2013누28130 부정당업자제재처분취소

회생회사 A 주식회사의 법률상 관리인 대표이사 B의 소송수계인

A 주식회사

대표이사 B

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○○

한국도로공사

대표자 사장 000

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) ○○

담당변호사 ○○○, ○○○

수원지방법원 2013. 9. 11. 선고 2012구합14911 판결

2014. 4. 23 .

2014. 4. 30 .

1. 제1심 판결을 취소한다 .

2. 피고가 2012. 10. 26. 원고에 대하여 한 6개월간 ( 2012. 11. 2. 부터 2013. 5. 1. 까지 ) 입찰참가자격제한처분을 취소한다 .

3. 소송총비용은 피고가 부담한다 .

주문과 같다 .

1. 처분의 경위 등

가. 원고는 2007. 8. 8. 피고와 고속국도 제40호선 음성 - 충주 간 건설공사 ( 제1공구 ) 에 관한 공사도급계약 ( 이하 ' 이 사건 계약 ' 이라고 한다 ) 을 체결하였다 .

나. 원고는 2012. 4. 30. 부도가 발생하자 2012. 5. 2. 서울중앙지방법원에 회생절차개시신청을 하였고 ( 2012회합72 ), 위 법원은 2012. 5. 10. 원고에 대하여 회생절차개시결정을 하였다. 이때 위 법원은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 ( 이하 ' 채무자회생법 ' 이라 한다 ) 제61조 제1항 제4호에 따라 관리인이 채무자회생법 제119조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지를 할 경우 위 법원의 허가를 받도록 정하였다 .

다. 회생회사인 원고의 대표이사로서 법률상 관리인이 된 B는 2012. 8. 24. 경 위 법원

에 이 사건 계약을 유지할 경우 원가율 과다로 향후 자금사정이 악화될 것이라는 이유로 이 사건 계약의 해지에 관한 허가를 신청하여 그 허가를 받은 후 2012. 8. 30. 경 피고에게 이 사건 계약의 해지를 통보하였다 .

라. 회생절차개시 이후에도 위 해지 때까지는 이 사건 계약에 따른 공사가 진행되었고, 2012. 9. 말경 관리인 B는 위 기간에 해당하는 부분의 기성 공사대금, 노임 등을 하수급업체 등에 지급하기도 하였다 .

마. 공공기관의 운영에 관한 법률 ( 이하 ' 공공기관법 ' 이라 한다 ) 상 공기업인 피고는 2012. 10. 26. 원고에 대하여 " 정당한 사유 없이 계약불이행 [ 시공포기 ] " 를 제재사유로 하고 공공기관법 제39조 제2항 및 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 제6호를 제재근거로 들어 2012. 11. 2. 부터 2013. 5. 1. 까지 6개월 동안 부정당업자 입찰참가자격 제한처분을 하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) .

바. 이에 관리인 B는 위 법원의 허가를 얻어 이 사건 소를 제기하였고, 그 후 위 법원

은 2013. 4. 4. 위 회생절차를 종결하는 결정을 하였으며, 원고가 이 사건 소송절차를 수계하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 11, 12, 13호증의 각 기재 ( 가지 번호 포함 ), 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장1 ) 관리인 B는 공적 수탁자의 지위에서 회생회사의 정리 · 재건을 원활하게 하기 위하여 채무자회생법 제119조 제1항에 의한 적법한 절차에 따라 이 사건 계약을 해지하였으므로 공사를 계속 수행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다 . 2 ) 이 사건 처분이 원고에 대하여 미치는 막대한 영향을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용하였다 .

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다 .

다. 판단

1 ) 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단 기준 법령에서 행정처분의 요건 중 일부 사항을 부령으로 정할 것을 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우에 그 부령의 규정은 국민에 대해서도 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이지만, 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을 정한 것으로서 행정조직 내에서 적용되는 행정명령의 성격을 지닐 뿐 국민에 대한 대외적 구속력은 없다고 보아야 한다. 따라서 어떤 행정처분이 그와 같이 법규성이 없는 시행규칙 등의 규정에 위배된다고 하더라도 그 이유만으로 처분이 위법하게 되는 것은 아니라 할 것이고, 또 그 규칙 등에서 정한 요건에 부합한다고 하여 반드시 그 처분이 적법한 것이라고 할 수도 없다. 이 경우 처분의 적법 여부는 그러한 규칙 등에서 정한 요건에 합치하는지 여부가 아니라 일반 국민에 대하여 구속력을 가지는 법률 등 법규성이 있는 관계 법령의 규정을 기준으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결 등 참조 ) .

공공기관법은 정부가 출연한 공기업 등이 발주하는 계약 등과 관련하여 제39조 제2항에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하는 요건 및 기준 등을 규정하면서, " 공기업 · 준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다 .

고 판단되는 사람 · 법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정 기간 입찰참가 자격을 제한할 수 있다 " 고 하고, 그 제3항은 제2항에 따른 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다고 규정하고 있다. 그런데 그 위임에 따라 제정된 공기업 · 준정부기관 계약사무규칙 ( 2013. 11. 18. 기획재정부령 제375호로 개정되기 전의 것 ) 은 제15조 제1항 ( 이하 ' 이 사건 규칙 조항 ' 이라 한다 ) 에서 " 기관장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자로서 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 제76조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당되는 계약상대자 또는 입찰참가자에 대하여는 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 그 입찰참가자격을 제한하여야 한다 " 고 하고 , 제2항에서 " 제1항에 따른 입찰참가자격의 제한에 관한 기간, 제한기간의 가감, 그 밖에 필요한 사항은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조에서 정하는 바에 따른다 " 고 규정하고 있다 .

위와 같은 공공기관법 및 이 사건 규칙 조항의 내용을 대비해 보면, 입찰참가자격 제한의 요건을 공공기관법에서는 ' 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백할 것 ' 을 규정하고 있는 반면, 이 사건 규칙 조항에서는 ' 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자 ' 라고 규정함으로써, 이 사건 규칙 조항이 법률에 규정된 것보다 한층 완화된 처분요건을 규정하여 그 처분대상을 확대하고 있다. 그러나 공공기관법 제39조 제3항에서 부령에 위임한 것은 ' 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항 ' 일 뿐이고, 이는 그 규정의 문언상 입찰참가자격을 제한함에 있어서 그 기간의 정도와 가중 · 감경 등에 관한 사항을 의미한다고 할 것이지 처분의 요건까지를 위임한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 규칙 조항에서 위와 같이 처분의 요건을 완화하여 정한 것은 상위법령의 위임 없이 규정한 것이므로 이는 앞서 본 법리에 비추어 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 않는다 ( 위 대법원 판결 참조 ) .

결국 이 사건 처분이 적법한지 여부는 이 사건 규칙 조항에 적합한지 여부가 아니라 공공기관법의 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단하여야 한다 .

그런데 다 같이 입찰참가자격 제한에 관하여 규정한 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 ( 2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 국가계약법 ' 이라한다 ) 과 공공기관법을 대비해 보면, 그 규정 내용이나 규정 방식에 상당한 차이가 있다. 우선 국가계약법은 그 목적을 계약업무의 원활한 수행만을 들고 있는 것과 달리공공기관법은 공공기관의 사경제 주체성에도 주목하여 공공기관의 경영합리화와 대국 민서비스 증진을 목적으로 하고 있다 ( 각 제1조 ). 입찰참가자격 제한의 요건 등과 관련 해서도, 국가계약법은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행에 대한 침해의 ' 염려 ' 나 입찰에 참가시키는 것이 ' 부적합 ' 하다고 인정되는 경우 등 그 대상을 폭넓게 규정하면서도, 그 요건에 해당하면 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 하여 기속규정의 형식을 취하고 있는 반면 ( 제27조 제1항 ), 공공기관법은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 ' 명백한 경우로 요건은 더 제한적으로 규정하면서도 제한 여부에 대해서는 ' 제한할 수 있다 ' 고 하여 처분 재량을 인정하고 있다. 따라서 행위 태양이 동일하더라도 국가계약법이 적용될 경우에는 입찰참가자격이 제한되지만 공공기관법이 적용될 경우에는 제한되지 않는 경우를 법률이 이미 예정하고 있다고 할 수 있다 ( 위 대법원 판결 참조 ) .

2 ) 이 사건 처분이 공공기관법의 규정에 적합한지 여부

먼저 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에 대한 회생절차개시 후 이 사건 계약의 해지를 사유로 이 사건 처분을 한 것으로 볼 수 있고, 달리 위 회생절차개시 이전에 이미 이 사건 처분의 사유가 발생하였다는 점에 관한 주장과 입증은 없다 .

그런데 앞서 본 바에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 관리인 B가 이 사건 계약을 해지한 것을 두고 공공기관법 제39조 제2항이 정하고 있는 " 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백 " 한 경우에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

① 채무자회생법 제119조 제1항이 회생절차 개시 당시에 채무이행이 완료되지 아니한 쌍무계약에서 관리인에게 계약 해제 · 해지 또는 이행을 선택할 수 있는 권한을 부여한 것은 회생회사 사업의 정리 · 재건을 원활하게 함과 동시에 양 당사자 사이의 형평성을 도모하고자 마련한 것으로 ( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다60559 판결, 1998. 8. 28. 선고 98다3603 판결 등 참조 ), 그러한 채무자회생법의 입법 목적은 다른 법률을 적용 · 해석함에 있어서도 존중되어야 한다. 따라서 관리인이 법원의 허가 등 채무자회생법이 정한 요건과 절차에 맞추어 해지권을 행사하였고 ( 피고는 이를 다투고 있지 않다 ), 회생절차개시신청이 오로지 이 사건 계약의 의무이행을 회피할 목적으로 악용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 ( 이러한 사정을 인정할 증거는 없다 ), 공공기관법 제39조 제2항의 입찰참가자격제한처분의 요건에 해당하는지를 따짐에 있어서도 그 해지권 행사는 적법한 행위로 평가되어야 한다 .

② 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 국가계약법 시행령 ( 2013. 6. 17. 대통령령 제24601호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제76조 제1항 제6호는 " 정당한 이유 없이 계약을 체결 또는 이행하지 아니한 자 " 라고 규정하고 있다. 그런데 회생절차에서 관리인에게 위와 같은 선택권이 있는 이상, 쌍무계약의 상대방은 관리인이 계약의 이행을 선택하거나 계약의 해지권이 포기된 것으로 간주되기까지는 임의로 변제를 하는 등 계약을 이행하거나 관리인에게 계약의 이행을 청구할 수 없고, 관리인이 채무를 이행하지 않더라도 그에게 책임 있는 사유로 채무불이행에 빠졌다고 할 수 없다. 따라서 회생절차개시부터 선택권 행사까지는 채무불이행의 문제가 생기지 않을 뿐만 아니라 관리인이 해지권을 행사한 후에는 계약의 효력이 상실된 이상 역시 채무불이행이 발생할 여지가 없다 .

③ 이 사건 규칙 조항이 2013. 11. 18. 기획재정부령 제375호로 개정되면서 상위법인 공공기관법의 엄격한 규정 취지를 고려하여 입찰 참가자격을 제한할 수 있는 경우를 한정하여 규정함에 따라 이 사건 처분의 근거가 된 국가계약법 시행령 제76조 제1 항 제6호를 비롯한 몇 개 규정들이 삭제되었는데, 이는 일반적인 채무불이행과 같은 사유만으로는 공공기관법 제39조 제2항의 처분 요건을 충족할 수 없다는 반성적 고려로 볼 수 있다 .

④ 채무자회생법 제121조 제1항은 관리인이 쌍무계약을 해지한 경우 그 상대방이 손해배상에 관하여 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으나, 이는 회생절차에서 양 당사자 사이의 형평성을 도모하고자 하는 취지일 뿐 그 손해배상청구권을 회생회사 관리인의 귀책사유 있는 위법한 채무불이행으로 인한 당연한 효과로서 규정한 것으로 볼 수는 없다 .

⑤ 회생회사의 관리인은 회생회사의 기관이거나 그 대표자가 아니라 회생회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자이므로 ( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카1559 판결 등 참조 ), 관리인 B가 그러한 지위에서 법률상 요건과 절차에 맞추어 해지권을 행사한 것은 회생회사의 이익만이 아니라 피고를 비롯한 채권자의 이익도 함께 고려된 것으로 볼 수 있다 .

⑥ 회생회사가 채무자회생법에 따라 공사를 계속 수행하지 않은 경우에 관하여 공사 미수행에 대한 정당한 사유가 있다고 본다면, 회생절차를 신청하지 않은 부실업체가 공사를 계속 수행하지 않은 경우와의 형평성이 문제된다는 지적이 있을 수 있으나, 회생회사 관리인의 위와 같은 선택권은 회생절차를 거친 데 따른 당연한 법률적 효과이고 회생절차를 거치지 않은 다른 업체와 같은 평면에서 형평성을 비교하는 것은 채무자회생법의 입법 취지를 도외시할 위험이 있다 .

⑦ 결국 공공기관법의 관점에서도 관리인 B가 해지권을 행사하여 이 사건 계약의 이행을 포기한 것을 탓할 수는 없고, 다만 그로 인하여 장래 불특정 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 예상되는지가 문제될 수 있다. 그러나 원고가 부도 발생으로 회생절차를 거치고 있었고 그 절차에서 관리인이 해지권을 행사했다는 점만으로는 , 앞서 본 바와 같은 사정들 및 회생절차제도의 목적과 그에 따른 운영 원리 등에 비추어 장래 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 보기도 어렵다 .

⑧ 실제로 그 후 위 회생절차는 회생계획에 따른 성실한 변제 등으로 비교적 빠른 시일 내에 종결되어 향후 원고의 사업수행능력에 대한 신뢰도가 높아졌다고 볼

여지가 크다 .

3 ) 소결론

이 사건 처분은 공공기관법 제39조 제2항이 정한 요건에 부합하였다고 볼 수 없어 위법하다 .

3. 결 론

원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이와 결론을 달리한 제1심 판결을 취소하고 , 이 사건 처분을 취소한다 .

재판장 판사 최규홍

판사김태호

판사김경환