원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2개월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심 형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2018. 12. 13. 울산지방법원에서 사기죄로 징역 4개월, 집행유예 1년을 선고받아 2018. 12. 21. 그 판결이 확정된 사실(이하 ‘제1 확정판결’이라 한다), 피고인은 2019. 9. 19. 울산지방법원에서 사기죄로 징역 6개월을 선고받아 2019. 12. 27. 그 판결이 확정된 사실(이하 ‘제2 확정판결’이라 한다), 한편 제2 확정판결의 죄는 제1 확정판결의 확정일 이전에 저질러진 사실이 인정되므로, 제2 확정판결의 죄는 제1 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없는 경우에 해당한다.

그럼에도 원심이 제1 확정판결의 확정일 이후에 저질러진 이 사건 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 따라 제2 확정판결의 죄와 형평을 고려하여 형을 선고한 것은 형법 제39조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 원심판결 각 해당란 기재와 같다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및...