서울고등법원 2018.4.11. 선고 2017누69672 판결

중소기업청장이 2016. 12. 5. 원고에 대하여 한 중소기업자 간 경쟁입찰 참여자격 취소 및 참여자격 취득제한(6개월) 처분을 모두 취소한다[이 법원에서 피고가 중소기업청장에서 중소벤처기업부장관으로 경정되었는바, 행정소송법 제14조에 의하여 종전 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 보게 되므로, 제1심판결이 선고된 종전의 '피고 중소기업청장'에 대한 소는 취하되었고(이에 따라 종전의 '피고 중소기업청장'에 대한 제1심판결은 실효되었다), 새로운 피고 중소벤처기업부장관을 상대로 한 청구취지 기재와 같은 소가 이 법원의 심판대상이다.

이유

1. 제1심판결의 인용 등

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 해당 부분을 아래와 같이 수정하고, 다음 2항과 같이 '중소기업자 간 경쟁입찰 참여자격 취득제한(6개월) 처분 취소청구 부분에 관한 직권 판단'을 추가하는 이외에는 제1심판결의 이유 부분(그 별지를 포함하되, '3. 결론' 부분 제외) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 3쪽 아래에서 8행의 "피고는"을 "중소기업청장은"으로 고친다.

○ 3쪽 아래에서 6행의 "경쟁입찰 참여자격 취소" 오른쪽에 "(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)"를 추가한다.

○ 3쪽 아래에서 4~5행의 "(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)"를 삭제한다.

○ 3쪽 아래에서 4행의 "하였다." 오른쪽에 "한편 그 후 정부조직법의 개정으로 따라 이 법원에서 경정된 피고가 이 사건 처분 및 참여자격 취득제한 처분에 관계된 중소기업청장의 권한을 모두 승계하였다."를 추가한다.

○ 6쪽 6행의 "첫 번째 주장에"를 "첫 번째 및 두 번째 주장에"로 고친다.

0 6쪽 12행의 "하고, 참여자격 취득을 6개월간 제한하는 처분"을 "하는 처분"으로 고친다.

0 6쪽 아래에서 5~6행의 "중소기업청장은 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날로부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다."를 삭제한다.

○ 7쪽 3~4행의 "있고, 제5항은 '중소기업청장은 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다'로 규정하고"를 삭제한다.

0 7쪽 9~10행의 "참여자격 취소'와 '참여자격 취득제한 6개월'을 규정하고"를 참여자격 취소'를 규정하고"로 고친다.

○ 7쪽 마지막 행부터 8쪽 1행의 참여자격 취소 및 6개월간 참여자격 취득을 제한하도록"을 "참여자격 취소를 하도록"으로 고친다.

○ 8쪽 3행 아래에 다음 내용을 추가한다.

【 다) 그리고 원고는 개정된 판로지원법이 시행된 2016. 4. 28. 이후에도 이 사건 담합행위를 하였고, 개정법 역시 이 사건 처분의 근거가 되는 것은 앞서 본 바와 같은데, 개정된 판로지원법 제8조 제3항이 "중소기업청장은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 참여자격을 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지할 수 있다. 다만 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 참여자격을 취소하여야 한다."고 규정하고 있고, 그 제8조 제3항 제3호 는 "담합 등 부당한 행위를 한 경우"라고 명시하고 있어 담합 등 부당한 행위를 한 경우 반드시 중소기업자 간 경쟁입찰 참여자격을 취소하도록 기속행위로 규정하고 있음이 명백하므로, 2016, 4. 28. 이후의 이 사건 담합행위에 대하여는 중소기업청장에게 그 참여자격 취소 여부에 대한 재량의 여지가 없고, 그 이전의 담합행위에 대하여는 설사 원고의 주장과 같이 구 판로지원법이 적용됨에도 중소기업청장이 그 법률에 따른 재량권을 적법하게 행사하지 못한 잘못이 있다고 하더라도, 위와 같이 2016. 4. 28. 이후의 이 사건 담합행위만으로도 그 참여자격이 취소되어야 하므로 이 사건 처분이 적법하다는 결론에는 아무런 영향을 미치지 못한다. I○ 8쪽 4행 전체를 "라) 따라서 이와 다른 전제에서 하는 원고의 위 주장들은 나머지 점에 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다"로 고친다.

○ 8쪽 5행의 "2) 두 번째"부터 15쪽 1행의 "없다."까지를 모두 삭제한다.

0 15쪽 2행의 "3)"을 "2)"로 고친다.

0 16쪽 1행의 "③ 이 사건 처분 부터 같은 쪽 3행의 말미암아" 까지를 "③ 원고의 중소기업자 간 경쟁입찰 참여자격을 취소하는 이 사건 처분만으로는 으로 고친다.

2. 중소기업자 간 경쟁입찰 참여자격 취득제한(6개월) 처분 취소청구 부분에 관한 직권판단

행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우, 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011두14470 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두1946 판결 등 참조). 한편 일정기간 자격의 제한을 명한 행정처분에 대하여 법원이 집행정지 결정을 한 경우 그 행정처분에서 정한 제한기간의 진행은 저지되지만, 위 정지 결정에서 정한 정지기간이 만료되거나 그 결정이 취소되는 등의 사유로 정지 결정의 효력이 소멸하면 그와 동시에 당초의 자격제한 처분의 효력이 당연히 부활되어 행정처분에서 정하였던 제한기간 (정지 결정 당시 이미 일부가 진행되었다면 그 나머지 기간)은 이때부터 다시 진행한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2006두2213 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2005두7143 판결 등 참조). 중소기업자 간 경쟁입찰 참여자격 취득제한(6개월) 처분의 효력기간은 앞서 본 바와 같이 2016. 12. 8.부터 2017. 6. 7.까지의 6개월이었는데, 2016. 12, 16.자 서울행정법원 2016012557 집행정지 결정으로 제1심판결 선고 시인 2017. 8. 18.까지 그 효력이 정지되었으나 그 이후에는 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없음이 기록상 명백하거나 이 법원에 현저한 사실이므로, 이 법원 변론종결일인 2018. 2. 28. 현재 위 처분은 위 법리에 따라 기간의 경과로 그 효력이 상실되었다. 그리고 판로지원법 등의 관계 법령은 과거에 위와 같은 처분을 받은 적이 있다는 사실 자체만으로 중소기업자 간경쟁입찰 참여자격의 취소 요건이나 그 취득제한의 가중사유로 규정하고 있지는 아니하므로, 위 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 원고에게 어떠한 법률상 이익의 침해가 발생한다고 볼 수도 없다.

따라서 현재로서는 원고가 중소기업자 간 경쟁입찰 참여자격 취득제한(6개월) 처분까지 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 경정된 피고에 대한 소 중 중소기업자 간 경쟁입찰 참여자격 취득제한(6개월) 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.