관한특별조치법(폐) 제3조 , 구 병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정 전) 제4조 , 같은법 제48조 , 같은법시행령(1989.3.25. 대통령령 제12655호로 개정전) 제81조 , 구 군인사법(1989.12.30. 법률 제4158호로 개정전) 제2조 , 같은법 제11조 , 같은법 제15조 , 헌법 제11조

최은영

육군참모총장 외 1인

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고 육군참모총장이 1989.2.18. 원고에 대하여 한 예비역 준사관임용처분을 취소하고, 피고 국방부장관이 1989.2.18. 원고를 예비역 사관으로 임용하지 아니한 부작위가 위법임을 확인한다.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결.

각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(임관사령장), 갑 제2호증(전역증 표면 및 이면), 갑 제3호증(특수전무요원선발시험수험표), 갑 제5호증(답변서), 갑 제7호증(재결서), 을 제1호증의 1(소송자료송부), 2(인사명령), 3(병적확인서)의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐 보면, 원고는 문교부장관이 대학원졸업생등의병역특례에관한특별조치법 제3조 의 규정에 의거하여 1988.3.26. 시행한 특수전문요원선발시험에 응시하여 같은 해 5.20.합격되자 같은 해 8.22. 타 특수전문요원 10명과 함께 육군제3사관학교에 사관후보생으로 입교하여 그날부터 1989.2.18.까지 26주동안 군사교육을 받아 예비역사관 제11기과정을 수료한 사실, 위 육군제3사관학교에서 실시하는 교육과정은 사관후보생과정과 준사관후보생과정을 구별하여 사관후보생과정의 교육기간은 26주간, 준사관후보생과정의 교육기간은 8주간으로 하고 있으나 원고가 위 군사교육을 받을 당시에는 사관후보생으로 입영한 사람이 소수였던 관계로 별도의 교육과정을 설치할 경우 인적, 물적 자원이 비효율적으로 운영된다 하여 원고 등 특수전문요원선발시험에 합격하여 입영한 사관후보생들은 타 과정의 준사관후보생들과 함께 교육을 받았고 다만, 그 교육기간은 이와 같이 26주간이었던 사실, 위 특수전문요원의 선발시험에서 정하여진 응시자격 중 응사자의 연령은 1961.1.1.이후 출생한 자로 제한되어 있었고 원고의 생년월일은 1961.1.9.인 사실, 피고 육군참모총장은 원고가 육군제3사관학교에 입영한 후 원고를 사관후보생의 병적에 편입하였으나 원고가 위 교육과정을 수료한 1989.2.18. 현재 그 연령이 27세 남짓되고 이는 군인사법 제15조 제1항 소정의 장교로 임용될 수 있는 최고연령을 초과한다는 이유로 같은 날 원고를 예비역 준사관으로 임용함과 아울러 예비역 준사관의 병적에 편입하는 처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

피고들은 위 처분사유를 들어 위 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, (1) 관계법령의 해석상 장교 중 소위로 임용될 수 있는 최고연령을 27세로 제한하고 있는 군인사법 제15조 제1항 의 규정은 장교로 임용되어 현역의 복무를 시작하는 경우에만 적용되는 것이지 원고와 같이 임용과 동시에 현역의 복무를 마친 것으로 보아 바로 예비역으로 편입되는 경우에까지 적용될 성질의 것은 아니라고 보아야 하며, 원고는 당초부터 사관후보생으로 선발되어 사관후보생 과정을 수료하였으므로 사관후보생의 과정을 마친 자를 장교로 임용하여야 한다는 군인사법 제11조 제1항 제2호 규정의 적용을 받아야 할 것이고, 그 밖에 병역법이나 군인사법 등 관계법령 자격요건, 교육과정, 교육기간 등에 있어 장교(사관)와 준사관을 구별하고 있는 점, 병역법 제48조 제1항 이 그 문언상 특수전문요원 중 장교의 군사교육을 마친 자는 예비역 장교의 병적으로, 준사관의 군사교육을 마친 자는 예비역 준사관의 병적으로 편입하여야 한다는 뜻으로 풀이되는 점, 실제에 있어 예비역 사관후보생의 교육과정이 예비역 준사관후보생의 교육과정과 구별되는 점 등을 아울러 고려하면 원고는 예비역 장교로 임용되었다가 예비역 장교의 병적에 편입되어야 하며, (2) 원고는 특수전문요원으로 선발될 당시 응시자격 중의 하나인 연령요건(1961.1.1. 이후에 출생한 자)에 해당하여 사관후보생의 병적에 편입되었고 입영 후 사관후보생의 교육을 받아 그 교육과정을 마칠 때까지 당연히 예비역 장교로 임용될 것이라는 법적 신뢰를 가졌으므로 위 처분은 이와 같은 신뢰를 깨뜨린 점에서 행정법상의 신뢰보호원칙에 위배되고, 또한 원고와 함께 예비역 사관후보생과정을 마친 자 중에서 일부는 예비역 장교로 임용되어 예비역 장교의 병적에 편입되었는데 원고만이 예비역 준사관으로 임용된 것은 헌법상의 평등의 원칙에도 위배되는바, 따라서 원고는 예비역 장교로 임용되어야 하고 위와 같이 피고 육군참모총장이 원고를 예비역 준사관으로 임용한 처분은 위법하므로 그 처분의 취소를 구함과 아울러 피고 국방부장관이 원고를 예비역 사관으로 임용하지 아니하는 부작위가 위법함의 확인을 구한다고 주장한다. 그러므로 먼저 아래에서 관계법령의 규정내용을 살펴본다.

대학원졸업생등의병역특례에관한특별조치법 제2조 , 제3조 , 제10조 의 규정에 의하면 문교부장관은 대통령령이 정하는 선발기준, 선발방법 등에 따라 국방부장관과 협의하여 국내 대학원에서 소정의 과정을 이수하고 석사학위를 취득한 자 등을 대학원을 수료하는 때에 특수전문요원으로 선발할 수 있고 이와 같이 선발된 특수전문요원으로서 병역법 제48조 의 규정에 의한 소정의 장교 또는 준사관 군사교육을 마친 자에 대하여는 현역의 의무복무기간을 마친 것으로 보도록 되어 있고, 병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제48조 제1항 은 "국방부장관은 대학원졸업생등의병역특례에관한특별조치법 제3조 의 규정에 의한 특수전문요원으로서 군부대에 입영하여 소정의 장교 또는 준사관 군사교육을 마친 자는 현역복무를 마친 것으로 보고 예비역의 장교 또는 준사관의 병적에 편입할 수 있다. 다만, 본인이 지원할 경우에는 현역의 장교 또는 준사관으로 복무하게 할 수 있다"고 규정하고 있고, 같은법시행령(1989.3.25.대통령령 제12655호로 개정되기 전의 것) 제81조 제4항 은 "해당 군참모총장은 특수전문요원으로 입영한 자에 대하여는 현역의 사관 또는 준사관 후보생의 병적에 편입한 후 6월의 군사교육을 실시한다. 다만 추가교육이 필요하다고 인정되는 경우에는 1월의 범위 안에서 추가교육을 실시할 수 있다."라고, 같은 제5항 은 "해당 군참모총장은 제4항 의 규정에 의한 교육수료일 10일전까지 교육수료자의 명단을 국방부장관에게 보고하여야 하며 이를 받은 국방부장관은 교육을 마치는 날의 다음날에 예비역의 장교 또는 준사관의 병적에 편입하고 이를 해당 군참모총장에게 통보하여야 하며 그 통보를 받은 해당 군참모총장은 예비역편입자명부 및 병적기록표를 거주지 지방병무청장에게 송부하여야 한다."라고 각 규정하고 있고, 병역법 제4조 는 징집 또는 소집되거나 지원에 의하여 입영한 자의 복무 등에 관하여 같은 법에 규정된 것을 제외하고는 군인사법의 규정을 적용한다고 되어 있으며, 한편 대학원생등의 병역특례에관한특별조치법이나 병역법에는 특수전문요원 중 사관후보생과 준사관후보생을 어떠한 기준에 의하여 구분하여 선발하는지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 또한 군인사법(1989.12.30. 법률 제4158호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 에 의하면 같은 법은 현역에 복무하는 장교, 준사관, 하사관 및 병, 소집되어 군에 복무하는 예비역 및 보충역 이외에 사관생도, 사관후보생, 하사관후보생에게도 적용하는 것으로 되어 있고, 같은 법 제11조 제1항 에서 장교로 임용하는 자의 자격요건을 열거하면서 그 중 하나로 제2호 에서 "사관후보생과정을 마친 자"를 들고 있으면서도 제10조 제2항 에서는 장교로 임용할 수 없는 결격사유에 관하여 규정하고 제15조 제1항 에서는 장교에 최초로 임용되는 자의 연령은 준사관으로부터 임용되는자 등의 경우를 제외하고는 소위( 같은법 제12조 제1항 본문의 규정에 따라 장교의 초임계급으로 되어 있다)의 경우 최저 20세, 최고 27세로 규정하고 있다.

위 규정들을 종합 고찰하여 보면 위 군인사법 제15조 제1항 은 장교로 임용되는 사람 중 현역에 복무하는 사람은 물론 원고와 같이 특수전문요원으로 선발되어 소정의 군사교육을 받은 후 임용과 동시에 현역의 복무를 마치는 것으로 보아 예비역에 편입되는 사람에게도 적용된다고 하겠고, 또 같은법 제11조 는 이를 장교로 임용되는 자의 자격요건에 관한 규정으로 보아야 할 것이지 이와는 달리 사관후보생 등 그 각호 소정의 과정을 마친 자는 반드시 장교로 임용하여야 한다는 취지로 볼 수는 없으므로 비록 사관후보생의 교육과정을 수료한 자라 하더라도 임용 당시의 연령이 같은 법 제15조 의 제한을 초과하는 경우에는 현역의 장교는 물론 예비역의 장교로도 임용될 수 없다고 할 것이고, 병역법 및 군인사법의 규정상 장교와 준사관의 각 임용요건 등이 구별되어 있거나 원고가 군인사법 제14조 의 위임을 받은 같은법시행규칙 제13조 소정의 현역 준사관으로 임용되는 자의 자격요건(상사로 2년 이상 복무중인 자이거나 고등학교 이상의 학교를 졸업한 자 또는 이와 동등 이상의 학력을 가진 자 중 준사관으로 담당할 기술분야에 2년 이상 종사한 경험이 있는 자로서, 준사관임용고시에 합격하여 참모총장이 정하는 교육훈련과정을 마친 자)에 해당하지 아니한다는 점은 위의 해석을 달리할 근거가 된다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 원고의 주장은 이유없다.

또 앞서 본 바와 같이 특수전문요원으로 선발된 자 중 사관후보생과 준사관후보생을 어떠한 기준에 따라 선발하는지에 관하여 관계법령에 아무런 규정이 없는 점과 특수전문요원으로 선발된 이상 사관후보생인지 또는 준사관후보생인지를 가리지 않고 그 교육기간이 병역법시행령 제81조 제4항 에 의하면 모두 6개월로, 그 입영부대인 육군제3사관학교의 교육과정상으로는 모두 26주로 되어 있어 이들 간에 아무런 차이가 없는 점을 고려하여 보면, 위 선발시험에서 응시자의 연령을 1961.1.1.이후 출생한 자로 제한한 것은 사관후보생으로 선발될 자의 연령에 관한 요건이 아니라 특수전문요원으로 선발될 자의 연령에 관한 요건으로 봄이 상당하고 또 위에서 본 바와 같이 원고는 그 연령상 위 선발시험 시행 당일인 1988.3.26. 현재로도 장교로서의 임용요건에 해당하지 아니함이 역수상 명백하므로 단순히 특수전문요원으로 선발되고 사관후보생의 병적에 편입되어 그 교육과정을 수료하였다는 것만으로 당연히 장교로 임용될 것을 기대할 수는 없었다 하겠고, 따라서 원고를 사관후보생의 병적에 편입하여 군사교육을 받게 한 것이 잘못된 것이라거나 원고와 함께 사관후보생의 군사교육을 받은 자들이 원고와는 달리 예비역 장교로 임용되었다 하더라도 그와 같은 사정만으로 원고를 예비역 장교로 임용하지 아니한 처분이나 예비역 준사관으로 임용한 처분이 행정법상 신뢰보호의 원칙이나 헌법상 평등의 원칙에 어긋난 것으로서 위법하다고 할 수도 없다 할 것이어서 이 점에 관한 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다.

따라서 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 할 것이므로 이를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.