서울행정법원 2020.7.3. 선고 2019구합57589 판결

다. 원고는 2017. 3. 17. 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '판로 지원법'이라 한다) 제7조에 의한 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하기 위하여 피고에게 중소기업 확인 신청을 하였다(이하 '이 사건 확인신청'이라 한다). 이 사건 확인신청은 중소벤처기업부가 온라인으로 운영하는 중소기업현황정보시스템 상의 중소기업확인서 발급절차를 통하여 이루어졌고, 원고는 신청서 작성 도중 생성되는 '중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 여부 확인서'의 판로지원법 제8조의2, 같은 법 시행령 제9조의3 각 호의 해당 여부 항목 부분에 모두 '해당하지 않음'으로 표시하였다.

라. 피고는 2017. 3. 27. 원고에게 '중소기업기본법 제2조에 의한 중소기업임을 확인한다'는 내용의 중소기업 확인서(용도 : 공공기관 입찰용, 유효기간 : 2017. 4. 1.부터 2018. 3. 31.까지, 이하 '이 사건 확인서'라 한다)를 발급하였다.

마. 원고는 2017. 3. 27.부터 2017. 12. 31.까지 사이에 별지2 납품내역 표 기재와 같이 합계 2,260,190,560원 상당의 중소기업자간 경쟁제품(기타 인쇄물, 팸플릿)을 공공기관에 납품하였다.

바. 피고는 2019. 1. 25. 원고가 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제9조의3 제1호 및 제2호 가목에 따른 참여제한 대상에 해당함에도 이 사건 확인신청 당시 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 여부를 확인하는 항목에 모두 '해당하지 않음'이라고 표시하였으므로, 판로지원법 제8조 제3항 제1호 소정의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 참여자격을 취득한 경우'에 해당하고, 같은 법 제11조의2 제1항 제1호 소정의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 참여제한 대상에 해당하지 아니함을 피고로부터 확인받은 자'에 해당한다는 이유에서, 판로지원법 제8조 제3항에 따라 원고의 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 2019. 2. 13.자로 취소하고, 같은 법 제8조 제5항에 따라 2019. 2. 13.부터 2020, 2. 12.까지 1년간 원고의 참여자격 취득을 제한하며, 같은 법 제11조의2 제1항에 따라 원고에 대하여 678,057,000원(마. 항의 납품 합계액 2,260,190,560원의 30% 상당이다)의 과징금을 부과하였다(이하 '이 사건 각 처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6, 9호증, 을 제1, 2, 3, 9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지1 관계 법령 기재와 같다.

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 각 처분에 관한 처분사유의 부존재

가) 주식회사 B는 지주회사로 전환된 2016. 12. 13. 이전에는 중소기업기본법 제2조 제1항의 중소기업에 해당하였고, 그 이후부터 3년간은 중소기업기본법 제2조 제3항의 간주 중소기업에 해당한다. 따라서 이 사건 확인신청 당시 주식회사 B가 대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 대기업임을 전제로 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

나) 원고가 이 사건 확인신청 당시 '중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 여부 확인서'의 각 항목에 모두 '해당하지 않음'으로 표시한 행위는 판로지원법 제8조 제3항 제1호 및 제11조의2 제1항 제1호에서 말하는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'에 해당하지 않으므로, 이 사건 각 처분은 위법하다.

다) 원고가 원고가 이 사건 확인신청 당시 '중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 여부 확인서'의 각 항목에 모두 '해당하지 않음'으로 표시한 행위로 인하여 판로지원법 제8조 제1항 소정의 '참여자격'을 취득한 것이 아니므로 같은 조 제3항 제1호의 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 '참여자격을 취득한 경우'에 해당함을 전제로 한 이 사건 참여자격 취소 및 취득제한 처분은 위법하다

라) 이 사건 확인서의 유효기간은 2017. 4. 1.부터 2018. 3. 31.까지이므로, 과징금 산정의 기준이 되는 매출액에서 별지2 납품내역 표 순번 1번의 2017. 3. 30.자 계약금액 159,180,000원은 제외되어야 한다.

2) 재량권의 일탈·남용

설령 이 사건 각 처분에 관한 처분사유가 인정된다고 하더라도, 제반 사정에 비추어 보았을 때 이 사건 참여자격 취득 제한처분 및 과징금 부과처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

나. 판단

1) 이 사건 각 처분의 근거 법령에 대한 개관

가) 중소기업자간 경쟁입찰 '참여자격'의 취소 및 취득 제한에 관한 근거 법령

(1) 판로지원법 제8조 제1항은 "제7조에 따른 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 중소기업자의 자격(이하 이 조에서 "참여자격"이라 한다)은 규모와 경영실적 등을 고려하여 대통령령으로 정한다"고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제9조 제1항은 "법 제8조 제1항에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자(조합은 제외한다)는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다"고 규정하면서 제1호에서 '경쟁 제품을 직접 생산·제공할 수 있는 설비'를, 제2호에서 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제12조 제1항 각 호의 요건'을 정하고 있다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제12조 제1항은 각 호에서 '다른 법령의 규정에 의하여 허가·인가·면허 등록·신고등을 요하거나 자격요건을 갖추어야 할 경우에는 당해 허가 인가 면허 등록·신 고등을 받았거나 당해 자격요건에 적합할 것(제2호)', '보안측정등의 조사가 필요한 경우에는 관계기관으로부터 적합판정을 받을 것(제3호)', '기타 기획재정부령이 정하는 요건에 적합할 것(제4호)'을 각 규정하고 있고, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제14조 제1항은 "영 제12조 제1항 제4호에서 '기획재정부령이 정하는 요건'이란 「소득세법」 제168조· 「법인세법」 제111조 또는 「부가가치세법」 제8조에 따라 해당사업에 관한 사업자등록증을 교부받거나 고유번호를 부여받은 경우를 말한다"고 규정하고 있다.

한편 판로지원법 제8조 제2항은 "중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 조합[중소기업협동조합법 제3조에 따른 중소기업협동조합을 말한다(판로지원법 제2조 제1호 나목), 이하 '조합'이라 한다]은 중소벤처기업부장관이 정하는 절차에 따라 참여자격의 확인을 중소벤처기업부장관에게 신청하여야 하며, 중소벤처기업부장관은 이를 확인하여야 한다"고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제9조 제2항은 조합이 법 제8조 제1항 에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 경우에 갖추어야 할 요건에 대해 상세하게 규정하고 있다.1)

(2) 판로지원법 제8조 제3항은 "중소벤처기업부장관은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 참여자격을 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지할 수 있다. 다만, 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 참여자격을 취소하여야 한다"고 규정하면서 제1호에서 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 참여자격을 취득한 경우'를 들고 있고, 같은 조 제5항은 "중소벤처기업부장관은 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다"고 규정하고 있다.

(3) 판로지원법은 2009. 5, 21. 법률 제9685호로 제정되었는데, 당시 판로지원법 제8조는 두 개의 항을 두어 제1항에서 "제7조에 따른 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 중소기업자의 자격은 규모와 경영실적 등을 고려하여 대통령령으로 정한다", 제2항에서 "중소기업청장은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 입찰참여 자격을 취소 또는 정지할 수 있다"고 규정하면서 제1호에서 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 입찰참여 자격을 취득한 경우'를 정하고 있었다.

위와 같은 판로지원법 제8조는 2011. 3. 30, 법률 제10504호로 개정되면서 제1항이 현재와 같이 "제7조에 따른 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 중소기업자의 자격(이하 이 조에서 "참여자격"이라 한다)은 규모와 경영실적 등을 고려하여 대통령령으로 정한다"고 하면서, 제8조에서 적용되는 '참여 자격'의 정의에 대한 약칭을 두었다. 이와 같은 판로지원법 제8조의 개정 연혁, 체계, 문언에 비추어 보면, 현행 판로지원법 제8조 제3항 제1호 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 참여자격을 취득한 경우'에서 말하는 '참여자격'은 제8조 제1항의 규모와 경영실적 등을 고려하여 대통령령으로 정하여 지는 중소기업자의 자격'을 의미하고, 이는 구체적으로 조합이 아닌 중 소기업의 경우 ① 판로지원법 제2조 제1호 가목에서 정한 '중소기업자'에 해당할 것, ② 판로지원법 시행령 제9조 제1항, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제12조 제1항, 같은 법 시행규칙 제14조 제1항에서 정한 ① 경쟁제품을 직접 생산·제공할 수 있는 설비를 갖출 것, ① (필요한 경우)당해 허가 인가 면허 등록·신고등을 받았거나 당해 자격요건에 적합할 것, Ⓒ (필요한 경우) 관계기관으로부터 적합판정을 받을 것, 해당사업에 관한 사업자등록증을 교부받거나 고유번호를 부여받을 것을 가리킨다고 해석함이 합당하다.

나) 특정 중소기업의 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 및 제재 조치에 관한 근거 법령

(1) 판로지원법 제8조의2는 제1항에서 "공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 중소기업을 영위하는 자의 참여를 제한하여야 한다"고 규정하면서 각 호에서 중소기업자간 경쟁입찰에 참여가 제한되는 중소기업의 경우를 정하고 있으며, 제2항에서 "중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업자(조합은 제외한다)는 중소벤처기업부장관이 정하여 고시하는 절차에 따라 중소벤처기업부장관에게 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부의 확인을 신청하여야 하며, 중소벤처기업부장관은 이를 확인하여야 한다"고 규정하고 있다.

(2) 판로지원법 제8조의2는, 판로지원법이 2012. 6. 1. 법률 제11462호로 개정되면서 '중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 기업 분할 분할합병이나 물적분할에 의하여 설립되는 기업과 존속하는 기업이 같은 종류의 사업을 영위하는 중소기업이나 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업 등에 대해서는 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하여 공정한 경쟁을 촉진하기 위하여' 신설된 조문이다. 판로지원법은 위 제8조의2를 신설함과 동시에 제35조 제1호에서 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제8조의2 제1항 제1호 및 제2호에 따른 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하지 아니함을 중소기업청장으로부터 확인받은 자'에 대하여 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다는 벌칙 조항을 함께 신설하였고, 이후 판로지원법이 2016. 1. 6. 법률 제13743호로 개정되면서 제11조의2 제1항 제1호에서 "중소기업청장은 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제8조의2 제1항 제1호 및 제2호에 따른 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하지 아니함을 중소기업청장으로부터 확인받은 자'에 대하여 위반행위와 관련된 매출액의 100분의 30을 넘지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다"는 과징금 부과 근거 규정이 신설되었다.

다) 판로지원법 제8조 소정의 '참여자격'과 제8조의2 소정의 '참여제한'의 관계

앞서 본 판로지원법의 개정 연혁, 체계, 문언에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ①) 판로지원법 제8조는 2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되면서 제1항에서 제8조에서 적용되는 '참여자격'의 정의에 대한 약칭을 두고 현재에 이르고 있는바, 제1항에서 정의한 '참여자격'은 같은 조 제3항, 제5항에서 정한 취소·정지·취득제한의 대상인 '참여 자격'과 동일한 개념임은 물론, 제3항 제1호의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 참여자격을 취득한 경우'에서 말하는 '참여자격' 역시 이와 동일하다고 해석, 하여야 하는 점, ② 판로지원법 제8조가 제정될 당시는 물론 2011. 3. 30. 위 ①항과 같이 개정될 당시에도 특정 중소기업의 중소기업자간 경쟁입찰 '참여제한'에 관한 판로 지원법 제8조의2 조문은 신설되기 전이었는바, 판로지원법 제8조에서 말하는 '참여자격'의 의미에 제8조의2가 신설되면서 비로소 도입된 제8조의2에서 정한 '참여제한의 대상이 되는 경우'가 포함된다거나 영향을 미친다고 볼만한 특별한 사정이 없는 점, ③ 2012. 6. 1. 신설된 판로지원법 제8조의2 조문에는 제8조의 '참여자격'에 대해 직접적으로 규정하고 있지 아니하고, 그 개정이유를 살펴보더라도 이는 각 호에서 정하고 있는 경우에 해당하는 특정 중소기업에게 제8조에서 정한 '참여자격' 자체를 박탈하거나 제한하는 것이 아니라, '참여자격' 자체는 있음을 전제로 일정한 경우 중소기업자간 경쟁입찰에 실제로 참여하는 것을 제한한다는 취지로 이해되는 점, ④ 판로지원법 제8조 의2의 신설에도 불구하고, '참여자격'의 취소·정지·취득제한에 관한 근거 규정은 여전히 제8조 제3항, 제5항에서 유지되고 있고, 판로지원법 제8조의2의 신설과 동시에 또는 그 이후에 만들어진 제재 조치(벌칙, 과징금)의 처분 요건은 모두 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제8조의2 제1항 제1호 및 제2호에 따른 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하지 아니함을 중소기업청장으로부터 확인받은 자'라고 규정하고 있어서 참여자격의 취소·정지 취득제한에 관한 처분요건인 제8조 제3항 제1호의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 참여자격을 취득한 경우'와는 그 행위태양이 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 동일할 뿐 정작 처분요건을 구성하는 행위 자체는 구분됨을 분명히 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 판로지원법 제8조 소정의 '참여자격'과 제8조의2 소정의 '참여제한'은 서로 구분되는 개념이라고 봄이 합당하고, 따라서 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업의 행위가 판로지원법 제8조의 '참여자격을 취득한 행위 '인지, 판로지원법 제8조의2의 '참여제한 대상에 해당하지 아니함을 확인받은 행위' 인지를 구분하여 해당 행위를 처분요건으로 하는 제재 처분을 하여야 할 것이다.

2) 이 사건 참여자격 취소 및 취득제한 처분의 적법 여부

가) 원고가 2017. 3. 17. 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하기 위하여 피고에게 중 소기업 확인 신청을 하였고, 그 과정에서 '중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 여부 확인서'의 판로지원법 제8조의2, 같은 법 시행령 제9조의3 각 호의 해당 여부 항목 부분에 모두 '해당하지 않음'으로 표시하여 신청서를 제출한 사실, 피고가 2017. 3. 27. 원고에게 '용도 : 공공기관 입찰용'이라고 기재된 이 사건 확인서를 발급하여 준 사실은 앞서 본 바와 같다. .

나) 그런데 판로지원법은 제8조 제2항에서 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 조합에 대하여만 일정 절차에 따라 중소벤처기업부장관으로부터 참여자격의 확인을 받도록 하고 있고, 조합이 아닌 중소기업자에 대하여는 별도의 확인 규정을 두고 있지 아니하며, 다만 제8조의2 제2항에서 "중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업자(조합은 제외한다)는 중소벤처기업부장관이 정하여 고시하는 절차에 따라 중소벤처기업부장관에게 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부의 확인을 신청하여야 하며, 중소벤처기업부장관은 이를 확인하여야 한다"는 규정을 두고 있다. 따라서 원고의 이 사건 확인신청은 판로지원법 제8조의2 제2항에 따른 것이라고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 판로지원법 제8조 소정의 '참여자격'과 제8조의2 소정의 '참여 제한'은 구분되는 개념인바, 원고가 이 사건 확인신청 과정에서 '중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 여부 확인서'의 판로지원법 제8조의2, 같은 법 시행령 제9조의3 각 호의 해당 여부 항목 부분에 모두 '해당하지 않음'으로 표시하여 신청서를 제출한 행위는 판로 지원법 제8조의2의 '참여제한 대상에 해당하지 아니함을 확인받은 행위'라고 보아야 할 것이다[중소기업 확인신청서를 제출하는 중소기업자가 '중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 여부 확인서'의 각 항목 중 어느 하나에 해당한다는 표시를 하여 신청서를 제출한 경우, 피고는 그 신청기업에게 '용도 : 공공기관 입찰용(중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상기업)'이라고 기재된 중소기업 확인서를 발급한다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이와 같이 중소기업 확인신청 과정에서 '중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 여부 확인서'의 각 항목에 어떻게 표시를 하는지와는 무관하게 발급되는 신청서에 '중소기업기본법 제2조에 의한 중소기업임을 확인한다'는 문구는 동일하게 기재되나 다만 '용도(공공기관 입찰용)의 제한' 여부가 달라질 뿐이라는 점에서 더욱 그러하다.

따라서 피고가 이와 다른 전제에서 원고의 행위, 즉 이 사건 확인신청 과정에서 '중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 여부 확인서'의 판로지원법 제8조의2, 같은 법 시행령 제9조의3 각 호의 해당 여부 항목 부분에 모두 '해당하지 않음'으로 표시하여 신청서를 제출한 행위가 판로지원법 제8조의 '참여자격을 취득한 행위임을 전제로 원고에 대하여 판로지원법 제8조 제3항 제1호, 같은 조 제5항에 따라 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 취소하고, 원고의 참여자격 취득을 제한하는 처분을 한 것은 나머지 원고의 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 위법하다.2)

3) 이 사건 과징금 부과 처분의 적법 여부

가) 논의의 전제

주식회사 B가 2016. 12, 13. 지주회사로 전환되면서 원고의 주식 지분 100%를 보유함으로써, 주식회사 B와 원고가 구 중소기업기본법 시행령(2017. 7. 26. 대통령령 제28213호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 중소기업기본법 시행령'이라 한다) 제2조 제3호 소정의 '관계기업'에 해당하게 된 사실, 주식회사 B의 대표이사 D, 사내이사 E, 감사 F가 원고의 사내이사 또는 감사를 겸임하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거들에 의하여 인정된다. 따라서 주식회사 B가 중소기업기본법 상의 중소기업에 해당하지 않는다면, 원고는 주식회사 B와의 관계에서 판로지원법 시행령 제9조의3 제1호 및 제2호 가목, 구 중소기업기본법 시행령 제3조의2 제1항 제1호에 따라 '대기업과 대통령령으로 정하는 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업들의 집단에 포함되는 중소기업'에 해당하여 중소기업자간 경쟁입찰의 참여가 제한된다(판로지원법 제8조의2 제1항 제2호). 그런데 이 사건 과징금 부과 처분은 원고의 행위가 판로지원법 제11조의2 제1항 제1호에서 말하는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'에 해당함을 전제로 하고 있다. 따라서 설령 주식회사 B가 중소기업기본법 상의 중소기업에 해당하지 않는다고 하더라도, 원고의 행위가 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 평가될 수 없다면 이 사건 과징금 부과 처분의 처분사유는 존재하지 않는 것이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

나) 관계 법령 및 법리

(1) 판로지원법 제8조의2 제2항에 따른 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상 해당 여부의 확인신청에 관하여, 위 법의 위임에 따른 구 중소기업 범위 및 확인에 관한 규정(2015, 6, 30. 중소기업청고시 제2015-39호, 이하 '이 사건 고시'라 한다)은 제5조 제5항에서 중소기업자간의 경쟁입찰에 참여할 목적으로 중소기업 확인서를 발급받는 경우에는 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 여부확인을 위한 자가진단서(별지 제2호 서식, 이는 위 1.의 다.항에서 살펴본 바와 같이 중소기업현황정보시스템을 통한 중소기업 확인서 발급절차 과정에서 생성되는 '중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 여부 확인서'의 내용과 동일하다. 이하에서는 중소기업 현황정보시스템에서 원고가 각 항목에 모두 '해당하지 않음'이라고 표시한 '중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 여부 확인서'를 '이 사건 자가진단서'라 한다)를 제출하여야 한다고 정하고 있다. 또한 판로지원법 제8조의 2 제3항은 피고는 제2항에 따른 확인을 신청한 중소기업자에게 해당 중소기업의 자산 현황 및 경영 상태 등 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있고, 이 경우 자료의 제출을 요구받은 중소기업자는 특별한 사유가 없으면 이에 협조하여야 한다고 정하고 있으며, 이에 따라 이 사건 고시 제5조 제1항은 제1호 내지 제7호에서 중소기업 확인 신청시 제출하여야 하는 서류들에 관하여 정하고 있다.

한편 판로지원법 제11조의2 제1항 제1호는 피고는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제8조의2 제1항 제2호에 따른 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하지 아니함을 확인받은 자에 대하여 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제35조 제1항 제1호는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제8조의2 제1항 제2호에 따른 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하지 아니함을 피고로부터 확인받은 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다.

(2) 판로지원법 제35조 제1항 제1호에서 정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 피고로부터 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하지 않음을 확인받을 수 없는데도, 위계, 기만, 은폐 등 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 피고의 위 확인결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 의미하는데(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도6871 판결 참조), 위와 같은 법리는 동일한 처분요건을 규정하고 있는 판로지원법 제11조의2 제1항 제1호의 과징금 부과처분에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

다) 원고의 행위가 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'에 해당하는지 여부

앞서 본 관계 법령 및 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 갑 제12, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 판로지원법 제8조의2 제2항, 제3항, 이 사건 고시 제4조 제1항, 제5조의 규정들을 종합하여 보면, 신청기업이 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하지 않음을 확인하는 최종적인 권한은 피고에게 있고, 피고는 신청기업에 대하여 그 확인을 위한 자료제출 요구 권한을 가지고 있으며, 그 경우 신청기업에게는 자료제출 의무까지 부과되는 등 피고의 실질적인 심사권을 전제로 하고 있는바, 피고는 신청기업이 제출한 자료에 의하여 조사된 사실관계를 기초로 해당 기업이 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부를 판단하여야 하는 점, ② 원고는 이 사건 확인신청을 하면서 중소벤처기업부 담당 공무원이 요청한 대로 원고에 관한 증빙자료(사업자등록증, 조정후수입금액명세, 원천징수이행상황신고서, 주식등변동상황명세서)는 물론 주식회사 B에 관한 증빙자료(사업자등록증, 주식등변동상황명세서, 주주명부, 조정 후수입금액명세서) 및 관계기업 중 하나인 주식회사 G의 주주명부를 모두 제출하였으며, 여기에 허위의 자료는 전혀 포함되어 있지 않는 점, ③ 원고는 이 사건 확인신청 이전에도 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하기 위하여 2015년부터 매년 피고로부터 중 소기업 확인을 받아왔는데, 이 사건 확인신청은 주식회사 B가 지주회사로 전환되어 원고와 지배.종속관계에 있게 된 2016. 12. 13.로부터 불과 3개월 남짓 지난 후에 이루어진 것인바, 원고의 이 사건 행위는 원고 직원(H으로 보인다)이 담당업무를 단순 반복하는 과정에서 발생한 오류인 것으로 볼 여지도 배제할 수 없는 점(만일 원고가 거짓 또는 기타 부정한 방법을 사용할 의사였다면, 첨부된 증빙자료에 의하여 쉽게 발각될 수 있음에도 이 사건 자가진단서의 각 항목에 모두 '해당하지 않음'이라고 표시하였다는 것은 납득하기 어렵다), ( 이 사건 자가진단서는 그 내용 자체가 복잡다단한 법령의 규정을 그대로 옮겨 놓고 이에 해당하는지 여부를 신청기업 스스로 진단하도록 하는 것에 불과하므로, 작성 과정에서 착오 등으로 인한 기재의 오류가 발생할 가능성이 작지 않다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 확인신청 과정에서 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 여부 확인서의 각 항목에 모두 '해당하지 않음'으로 표시하여 신청서를 제출하였다는 사정만으로는 원고의 행위가 위계, 기만, 은폐 등 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 피고의 확인결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위에 해당한다고 보기 어렵다.

라) 소결론

따라서 이 사건 과징금 부과 처분은 그 처분사유가 인정되지 않으므로, 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다.

4. 결론

결국 이 사건 각 처분은 모두 처분사유가 인정되지 아니하여 위법하므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사안종화

판사고준홍

판사황용남

주석

1) 피고는 이 사건 처분서(갑 제2호증)에서 "원고가 2017. 3. 27. 판로지원법 제8조 제2항에 따라 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격(중소기업 확인서)을 취득하였다"고 기재하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 판로지원법 제8조 제2항은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 '조합'의 참여자격 확인에 관한 규정인바, 이 사건 처분서에 기재된 '판로지원법 제8조 제2항은 '판로지원법 제8조의2 제2항'을 의미하는 것으로 보아야 한다.

2) 피고는, 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업은 판로지원법 제8조의2 제2항에 따라 피고로부터 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부의 확인을 받아야만 참여가 가능하므로, 이는 사실상 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 참여자격을 취득한 것과 동일하다는 취지로 주장하나, ①① 앞서 본 바와 같이 '경쟁입찰에 참여할 수 있는 자격의 취득'과 '경쟁입찰에 참여가 제한되는 경우'에 대하여 별도로 규율하고 있는 점, ② 중소기업 확인서 발급신청 당시 경쟁제품의 생산설비나 면허 등 참여자격 취득과 관련한 서류는 제출되지 아니하는 점, ③ 판로지원법 제11조의2 제1항 제2호가 참여자격 취득과 직접적으로 관련되는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 직접생산 확인을 받았다가 취소된 자에 대한 과징금에 대하여는 별도로 규정하고 있는바, 원고의 주장에 따르는 경우 위 조항은 무의미한 점 등을 종합하여 보면, 피고의 주장은 이유 없다.