피고인과 검사 쌍방이 항소하였으나 검사가 부착명령 청구사건에 대한 항소이유서를 제출하지 아니하여 부착명령 청구사건에 대한 검사의 항소를 기각하여야 하는 경우에는 실질적으로 부착명령 청구사건에 대해서는 피고인만이 항소한 경우와 같게 되므로 항소심은 불이익변경금지의 원칙에 따라 부착명령 청구사건에 관하여 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지는 못한다.

피고인과 검사 쌍방이 피고사건 및 부착명령 청구사건 전부에 대하여 항소하였으나 검사가 부착명령 청구사건에 대한 항소이유서를 제출하지 아니한 경우, 부착명령 청구사건에 관하여 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지 여부(적극)

형사소송법 제368조

대법원 1998. 9. 25. 선고 98도2111 판결 (공1998하, 2640) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012도15260, 2012전도259 판결

피고인 겸 피부착명령청구자

피고인 겸 피부착명령청구자

변호사 하만영

대전고법 2013. 7. 17. 선고 2013노248, 2013전노19 판결

원심판결 중 부착명령 청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고사건에 관하여

형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에 대하여 그보다 낮은 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 부착명령 청구사건에 관하여

기록에 의하면 제1심은 피고인에 대하여 징역 2년 6월에 처하고, 공개정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개하며, 고지정보를 5년간 고지하고, 5년 동안 위치추척 전자장치의 부착을 명하며, 제1심판결 별지 기재와 같은 준수사항을 부과한다는 판결을 선고하였고, 피고인은 피고사건에 대하여 양형부당으로, 부착명령 청구사건에 대하여 법률의 소급적용이 가혹하고 재범의 위험성이 없다는 취지로 항소하고, 검사는 피고사건 및 부착명령 청구사건 전부에 대하여 항소를 하였으나 부착명령 청구사건에 대해서는 항소이유서를 제출하지 아니하였는데, 원심은 부착명령 청구사건에 대하여 피고인에 대한 부착기간은 10년 이상 30년 이하의 범위 내에서 정해져야 하는데도 제1심이 부착기간을 5년으로 정하고 말았다는 이유로 직권으로 파기하고, 다른 형은 모두 동일하되, 부착기간만을 10년으로 연장하는 판결을 선고하였다.

그런데 피고인과 검사 쌍방이 항소하였으나 검사가 부착명령 청구사건에 대한 항소이유서를 제출하지 아니하여 부착명령 청구사건에 대한 검사의 항소를 기각하여야 하는 경우에는 실질적으로 부착명령 청구사건에 대해서는 피고인만이 항소한 경우와 같게 되므로 항소심은 불이익변경금지의 원칙에 따라 부착명령 청구사건에 관하여 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지는 못한다고 할 것이다 [ 대법원 1998. 9. 25. 선고 98도2111 판결 , 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012도15260, 2012전도259(병합) 판결 등 참조].

그런데도 원심이 검사가 항소이유서를 제출하지 아니한 부착명령 청구사건에 대하여 법령적용의 잘못을 들어 이 부분 제1심판결을 직권으로 파기하고, 다른 형은 동일하게 선고하면서 부착명령기간만을 제1심판결보다 장기의 기간으로 부과한 것은 부착명령 청구사건에 관하여 제1심판결의 형을 피고인에게 불이익하게 변경한 것이라고 할 것이다.

결국 원심판결에는 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 원심판결 중 부착명령 청구사건 부분은 그대로 유지될 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 부착명령 청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영