원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 징역 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 각 양형부당

2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는바, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조). 기록에 의하면, 2018. 9. 5. 창원지방법원에서 피고인 A가 특수절도죄로 징역 6월에 집행유예 1년을, 피고인 B이 징역 8월에 집행유예 2년을 각 선고받아 그 판결이 2018. 9. 13. 확정된 사실(이하 ‘제1 확정판결’이라 한다), 2019. 1. 16. 창원지방법원에서 피고인 A가 징역 6월에 집행유예 2년을, 피고인 B이 징역 1년에 집행유예 3년을 각 선고받아 그 판결이 2019. 1. 24. 확정된 사실(이하 ‘제2 확정판결’이라 한다), 한편 제2 확정판결의 각 죄는 제1 확정판결의 확정일 이전에 저질러진 사실이 인정되므로, 제2 확정판결의 각 죄는 제1 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없는 경우에 해당한다.

그럼에도 원심이 제1 확정판결 확정일 이후에 저질러진 이 사건 각 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 따라 제2 확정판결의 죄와 형평을 고려하여 형을 선고한 것은 형법 제39조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결 론 그렇다면...