서울고등법원 2018.5.10.선고 2018누33304 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 중 아래와 같이 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(원고가 항소하면서 이 법원에서 주장하는 사유는 제1심에서 원고가 주장한 내용과 크게 다르지 아니하고, 제1심에서 제출된 증거들을 모두 살펴보더라도 원고의 주장을 배척한 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다).

[고쳐 쓰는 부분]

○ 제1심판결 3쪽 아래에서 5행의 "피고는"을 "중소기업청장은 "으로 고쳐 쓴다.

○ 제1심판결 3쪽 마지막 행의 "하였다." 다음에 "정부조직법이 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되면서 처분 등에 관계되는 중소기업청장의 권한이 피고에게 승계되었 다."를 추가한다.

○ 제1심판결 6쪽 13행의 "피고 등"을 "중소기업청장 등"으로 고쳐 쓴다.

○ 제1심판결 10쪽 17행부터 11쪽 8행을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『 1) 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이 원칙이나(대법원 1981. 12. 8. 선고 80누412 판결 등 참조), 제재적 행정처분의 경우에는 원칙적으로 위법 행위 시점의 법령과 사실관계에 따라 행정처분의 적법 여부를 판단하여야 하는바(대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결, 대법원 1987. 1. 20. 선고 86누63 판결 등 참조), 이 사건 처분은 '중소기업자간 경쟁입찰 참여 자격을 취소하고, 참여자격취득을 6개월간 제한하는 처분'으로서 제재적 행정처분이므로 원칙적으로 행위시법이 적용되어야 한다.

구 판로지원법(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되어 2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 판로지원법'이라 한다) 제8조 제3항은 '중소기업청장은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 참여자격을 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지할 수 있다. 중소기업청장은 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날로부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다'고 규정하면서 제3호에서 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'를 들고 있고, 2011. 7. 1.부터 시행되었다. 한편 판로지원법(2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되어 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 판로지원법'이라 한다) 제8조 제3항은 '중소기업청장은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 참여자격을 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지할 수 있다. 다만 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 참여 자격을 취소하여야 한다'고 규정하면서 제3호에서 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'를 들고 있고, 제5항은 '중소기업청장은 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다'고 규정하고 있으며, 2016. 4. 28.부터 시행되었는데 그 부칙에는 이에 대한 별도 경과규정을 두지 않았다.

한편 판로지원법 시행규칙 제4조 [별표 1] 제3호는 '법 제8조 제3항 제3호에 따른 담합 등 부당한 행위를 한 경우'에 관한 처분기준으로 '참여자격 취소'와 '참여자격 취득 제한 기간 6개월'을 규정하고 있다(위 시행규칙은 2011. 7. 8. 지식경제부령 제193호로 개정되어 2011. 7. 1. 시행된 후 개정되지 않았다).이 사건 담합행위가 2011. 7.경부터 2016. 5. 24.까지 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 담합행위 중 ① 2011. 7.경부터 2016. 4. 27.까지의 행위는 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호, 판로지원법 시행규칙 제4조 [별표 1] 제3호가, ② 2016. 4. 28.부터 2016. 5. 24.까지의 행위는 개정 판로지원법 제8조 제3항 제3호, 판로지원법 시행규칙 제4조 [별표 1] 제3호가 각 적용된다.

2) 이 사건 담합행위 중 2011. 7.경부터 2016. 4. 27.까지의 행위에 관하여 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지로 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 인정하기 어렵다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

○ 제1심판결 11쪽 마지막 3행의 "따라서 원고는 2011. 7.경부터 2016. 4.경까지"를 "원고는 2011. 7.경부터 2016. 4. 7.경까지"로 고쳐 쓴다.

○ 제1심판결 12쪽 8행 "구 판로지원법 시행규칙을 "판로지원법 시행규칙"으로 고쳐 쓴다.

○ 제1심판결 12쪽 10행의 "지, 공동수급체"를 "공동수급체"로 고쳐 쓴다.

○ 제1심판결 13쪽 2행의 "다르며"를 "다르므로 "로 고쳐 쓰고, 2~4행의 "더욱이 이 사건 처분으로 인한 참여자격 취득 제한 기간(2016.12.8. ~ 2017.6.7.)이 이 사건 입찰참가자격제한 처분 기간(2016.9.9. ~ 2018.9.8.)범위 내에 속하므로"를 삭제한다. ○ 제1심판결 13쪽 5행과 6행 사이에 아래 내용을 추가한다.

『 3) 이 사건 담합행위 중 2016, 4. 28.부터 2016. 5. 24.까지의 행위는 개정 판로지원법이 적용된다. 그런데 개정 판로지원법 제8조 제3항이 '중소기업청장은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 참여자격을 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지할 수 있다. 다만 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 참여자격을 취소하여야 한다'고 규정하고 있고, 그 제8조 제3항 제3호는 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'라 명시하여 담합 등 부당한 행위,를 한 경우 반드시 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 취소하도록 기속행위로 규정하고 있으므로, 2016. 4. 28. 이후의 이 사건 담합행위에 대하여는 중소기업청장에게 그 참여자격 취소 여부에 대한 재량의 여지가 없다. 따라서 원고의 주장 중 2016. 4. 28. 이후 행위를 대상으로 이 사건 처분 중 참여자격취소 부분에 대한 재량권 일탈·남용 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.』

2. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 관결한다.