[1] 금고 이상의 형에 처한 판결확정 전에 저질러진 것으로서 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 형을 감경 또는 면제할 수 있는지 여부(소극)

[2] 피고인을 금고 이상의 형에 처한 갑죄에 대한 판결이 확정되고, 그 후에 갑죄 판결확정일 이전에 저질러진 을죄에 대하여 금고 이상의 형에 처하는 판결이 확정되었는데, 피고인의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 범행이 갑죄 판결확정일과 을죄 판결확정일 사이에 저질러진 사안에서, 같은 법 위반죄와 을죄는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었는데도 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항 의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다.

[2] 피고인을 금고 이상의 형에 처한 갑죄에 대한 판결이 확정되고, 그 후에 갑죄 판결확정일 이전에 저질러진 을죄에 대하여 금고 이상의 형에 처하는 판결이 확정되었는데, 피고인의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 위반 범행이 갑죄 판결확정일과 을죄 판결확정일 사이에 저질러진 사안에서, 정보통신망법 위반죄와 판결이 확정된 을죄는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었으므로 제1심이 정보통신망법 위반죄에 대하여 형법 제39조 제1항 에 따라 을죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고한 것은 위법한데도, 이와 달리 보아 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 형법 제39조 제1항 에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제37조 , 제39조 제1항 [2] 형법 제37조 , 제39조 제1항 , 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호 , 제74조 제1항 제3호

[1] 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결

피고인

피고인

변호사 김화철

수원지법 2012. 7. 5. 선고 2012노1725 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 위반의 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 정보통신망법 제44조의7 제1항 제3호 에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 나아가 직권으로 살펴본다.

가. “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항 에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

한편 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항 의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 참조).

나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 피고인은 ① 2010. 4. 14. 수원지방법원 여주지원에서 공갈미수죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 4년을 선고받아 2010. 10. 14. 그 판결이 확정되었고, ② 2011. 6. 24. 같은 법원에서 업무방해죄 등으로 징역 8월을 선고받고 2011. 10. 7. 그 판결이 확정되었다.

한편 위 ② 전과의 죄는 ① 전과의 판결확정일(2010. 10. 14.) 이전에 저질러진 범행이다.

(2) 제1심은 이 사건 범죄에 대하여 ② 전과의 판결확정 전에 범한 죄로서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 에 의하여 ② 전과의 죄와 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하였고, 원심은 이러한 제1심판결을 그대로 유지하여 검사 및 피고의 항소를 모두 기각하였다.

다. 원심의 위와 같은 조치는 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

제1심은 이 사건 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항 에 의하여 판결이 확정된 ② 전과의 죄와 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하였다. 그러나 이 사건 범죄는 ① 전과의 판결확정일 이후에 저질러진 범행이고, ② 전과의 죄는 ① 전과의 판결확정일 이전에 저질러진 범행이어서, 이 사건 범죄와 판결이 확정된 ② 전과의 죄는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었다고 할 것이다.

따라서 제1심이 이 사건 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항 에 의하여 ② 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고한 것은 위법하다. 그럼에도 원심이 제1심판결을 파기하지 아니하고 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 형법 제39조 제1항 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

라. 아울러 기록에 의하면, 피고인이 ③ 2011. 11. 11. 수원지방법원 여주지원에서 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반(공동강요)죄로 징역 4월 및 징역 2월을 선고받아 이 사건 원심판결 선고 전인 2012. 4. 26. 그 판결이 확정된 사실, 이 사건 범죄 및 ‘③ 전과의 죄 중 징역 2월이 선고된 부분’(이하 ‘③-2 전과의 죄’라고 한다)은 모두 ① 전과의 판결확정일(2010. 10. 14.)과 ② 전과의 판결확정일(2011. 10. 7.) 사이에 저질러진 범행인 사실을 알 수 있다. 따라서 판결이 확정된 ③-2 전과의 죄는 이 사건 범죄와 동시에 판결을 선고할 수 있었다고 할 것이고, 이 사건 공소장과 제1심판결에 ③-2 전과의 죄에 대한 항소심이 진행 중이라는 사정이 기재되어 있어 원심이 원심판결 선고 전에 ③-2 전과의 판결이 확정되었음을 알 수 있었으므로, 원심으로서는 이 사건 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항 에 의하여 원심판결 선고 전에 판결이 확정된 ③-2 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하였어야 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.