beta
사건
2013노4012 일반교통방해, 특수공무집행방해, 공용물건손
2014노1984(병합) 상(예비적 죄명 재물손괴), 상해, 공무집행방
해, 집회및시위에관한법률위반, 도로법위반,
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협
박)(인정된 죄명 특수협박)
피고인
A
항소인
피고인 및 검사
검사
유도윤, 이희찬(기소), 김정훈, 김경근, 임길섭(공판)
변호인
법무법인 B
담당변호사 C, IP, D, IN, HI
원심판결
1. 서울중앙지방법원 2013. 12. 2. 선고 2013고합855, 856(병합)
판결(당원 2013노4012 사건)
2. 서울중앙지방법원 2014. 4. 3. 선고 2013고단7452 판결(당원
2014노1984 사건)
판결선고
2015. 10. 30.
주문
제1원심판결 중 유죄부분, 같은 판결 무죄부분 중 2013. 4. 4. 공무집행방해의 점 및 2013. 4. 19. 공용물건손상의 점 부분 및 제2원심판결을 모두 파기한다.
피고인을 판시 제1 내지 제9 및 제12 내지 제14죄에 대하여 징역 7월, 판시 제10, 11죄에 대하여 징역 3월에 각 처한다.
이 사건 공소사실 중 2013. 5. 29. 신고 장소 일탈 집회 주최에 관한 집회및시위에관한 법률위반의 점은 무죄
제1원심판결 무죄부분 중 2012. 6. 16. 미신고 집회 주최의 점에 관한 집회및시위에관한법률위반의 점, 2013. 5. 29. 및 2012. 8. 21. 각 공무집행방해의 점에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해
가) 제1원심판결에 대한 주장
(1) 2012. 5, 10. Z 앞 미신고 집회의 점 관련
① 피고인은 위 집회의 주최자인 U(이하 'U'라고 한다)의 대표자가 아닐 뿐만 아니라, ② 위 U의 회의에 참석하거나 회의에서 의결권을 보유하고 있지도 않았고, ③ 위 집회 당일 현장에서 사회를 보거나 선동을 하는 등 위 집회를 주도한 적도 없으므로, 피고인을 위 집회의 주최자로 볼 수 없다.
그럼에도 피고인이 위 집회의 주최자임을 전제로 미신고집회의 점에 관하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
(2) 천막 설치로 인한 무허가 도로점용의 점 관련
(나) 위 법령들이 도로점용 허가 대상으로 정하고 있지 않은 것까지도 모두 허가를 받아야 한다면, 이 사건 천막의 경우 처음부터 도로점용 허가 대상이 아니어서 피고인이 천막에 대해 도로점용 허가를 받을 수도 없고 도로관리청인 서울특별시 중구청장도 이를 허가할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 따라서 피고인이 서울특별시 중구청장으로부터 도로점용 허가를 받고 분향소를 설치하는 것은 법령상 불가능한 행위였으므로, 이는 구성요건 해당성이 없거나 기대가능성이 없어 책임이 조각된다.
(다) 그럼에도 무허가 도로점용의 점에 관하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
(3) 2013. 3. 8. 공무집행방해의 점 관련
(가) 2013. 3. 8. 시행된 행정대집행은 아래와 같은 사유로 위법하므로, 이를 저지하기 위한 피고인의 행위에 대하여는 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.
① 피고인은 이 사건 천막을 집회에 사용할 물건으로 적법하게 신고를 하였고 그에 대하여 남대문경찰서장으로부터 금지 또는 제한통고를 받은 적이 없으므로, 이 사건 집회장소인 P 앞 도로에 위 천막을 설치 · 사용할 정당한 권리를 보유한다. 이는 2010. 3. 8. 행정대집행의 법적 근거로 적시된 구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호 로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 도로법'이라고 한다) 제45조, 국유재산법 제74조가 정하는 '정당한 사유'에 해당하므로, 위 행정대집행은 근거가 없다.
② 또한 분향소 1동을 설치하여 집회를 진행하는 것을 방치하는 것을 두고 심히 공익을 해한다고 보기는 어려우므로, 위 행정대집행은 행정대집행법 제2조가 정하는 실체적 요건도 구비하지 못하였다.
③ 최초 철거명령 및 계고처분의 대상이었던 천막 3동은 방화로 소실되었고 그 후 다시 설치된 천막 상호간에는 동일성이 인정되지 않아 이 사건 천막에 대한 행정대집행을 위해서는 새로운 철거명령 및 계고처분이 필요하다. 그럼에도 소실된 천막들에 대한 기존의 철거명령 및 계고처분에 터잡아 시행된 위 행정대집행은 절차적으로도 위법하다.
④ 중구청 공무원들이 천막철거에 저항하는 피고인 등을 천막설치 장소로부터 이격시킨 것은 비대체적 작위의무를 강제한 것이다. 이는 대체적인 작위의무에 대하여만 가능한 행정대집행의 기본 전제에 반하는 것으로서 위법하다.
⑤ 위 행정대집행은 신고를 마친 적법한 집회에 대한 사실상 집회해산행위이므로 집회 및 시위에 관한 법률(이하 '집시법'이라고 한다)이 정하는 집회해산 사유가 있어야 하고 같은 법이 정하는 집회해산을 위한 절차를 준수하여야 한다. 그런데 이 사건의 경우 P 앞 집회로 인해 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위협이 명백하게 발생하였다고 볼 수 없어 집회 해산사유가 없고, 집시법이 정하는 집회해산을 위해 거쳐야 할 절차도 제대로 거치지 않았으므로, 위 행정대집행은 위법하다.
(나) 그럼에도 위 행정대집행이 적법함을 전제로 피고인에게 공무집행방해의 점에 관하여 유죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
(4) 2013. 4. 4. 및 2013. 4. 6. 각 공무집행방해의 점 관련
(가) 이 사건 화단설치 또는 보수행위는 다음과 같은 사유로 위법하므로, 이에 대항한 피고인의 행위에 대하여는 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.
① 위 화단설치행위는 애초에 피고인 등의 P 앞에서의 집회를 원천봉쇄하기 위한 목적에서 이루어진 권력적 사실행위로서 법률상 근거도 없고 관련 절차도 제대로 준수하지 않는 위법한 공권력 작용이다. 특히 위 화단설치행위는 문화재청장으로부터 현상변경허가를 받아야 하는 현상변경행위임에도 위 허가 없이 이루어진 것이므로 위법하다.
(나) 그럼에도 위 화단설치행위가 적법한 공권력의 행사임을 전제로 그에 대항한 피고인의 행위에 관하여 공무집행방해죄의 성립을 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
(5) 2013. 5. 1. 일반교통방해의 점 관련
(가) 경찰은 2013. 5. 1. BD에서 AW를 마친 시위대가 P 앞으로 이동하는 것을 원천봉쇄하기 위해 차벽을 설치하였다. 그 당시 P 앞 집회와 BD에서의 AW는 모두 신고를 마친 적법한 집회로서 그 당시까지 어떠한 위법사유도 없이 진행되고 있었으므로, 위 차벽 설치는 행정상 즉시강제의 요건을 갖추지 못한 위법한 것이었다. 피고인 등은 위와 같은 경찰의 차벽설치를 통한 위법한 통행제한조치에 항의하는 과정에서 BE 앞 양 방향 전차로를 점거하게 되었으므로, 위 점거행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다.
(나) 그럼에도 피고인의 위 도로점거행위에 관하여 일반교통방해죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
(6) 2013. 5. 1. 특수공무집행방해의 점 관련
(가) 앞서 본 것과 같이 피고인 등의 도로점거행위는 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않으므로 그 상황을 채증한 경찰관의 행위는 위법하고, 피고인이 이를 제지하기 위해 유형력을 행사하였다고 하더라도 특수공무집행방해죄가 성립하지 않는다.
(나) 당시 폭행 상대방인 경찰관은 정복을 입고 있지 않았고 경찰관임을 알 수 있는 어떤 표지도 부착하고 있지 않았던바, 피고인은 폭행 상대방이 경찰관임을 알지 못하였다. 따라서 피고인에게는 특수공무집행방해죄의 고의가 인정되지 않는다.
(다) 그럼에도 피고인에게 특수공무집행방해죄에 관하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
(7) 2013. 5. 29. 신고장소 일탈 집회 주최의 점 관련
(가) 2013. 5. 29. 남대문경찰서 앞에서의 집회는 사전에 적법하게 신고된 P 앞 집회가 경찰의 위법한 진압으로 무산된 것에 대한 항의표시 차원에서 현장에서 우발적으로 조직된 것이므로, 기존에 신고되어 있던 P 앞 집회와는 전혀 별개의 집회이다. 따라서 두 개의 집회가 동일함을 전제로 하는 신고장소 일탈 집회주최에 관한 집회및시위에관한법률위반죄는 성립할 여지가 없다.
(나) 두 개의 집회 사이의 동일성이 인정된다고 하더라도 이날 집회는 최초 집회를 기획한 인권단체 활동가들의 제안으로 이루어졌고, 피고인은 그 집회에서 사회를 보거나 선동을 하는 등 집회를 계획·진행 · 주도한 적이 없으므로, 피고인을 위 집회의 주최자로 볼 수 없다.
(다) 그럼에도 위 두 개의 집회 사이의 동일성과 피고인이 위 집회의 주최자임을 인정하는 전제에서 피고인에게 집회및시위에관한법률위반죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
(8) 2013. 6. 10. 특수공무집행방해, 공무집행방해, 상해의 점 관련
(가) 이날 이루어진 행정대집행은 아래에서 보는 것과 같이 대집행 사유가 없어 위법하므로, 피고인이 위 행정대집행 및 그 직후의 체포과정에서 서울 중구청 공무원과 경찰관을 폭행한 것은 위법한 공권력 행사에 대한 저항으로서 범죄 자체가 성립하지 않거나 위법성이 조각된다.
① 이 사건 행정대집행의 목적물들은 도로점용허가 대상을 정하고 있는 관련 규정 어디에도 해당하지 않아 처음부터 점용허가를 받을 필요가 없는 것이었다. 따라서 피고인의 위 물건들을 가지고 집회를 진행하였다고 하더라도 이를 무허가 도로점용행위로 볼 수는 없다.
② 또한 피고인은 2013. 6. 10. P 앞 집회에 관하여 적법한 집회신고를 하면서 행정대집행의 목적물들을 집회에서 사용할 물건으로 함께 신고를 하였으므로,1) 피고인은 위 신고된 물품을 사용하여 위 일시 · 장소에서 집회를 주최할 권리를 가지므로, 구 도로법 제45조, 국유재산법 제74조와 관련하여서도 정당한 사유가 존재한다.
(다) 그럼에도 위 행정대집행이 적법함을 전제로 피고인에게 특수공무집행방해죄, 공무집행방해죄, 상해죄에 관하여 유죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
나) 제2원심판결에 대한 주장
(1) 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등협박)의 점 관련
(가) 피고인은 휘발유통을 들고 위협하면서 휘발유를 바닥에 뿌리려고 한 적이 없고, 천막이나 자신의 몸에 불을 지르려는 듯한 행동도 하지 않았으며, '다 죽여버린다'는 말을 한 적도 없다. 피고인은 당시 천막 옆에 있던 휘발유통을 들고 나온 사실 밖에는 없으므로, 이는 객관적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 해악의 고지라고 평가할 수 없다. 그럼에도 피고인이 공소사실 기재와 같은 행동을 하였다고 인정하고 이를 토대로 협박죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
(나) 피고인이 위와 같은 행동을 하였다고 하더라도, ① 공무원들의 천막철거행위 자체가 집단적 유형력의 행사로서 위법한 점, ② 피고인이 천막을 철거하려던 공무원들에게 적법한 절차를 거칠 것을 계속해서 요구하였던 점, ③ 공무원들이 천막철거행 위를 통해 달성하려던 법익과 위 칠거행위에 의해 침해될 법익을 비교하면 후자가 훨씬 큰 점, ④ 피고인 스스로도 자신의 행위가 쉽게 제지될 수 있음을 인식하였고 실제로도 쉽게 제지되었던 사정에 비추어 피고인의 행위는 그다지 위험성이 크지 않았던 점 등의 사정들을 종합해 보면, 피고인의 이 사건 행위는 정당방위의 요건 중 상당성의 요건을 충족하였다. 그럼에도 피고인의 행위를 상당성을 초과한 과잉방위로 평가한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
(2) 공무집행방해의 점 관련
(가) 경찰관들이 피고인을 격리시킨 후 버스에 태운 조치는 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 근거한 행정상 즉시강제인데 이는 다음과 같은 이유로 위법한 공무집행이므로, 이에 대항한 피고인의 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.
① 앞서 주장한 것과 같은 이유로 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)죄가 성립하지 않으므로, 이 사건 당시 상황은 경찰관직무집행법 제6조 제1항이 정하는 '범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있는 때'에 해당하지 않는다.
② 경찰관들이 피고인을 격리하고 버스에 태운 것은 위법한 행정대집행의 실행을 용이하게 하기 위한 것으로서 행정상 즉시강제의 목적인 위험발생의 방지, 피보호자에 대한 보호와는 무관한 것이었다.
(나) 그럼에도 경찰관들의 위 격리 등의 조치가 적법하다는 전제에서 이에 대항한 피고인의 행위를 공무집행방해죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
각 원심판결에서 피고인에게 선고된 각 형(제1원심판결 : 위 원심판결 판시 제1 내지 제8죄, 제12죄에 대하여 징역 4월, 위 원심판결 판시 제9죄 내지 제11죄에 대하여 징역 6월, 제2 원심판결 : 징역 4월, 집행유예 1년)은 너무 무거워 부당하다.
나. 검사
1) 사실오인 및 법리오해(제1원심판결 관련)
가) 2012. 6. 16. 미신고집회 주최의 점 관련
① 위 집회의 목적이 'G 해고자 복직과 정리해고 없는 세상을 위한 희망'이었던 점, ② 위 집회의 주최자인 W(이하 'W'라고 한다)가 피고인이 지부장으로 있는 H 금속노조 G지부(이하 'G지부'라고 한다)에 의하여 실질적으로 운영되었고, 위 행사의 홍보까페도 W 홈페이지였던 점, ③ 위 집회의 후원금 계좌로 피고인 개인 계좌가 이용되었던 점, ④ 위 집회 걷기 행사의 종착점이 G 희생자 추모를 위한 농성천막이 설치되어 있던 P이었던 점, ⑤ 피고인은 위 집회 당일 1,200여명의 참가자 앞에서 발언하였던 점 등의 사정들을 종합해 보면, 피고인이 위 집회의 주최자임이 인정된다. 그럼에도 원심판결은 피고인을 위 집회의 주최자가 아니라는 이유로 미신고집회 주최의 점에 관하여 무죄를 선고한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
나) 2013, 4. 19. 공용물건손상의 점 관련
(1) 공무소에서 사용할 가치가 있는 이상 그것이 공무상 기능을 수행하는지를 불문하고 공용물건손상죄의 객체인 공용물건에 해당한다.
(2) 이 사건 화훼는 '피고인의 천막설치로 침탈된 도로관리권한과 도시미관의 회복'이라는 공무상 기능도 인정된다.
(3) 그럼에도 이 사건 화훼가 그 자체로 공무상 기능을 수행하고 있지 않음을 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
다) 2013. 5. 29. 공무집행방해의 점
① 피고인이 P 앞에서 약 1년 이상 장기 불법농성을 지속해 온 점, ② 특히, 2013. 4. 4. 천막철거 이후 천막 재설치를 위해 화단에 난입하고 화훼를 훼손하는 등 집회 자체가 폭력적으로 변질된 점, ③ 피고인이 이 사건 당일에도 화단진입 시도를 통해 경찰병력과의 충돌을 유도한 후 이를 불법한 공권력의 행사로 홍보하려는 의도가 있었던 점 등의 사정을 종합해 보면, 피고인 등의 이 사건 당일 행위는 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있었고, 이를 제지해야 할 긴급성도 충분히 인정된다. 이러한 사정들을 종합해 보면, 경찰병력이 피고인 등의 화단진입 및 현수막 설치를 제지한 행위는 경찰관직무집행법 제6조 제1항이 정하는 행정상 즉시 강제의 요건을 충족함에도, 이를 구비하지 못했다는 이유로 위 제지행위가 위법하다는 전제에서 이에 대항한 피고인의 행위에 대하여 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 본 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
라) 2012. 8. 21. 공무집행방해의 점 관련
(1) ① 피고인은 장기간 진행 예정이었던 집회에서 도로점용허가를 받지 않고 천막을 설치하려 하였던바, 이는 무허가 도로점용으로 형사처벌될 수 있는 행위였던 점, ② 천막 설치를 방치할 경우 24시간 노숙 농성이 진행되어 인명·신체·재산에 대하여 위해가 발생할 가능성이 높아질 개연성이 컸던 점, ③ 천막 설치장소도 절대적으로 집회가 금지되는 IT 인근에 위치한 정당 당사 앞이어서 천막 설치를 적시에 저지하지 않으면 그 이후에 범죄행위 예방이 어려워질 우려가 있었던 점 등의 사정들을 종합해 보면, 경찰관의 천막설치 제지행위는 행정상 즉시강제의 요건을 충족한다. 따라서 위 경찰관에 대하여 저항하던 피고인을 채증하던 경찰관을 폭행한 피고인의 행위는 공무집행방해죄에 해당한다.
(2) 그럼에도 원심은 위 제지행위가 행정상 즉시강제의 요건을 충족하지 못하여 위법하므로, 그에 대한 피고인의 저항행위를 채증하던 경찰관에 대한 폭행 또한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
마) 2013. 4. 4. 공무집행방해의 점 관련
공무집행방해죄는 공무원에 의해 집행되는 공무 자체를 보호법익으로 하고, 공무집행방해죄의 폭행은 폭행죄의 그것과는 달리 간접적인 유형력의 행사도 포함하므로, 하나의 현장에서 동일한 공무를 수행하던 공무원들 중 일부에 대하여 폭행·협박을 하였다고 하더라도 모든 공무원들에 대하여 공무집행방해죄가 성립한다.
그럼에도 피고인이 공무원 BM를 직접 폭행하지 않았다는 이유로 BM에 대한 공무집행방해의 점에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당(제1, 2원심판결 관련)
각 원심판결에서 피고인에게 선고된 각 형은 너무 가벼워 부당하다.
2. 판 단
가. 직권 판단2)
1) 당심에서의 병합
피고인에 대하여 제1원심판결 및 제2원심판결이 각 선고되어 피고인과 검사가 이에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 제1원심판결 유죄부분 중 피고인에 대한 다른 형사사건의 유죄판결이 확정된 2013. 4. 26. 이전에 범한 죄와 제2원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1원심판결 유죄부분 중 2013. 4. 26. 이전 부분과 제2원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
2) 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등협박)의 점에 관하여
가) 공소사실의 요지
피고인은 2012. 5. 24. 09:32경 서울 중구 IE에 있는 G 해고노동자 분향소에서 천막 4개동을 설치하여 농성을 벌이던 중, 피해자인 서울 중구청 가로정비팀 소속 성명불상의 공무원들이 허가 받지 않은 구조물인 천막을 철거하려 하자 천막 옆에 뚜껑이 열린 채 놓여있던 20리터 들이 휘발유 통을 들고 와 노조원들이 현존하는 천막 등에 불을 지를 것처럼, 휘발유통을 들어 "이 새끼들 다 죽여 버린다"라고 소리치며 자신의 몸과 천막 바닥에 휘발유를 뿌리며 피해자들 및 그 인근에 있던 사람들의 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자들을 협박하였다.
나) 원심판결의 요지
원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 위 공소사실 중 '자신의 몸과 천막 바닥에 휘발유를 뿌리며' 부분을 제외한 나머지 부분을 인정한 후 '구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항’을 적용하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.
다) 당심의 판단
(1) 헌법재판소는 이 사건 변론종결 후인 2015. 9. 24. "구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006, 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자'에 관한 부분 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 '흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 사람'에 관한 부분은 모두 헌법에 위반된다"는 결정을 선고하였고[헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154, 398(병합), 2015헌가3, 9, 21(병합), 2015헌가14(병합), 2015헌가18, 20, 25(병합) 결정], 이로써 위 법률조항은 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다.
(2) 위헌결정으로 인하여 형법에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하는바(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 등 참조), 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 이를 유죄로 인정한 원심판결은 위법하다.
(3) 따라서 이 부분 공소사실에는 직권파기사유가 있다.
(4) 다만, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있는바(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9315 판결), 위 공소사실에는 형법 제284조가 정하는 특수협박죄의 범죄사실이 포함되어 있어 공소사실의 동일성이 인정될 뿐 아니라, 원심이 적용한 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건의 내용 또한 이 사건에 적용된 '위험한 물건을 휴대하여 사람을 협박'하였다는 부분과 관련하여서는 동일하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없으므로, 별도의 공소장 변경 없이 피고인에 대하여 특수협박죄를 유죄로 인정할 수 있다.
(5) 피고인은 이 부분과 관련하여 앞서 본 것과 같이 협박죄의 구성요건에 해당한다고 볼만한 행위를 하지 않았다는 주장과 정당방위에 해당한다는 주장을 하고 있는데, 위 주장은 특수협박의 점에 대하여도 마찬가지로 해당되므로, 아래 해당 부분에서 이에 대하여 판단한다.
3) 소결론
그러나 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인 및 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.
나. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 제1원심판결 관련 주장에 대한 판단
가) 2012. 5. 10. Z 앞 미신고 집회 관련 주장에 대하여
집시법 제2조 제3호에 의하면 '주최자'는 자기 이름으로 자기 책임 아래 집회나 시위를 여는 사람이나 단체를 의미하는 것으로, 집시법 제6조 제1항에 따라 사전신고가 필요한 집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위를 주창하여 개최하거나 이를 주도하는 자 또는 이를 계획하고 조직하여 실행에 옮긴 자를 의미한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도12407 판결 등 참조).
원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, ① 2012. 5. 10. 집회는 'U'에서 'G 문제해결 · 대통령 면담요구 기자회견'을 진행하던 중 갑작스럽게 참석자들이 구호제창을 하면서 청와대 방면으로 진출을 시도하면서 집회로 이행된 미신고집회였던 사실, ② 피고인은 H 금속노조 G지부장으로서 G 희생자들의 상주임을 자처하며 상복을 입고 위 집회에 참가하였고 대오 맨 앞 열 중앙에 서서 플래카드를 든 채 행진하기도 하였던 사실, ③ 피고인은 기자회견에서 IU, IV 등과 함께 발언하였고, 그 후청와대 부근 도로에서 연좌하며 경찰병력과 대치하면서 집회참가자들 앞에서 대통령의 면담을 요구하는 취지의 발언을 하였던 사실, ④ 위 U는 결성 당시 G지부 수석부위원장이 공동상황실장으로 선임되었고, 위 U의 최고의사결정기구인 대표자회의 및 실무기구인 집행위원회에 G지부 조합원이 참가3)하는 등 G지부와 긴밀한 관계에 있었던 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 앞서 본 법리를 적용해 보면, 비록 피고인이 공식적인 집회의 주최자라고 할 수 있는 U의 대표자는 아니라고 하더라도, 위 집회를 사실상 주도한 자로서 U와 함께 이 사건 각 집회를 주최한 주최자라고 봄이 상당하다.
따라서 이와 다른 전제에 서 있는 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 천막 설치로 인한 무허가 도로점용의 점 관련 주장에 대하여
(1) 구 도로법 제97조 제3호에서는 물건 등을 일시 적치한 자를 제외하고 제38조 제1항을 위반하여 허가 없이 도로를 점용한 자를 처벌하고 있고, 같은 법 제38조 제1항에서는, 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제38조 제2항 및 이에 따른 구 도로법 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도로법 시행령'이라고 한다) 제28조 제5항 각 호는 도로점용허가를 받을 수 있는 공작물 · 물건, 그 밖의 시설의 종류를 정하고 있다. 한편, 위 시행령에서는 점용허가 대상 시설물 중 일부를 또 다시 국토교통부령 또는 해당 관리청의 조례에서 정할 수 있도록 하고 있는데, 위와 같은 위임을 받아 서울특별시 중구 도로점용허가 및 점용료 등 징수 조례(이하 '이 사건 조례'라고 한다) 또한 점용허가 대상 시설물의 종류를 정하고 있다.
(2) 도로점용은 일반 공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위이므로, 원칙적으로 그것이 일시적인 것이 아닌 한 관리청의 허가를 받지 않으면 도로점용을 할 수 없다.
구 도로법 시행령과 그 위임을 받은 이 사건 조례에 정해진 도로점용 허가 대상 시설물이 일응의 도로점용 허가 대상이기는 하나, 도로점용 허가가 강학상 특허의 성격을 가지는 수익적 행정행위로서 재량행위의 성격을 가지므로, 관리청이 필요하다고 판단하는 경우 위 법령에서 도로점용 허가 대상으로 정하고 있지 않는 것이라도 도로 점용을 허가해 줄 수는 있다.
따라서 구 도로법 시행령과 위 조례에 도로점용 허가 대상으로 정해져 있지 않은 물건의 경우라도 관리청에 도로점용 허가신청을 하여 그 허가를 받아서 도로점용을 하여야 하는 것이지,4) 법령에 점용허가 대상 시설물로 정하고 있지 않다고 하여 곧바로 관리청의 허가 없이 도로점용을 할 수 있게 되는 것은 아니다(이러한 점에서 처음부터 피고인이 천막에 관하여 도로점용 허가를 받는 것이 법령상으로 불가능하였으므로, 구성요건해당성이 없거나 책임이 조각된다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다).
결국 허가를 받지 않은 상태에서의 도로점용은 그것이 일시적인 것이 아닌 한 원칙적으로 구 도로법 제97조 제3호에 따라 처벌된다.
(3) 이 부분 공소사실은 관리청의 허가 없이 천막 3동, 깃대, 현수막을 설치하고 도로를 점용하였다는 것인데, 그 중 깃대, 현수막은 구 도로법 시행령 제28조 제5항 제6호가 점용허가 대상 시설물로 정하고 있고 천막의 경우는 위 법령이 정하는 점용허가 대상에 포함되어 있지 않다. 그리고 기록에 의하면, 피고인은 2013. 3.을 기준으로 위 깃대, 현수막, 천막 등을 P 앞 인도에 약 1년 가까이 설치하고 위 도로를 점용해온 사실, 위 물건들과 관련하여 도로관리청인 서울특별시 중구청장으로부터 도로점용 허가를 받지 않은 사실이 인정된다.
위 인정사실에다가 앞서 살펴본 법리를 적용해 보면, 피고인은 위 물건들을 일시적으로 도로에 설치하고 점용한 것은 아니어서 위 물건들은 그에 대하여 도로관리청인 서울특별시 중구청장으로부터 도로점용 허가를 받은 후 이를 점용하여야 하는데, 이러한 허가를 받지 않고 위 물건들을 도로에 설치하고 점용하였으므로, 이는 구 도로법 제97조 제3호의 구성요건을 충족한다.5)
(4) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
다) 2013. 3. 8. 특수공무집행방해의 점 관련 주장에 대하여
(1) 구 도로법 제45조 및 국유재산법 제74조의 '정당한 사유'가 있는지의 여부
(가) 집회의 자유는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이면서 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명하여 여론 형성에 영향을 미친다는 점에서 자유민주적 기본질서라는 체제의 근간을 유지하고 민주적 공동체가 기능하기 위해 불가결한 권리이다. 집회의 자유는 이와 같은 중요성에 비추어 다른 기본권에 비하여 적극적인 보장이 필요하고, 이에 헌법 제21조 제2항은 집회에 대한 허가제를 금지하고 있다.
한편, 집회는 일정한 장소를 전제로 하는 집단적 행위이므로 항상 타인이나 공중에 대한 법익침해 내지 법익충돌의 위험을 동반하고, 그에 따라 제한의 필요성 또한 크다. 집회의 자유의 제한에 대한 적정성을 검토함에 있어서는 위와 같은 적극적 보정과 제한의 필요성이라는 서로 상충되는 가치 사이에서 이익형량, 규범조화적 해석, 과잉금지의 원칙 등 다양한 측면에서의 고려가 필요하다.
(나) 집회의 자유와 일정한 장소와의 관련성은 집회에 필요한 물건의 사용에 의하여도 발생하는데, 이러한 물건에 의한 특정 장소의 점용은 집회의 자유 실현에 수반하여 이루어진다는 점에서 집회 참가자에 대한 보호와 마찬가지로 보호되어야 한다.
이러한 보호범위 및 정도는 헌법, 집시법, 도로법, 도로교통법 등 관련 법규정의 유기적 해석에 의하여 결정되어야 한다. 그런데 앞서 본 것과 같이 헌법에서 집회의 허가제를 금지하고 있고 집시법에서 집회 신고 시 따로 도로점용허가를 받을 것을 규정하고 있지 아니한 점을 고려하면 집회 참가자들이 점용할 것으로 예정되어 있는 장소적·시간적 범위 내에서 집회의 자유를 실현하기 위하여 집회 신고의 대상으로 삼은 것으로서 집회에 필요한 물건이라는 점이 인정된다면, 그 물건이 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험을 초래하지 않는 이상, 관련 법규정에 의한 규제는 제한적으로 해석되어야 한다. 그리고 그 물건이 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험을 초래하는지 여부는, 그 물건이 존재하는 형태, 장소, 기간 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 평가하여야 한다.
(다) 위 고려요소 중 물건이 존재한 '기간'에 관하여 좀 더 구체적으로 살펴본다.
집회의 사전적 의미는 '일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것'으로서 집회는 그 개념상 '일시적 성격', 즉 시간적 제약을 전제로 하고 있다. 헌법상 보장되는 집회의 자유도 일응 이러한 시간적 제약을 받는 집회를 전제로 하고 있는 것으로 보아야 하므로, 집회가 장기간 지속되는 경우에는 다른 법익과의 충돌가능성이 커질 수밖에 없다. 즉, 집회가 일시적이거나 비교적 단기간에 걸쳐 진행될 경우에는 집회의 자유와 충돌하는 다른 법익에 대한 제한을 수인해야 하는 정도가 커지는 반면, 그 집회가 장기화될수록 질서유지 또는 공공복리를 위한 집회의 자유에 대한 제한의 정도도 증가할 수밖에 없다고 보는 것이 이익형량의 원리나 규범 조화적 해석에 부합한다.
(라) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 2012. 4. 5.경부터 이 사건 발생 무렵까지 약 1년간 P 앞에서 천막을 설치하고 집회를 계속해 온 것이어서 '일시적 · 단기적 집회'로 보기는 어려운 점, ② 이 사건 집회장소에 적치된 물건들 중에는 집회의 목적인 희생자 추모 및 문화제 개최와 직접적 관련이 없이 조합원들의 기거 또는 숙식 등을 위한 잡다한 물건들이 상당수 있었던 점, ③ 집회장소가 문화재인 AN에 인접해 있어 문화재 보호와 도로미관의 유지 등의 필요성이 큰 곳이었던 점, ④ 집회장소 부근에는 지하철역과 BD이 있을 뿐만 아니라, 관공서 및 상업용 건물들이 밀집해 있어 일반 시민의 통행이 빈번한 곳인 점 등의 사정들을 종합해 보면, 비록 피고인이 집회신고서에 천막을 집회에 사용할 물건으로 기재하였다고 하더라도 그 천막을 사용한 집회가 1년 가까이 진행되어온 이 사건 발생 당시를 기준으로 보면, 구 도로법이 정하는 도로점용 허가를 받지 않고 천막 등을 설치 또는 적치함으로써 도로에 장애물을 쌓아놓거나 교통에 지장을 끼치고 도로를 점유한 행위에 구 도로법 제45조, 국유재산법 제74조가 정하는 '정당한 사유'가 있다고 할 수 없다.
(마) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 이 사건이 행정대집행법 제2조가 정하는 '불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되는 경우'에 해당하는지의 여부
(가) 행정대집행법 제2조가 정하는 '불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되는 경우'는 그 의무를 과하는 법령이나 행정처분의 근거가 되는 법령의 취지, 목적 등을 종합하여 판단하되, 대집행은 단순히 의무를 부과하는 경우보다 한층 더 개인의 자유를 침해하는 것이기 때문에 의무를 과할 때에 요구되는 공익상의 필요보다도 한층 더 큰 공익상의 필요가 요구되고, 의무의 불이행 그 자체가 일응 공익을 해치는 것이기는 하지만 그것이 특히 현저한 경우에 비로소 대집행이 허용된다고 해석함이 상당하다. 일응 위 요건의 존부에 대한 판단은 행정청의 재량에 속하나 그 재량권이 무제한적인 것은 아니어서 재량권을 일탈·남용한 경우에는 위법한 처분이 된다.
(나) 기록에 의하여 인정되는 아래의 (3)(가)항 기재 사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인 등이 P 앞 좌측 인도에 설치한 천막 2동이 무허가 도로점용 등을 이유로 2012. 5. 24.경 행정대집행으로 철거되었으므로, 피고인 등은 늦어도 그 무렵에는 도로관리청의 허가를 받지 않은 천막설치가 위법하다는 것을 알게 되었을 것으로 보이는 점, ② 그럼에도 피고인 등이 위 철거 직후 곧바로 같은 장소에 다시 천막 2동, 2012. 11.경에는 추가로 천막 1동을 각 설치하였고, 그 후 도로관리청으로부터 여러 차례 자진철거 요청을 받았음에도 이에 불응하였으며, 뒤이어 철거명령, 계고서, 대집행영장 등 행정대집행을 위한 서류들을 송달받았음에도 행정심판이나 행정소송 등 법률에 정해진 적법한 이의절차를 밟지 않으면서 천막을 철거하지도 않는 등 지속적으로 도로관리청의 도로관리권을 무시하는 태도를 보여온 점, ③ 피고인 등은 이 사건 행정대집행 시점까지는 약 1년 정도 계속해서 같은 장소에서 천막을 설치하고 집회를 진행해 왔고, 그 과정에서 도로관리청이 도로관리에 대한 권능을 행사하는데 여러 가지 장애가 발생하여 P 앞을 통행하는 시민들, 관광객들에게 커다란 불편을 초래한 점 등의 사정들을 종합해 보면, 피고인이 약 1년 동안 P 앞 인도에 허가를 받지 않고 천막을 설치한 행위는 도로관리청의 도로관리 권능을 무력화시켜 도로관리 행정의 원활한 수행을 위태롭게 하였다는 점에서 일응 '불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 경우에 해당하는 것으로 판단되고, 그와 같이 판단한 행정청의 재량권 행사에 일탈·남용이 있는 것으로 보이지는 않는다.
(다) 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
(3) 화재로 소실된 후 새로 설치된 천막에 대하여 새로운 철거명령 및 계고처분이 필요한지의 여부
(가) 인정사실
기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 피고인과 U 또는 W는 2012. 4. 5.경 P 앞 좌측 인도인 서울 중구 O 소재 보도에 분향소용 천막 1동, 농성용 천막 1동을 설치하고 집회·시위를 계속하여 오던 중, 2012. 5. 24.경 위 천막 2동이 행정대집행으로 철거되자, 같은 날 분향소용 천막 1동을, 2012. 5. 27.경 농성용 천막 1동을 재설치하고 'X 문화제'라는 명칭 하에 집회 ·시위를 지속적으로 개최하여 왔으며, 2012. 11. 3.경에는 Y과 함께 농성용 천막 1동을 추가 설치하였다.
② 도로관리청인 서울특별시 중구청장은 2012. 11. 16.경 W에 대하여 도로법에 근거하여 천막 등 불법시설물을 철거할 것을 요청하는 불법시설물 자진철거요청서를 발송하였으나 거부당하자 그 무렵부터 2013. 3.경 사이에 위 천막 등 적치물에 대하여 철거명령 · 계고처분 · 대집행영장의 발부 및 통지 절차를 거쳤다.
③ 위 대집행 관련 서류 중 '불법시설물 자진철거 요청'에는 그 대상물이 '중구O 보도 상에 설치된 천막'으로, 계고서에는 원상복구(자진철거) 대상이 '행정재산: O, 무단점유시설: 행정재산내 무단점유 천막 3개동 등 불법적치물'로, 대집행영장에는 그 대상과 관련하여 '시위·집회용 천막을 설치하여 행정재산[O 도로(보도)]을 무단 점용'으로 각 특정되어 있다.
④ 2013. 3. 3.경 노숙자의 방화로 P 앞에 설치되어 있던 천막 3동이 모두 소실되자 피고인 등은 같은 날 같은 장소에 기존에 설치된 것과 같은 규모와 형태의 천막 1동을 다시 설치하였다. 이에 서울특별시 중구청장은 2013. 3. 4.경 W에 행정대집행 영장을 송달하여 2013. 3. 8. 대집행에 착수할 예정임을 통보하였고, 위 일자에 이 사건이 발생하게 되었다.
⑤ 이 사건 대집행 당시 서울 중구 O에는 위와 같이 새로 설치된 천막 1동 외에 다른 천막이 설치되지는 않은 상태였다.
(나) 판 단
철거를 명하고 그 의무불이행시 행할 대집행의 계고를 함에 있어서 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것은 아니고 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 이를 특정할 수 있으면 족하다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91누4140 판결 등 참조).
위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 행정대집행 전에 송달된 계고서 등 각종 서류들에는 천막이 설치되어 있던 도로의 지번을 특정하여 그 곳에 설치된 천막 등 불법적치물 일체를 행정대집행의 목적물로 특정하고 있는 점, ② 새로운 천막 1동은 화재가 발생한 날 곧바로 같은 장소에 재설치되었고, 그 크기나 형태도 기존에 그곳에 설치되어 있던 천막들과 동일한 점, ③ 이 사건 도로 주변에 행정대집행 공무원으로 하여금 혼동을 일으키게 할만한 다른 천막이나 구조물이 없었던 점 등의 사정들을 종합해 보면, 행정대집행의 의무자나 집행공무원들 사이에서는 그 행정대집행의 내용 및 범위가 혼동의 염려없이 충분히 특정되므로, 새로 설치된 천막 1동에 대하여 다시 철거명령 및 계고처분을 할 필요는 없다고 판단된다.
따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
(4) 집회참가자를 이격시킨 것은 비대체적 작위의무의 강제로서 행정대집행을 통해 강제할 수 없다는 주장에 관하여
(가) 행정대집행은 대체적 작위의무를 의무자가 이행하지 아니하는 경우에 당해 행정청이 의무자가 행하여야 할 작위를 스스로 행하거나 제3자로 하여금 이를 행하게 하고 그 의무자로부터 비용을 징수하는 행정상의 강제집행수단이므로, 그 개념상 대체적 작위의무를 전제로 한다. 통상적으로 철거는 대체적 작위의무에 해당하지만, 철거 과정에서 의무자의 저항이 있을 수 있고 그 의무자를 현장으로부터 이격시키는 것은 대체적 작위의무라고 할 수 없으므로, 행정대집행 영장을 근거로 대집행에 저항하는 의무자를 이격시킬 수 있는지가 문제된다.
(나) 살피건대, 행정대집행의 주된 목적이 점유자를 배제하고 그 점유의 이전을 받는 것에 있는 것6)이 아니라 철거가 그 주된 목적이라면, 대집행의 내용인 사실행위의 수행에 대한 저항을 배제하는데 부득이한 최소한도의 실력행사는 대집행에 수반하는 기능으로서 이를 허용하여야 하고, 이와 같은 행정대집행의 주된 목적을 판단함에 있어서는 점유자의 점유의 성질 및 보호가치 등 제반 사정을 고려하여야 한다.
(다) 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 행정대집행 과정에서 송달된 자진철거 명령, 계고서, 대집행영장 등의 내용상으로도, 위 행정대집행의 목적은 천막 등 불법적치물의 철거일 뿐 그에 대하여 점유자의 점유를 배제하고 그 점유를 이전받고자 함이 아니라는 것이 명백한 점, ② 피고인 등의 점유는 도로점용 허가를 받지 않은 상태에서의 불법점유여서 독립적이거나 보호할 만한 가치가 있는 점유라고 보기 어려운 점 등의 사정들에 앞서 살펴 본 법리를 적용해 보면, 이 사건 행정대집행의 주된 목적은 철거에 있었고, 그에 대하여 저항하는 피고인 등을 현장에서 이격시킨 행위는 행정대집행의 실효성을 확보하기 위해 필요한 최소한의 실력행사로서 행정대집행에 내재된 기능을 행사한 것으로 봄이 상당하다(더구나 기록에 의하면, 이 사건 당시 피고인을 비롯한 W 회원 등 150명이 위 대집행을 방해하기 위해 천막 주변에 의자를 놓아 둘러싼 후 서로 팔짱을 끼고 행정대집행을 방해하고 있었던 사실, 그로 인하여 결국 천막 철거를 하지 못한 채 위 행정대집행이 중단된 사실 등을 인정할 수 있고, 이러한 사실들에 비추어 보면, 행정대집행의 실효성을 확보하는 데에 필요한 최소한의 정도를 넘어서는 실력행사가 있었다고 볼 수도 없다).
(라) 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
(5) 사실상 집회해산행위인데도 집회해산사유가 없었고, 집시법이 정하는 집회해산의 절차를 거치지 않았다는 주장에 관하여
원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 행정대집행의 실행을 집회해산행위로 보기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 서있는 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
(가) 이 사건 행정대집행 실행이전에 이미 여러 차례의 자진철거요청과 철거명령, 계고서, 행정대집행영장의 송달이 있었으므로, 피고인 등은 이미 사건 당일 행정대집행이 있을 것이라고 인식하고 있었다.
(나) 이 사건 당일 현장에는 피고인을 비롯하여 W 회원 등 150여명이 천막 주위에 모여 있었다. 이는 신고된 집회의 목적 달성을 위해 천막 철거에 반대하는 집회의 성격도 가지지만, 피고인 등이 이미 행정대집행영장의 통지 등을 통해 그날 행정대집행이 있다는 것을 알고 있었고, 신고된 집회장소 중 나머지 부분에서도 충분히 집회가 가능했음에도 천막 주위에서의 집회 강행을 고집했다는 점에서 그 집회는 다중의 위력으로 행정대집행을 저지하려는 목적 하에 이루어졌음을 부인할 수는 없다.
(다) 반면, 서울특별시 중구청이 위 행정대집행 전에 행정대집행법이 정하는 사전절차를 충실히 이행하였고, 이 사건 당일 행정대집행에 실패한 후 2013. 4. 4. 다시 행정대집행을 시도하기까지 집회 자체를 하지 못하도록 하는 조치를 취하거나 진행 중인 집회를 방해한 적은 없다는 사정에 비추어 보면, 서울특별시 중구청의 이 사건 행정대집행이 집회를 해산하기 위한 것이 아니었음은 명백하다.
(라) 적법한 행정대집행에 대한 저항으로 그 대집행 자체가 어려울 때는 그 저항을 배제하는 데 부득이한 정도의 실력행사는 대집행에 수반하는 기능으로 허용된다. 피고인 등이 이 사건 당일 천막 주위에 모여 집회를 진행하고 있었다고 하더라도, 앞서 본 것과 같이 그것이 행정대집행에 대한 적법한 절차를 거치지 않은 집단적 저항으로서의 성격도 가지는 이상 행정대집행 자체의 효력으로 그 저항을 제지할 수 있고, 그 결과로 집회 진행에 방해를 받았더라도 이는 정당한 공무집행의 간접적, 부수적 효과에 불과하다. 따라서 이를 집회를 해산시키겠다는 집회해산과 동일하게 평가할 수는 없다.
(마) 이 사건 행정대집행이 피고인 등의 집회 자체를 막을 목적에서 비롯된 것이라는 점을 인정할 별다른 증거가 없고, 행정대집행이 진행되는 동안에도 신고된 집회장소 중 나머지 부분에서 피고인 등이 신고한 내용의 집회 진행은 충분히 가능하였던 것으로 보인다.
라) 2013. 4. 4. 및 2013. 4. 6. 각 공무집행방해의 점 관련 주장에 대하여
(1) 법률의 근거 없는 기본권의 제한인지에 관하여
(가) 이 사건 화단설치 및 보수행위는 도로법이 도로관리청에 부여한 도로관리권에 근거하고 있으므로, 그 법률의 근거가 없다고 할 수는 없다. 다만, 법률에 근거한 공권력의 행사가 직접 기본권 제한을 목적으로 한 것이 아니더라도 결과적으로 기본권을 제한하는 결과를 가져올 수 있고, 이 경우 그러한 공권력의 행사가 기본권 제한의 방법상의 한계인 과잉금지의 원칙을 충족하지 못한다면 그 공권력 행사는 위법하다. 이 사건의 경우도 화단이 피고인 등이 집회신고를 한 장소 내에 설치되었고, 그로 인해 화단이 설치된 범위 내에서는 집회를 개최할 수 없게 되었으므로, 일응 집회의 자유에 대한 제한을 초래하였다고 볼 수 있고, 이러한 화단의 설치가 적법하다고 평가받기 위해서는 과잉금지의 원칙을 충족해야 한다.
(나) 우선 목적의 정당성에 관하여 보건대, 이 사건 화단설치·보수행위의 목적은 장기간의 무허가 도로점용으로 제대로 기능하지 못하고 있던 도로 관리권능의 회복과 문화재 보호를 위한 것으로서 이는 헌법 제37조 제2항이 정하는 질서유지 또는 공공복리와 관계된 것이므로 일응 그 정당성이 인정된다.
(다) 다음으로 수단의 적합성에 관하여 보건대, 화단설치의 의도는 집회장소 중 문화재인 AN과 인접한 부분에 화단을 설치하여 문화재와 집회장소 사이에 완충공간을 마련함으로써 집회 진행과정에서 또는 문화재에 인접하여 적치한 물건들에서 발생한 화재로 발생할지도 모르는 문화재 훼손을 방지하고자 하는 것이고, 앞서 본 바와 같이 이는 AN에 인접하여 설치한 천막과 적치물에서 발생한 화재로 담장 일부가 훼손되는 사고가 발생된 후 문화재 보호의 주무 기관인 문화재청의 요청에 따른 것이므로, 수단의 적합성도 일응 인정된다.
(라) 마지막으로 침해의 최소성에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 신고된 전체 집회 장소에서 이 사건 화단설치 부분의 면적이 차지하는 비중이 그다지 크지 않아 신고된 장소 중 잔여 부분에서도 신고된 참가예정인원 (평상시 70명, 거리특강, 거리음악회 시 150명)이 참가하는 집회가 충분히 가능한 점, ② 이 사건 화단설치 후에도 실제로 집회 신고 장소 중 화단이 설치되지 않은 부분에서 약 200명의 인원이 참가하는 집회가 진행되기도 한 점, ③ 이 사건 화단이 설치된 장소는 집회 자체를 위해 사용된 것이 아니라 화재로 인해 문화재 손상을 야기하기도 했던 천막 설치 공간 등으로 사용되었던 부분이어서 집회에 필요 불가결한 공간은 아니었던 점 등의 사정들을 종합해 보면, 위 화단 설치는 적법한 도로관리권 행사에 필요한 범위 내에서 집회의 자유를 그 본질적 내용을 침해하지 않으면서 양적으로 제한하는 것일 뿐 집회의 자유 자체를 제한하는 것은 아니다. 따라서 일응 침해의 최소성 원칙도 충족된다.
(마) 따라서 이 사건 화단설치는 법률의 근거가 있고, 그 자체로 기본권 제한의 한계를 일탈하지 않았으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
(2) 현상변경허가를 받지 않은 위법으로 인해 공무집행방해죄가 성립되지 않는다는 주장에 관하여
(가) 공무집행방해죄에서 문제되는 직무집행의 적법성의 개념
형법 제136조가 정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다. 이때 '적법한 공무집행'이란 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2007도7514 판결 등 참조).
한편, 공무집행방해죄 성립의 전제가 되는 '적법한 공무집행'이란 직무집행의 실질적 정당성 여부와 관계없이 당해 공무집행행위의 주체 · 형식 · 절차의 내부적 성립에 관한 법정요건과 외부적 성립에 관한 법정요건을 갖춘 것을 말하는 것인데, 직무집행의 방식 · 절차에 근거 법령에서 요구하는 요건들을 일부 흠결한 미비점이 있다고 하더라도 곧바로 형법상 보호대상이 되는 공무집행이 아니라고 할 수는 없으며, 그 직무집행에 대한 방해를 공무집행방해죄로 의율함으로써 형법상 보호대상으로 삼을 것인지의 여부는 관련 법규, 그 위반의 정도 및 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
(나) 인정사실
원심 및 당심에서 적법하게 채택 · 조사된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 2013. 3. 3. 노숙자의 방화로 P 앞 인도상에 피고인 등이 설치한 천막 3동 외에 AN 돌담과 서까래의 일부도 함께 훼손되자, 문화재청장은 2013. 3. 4. 서울특별시장, 서울특별시 중구청장, 서울남대문경찰서장에게 2013. 3. 6. AN 회의실에서 개최될 'AN P 인근 불법 시설물 방화 관련 유관기관 관계자 회의'에 참석해 줄 것을 요청하는 공문을 발송하였다.
② 2013. 3. 6. 개최된 위 회의에서는 화재로 소실된 AN 담장 복원 및 방지대책이 안건이었는데, 회의 과정에서 P 좌측 담장 앞에 화단을 조성하는 문제에 대한 논의가 있었다.
③ 같은 날 문화재청장은 서울특별시 중구청장, 서울남대문경찰서장에게 'AN P앞 농성장 화재로 인한 문화재 훼손 관련 협조 요청'이라는 공문을 발송하였는데, 위 공문에는 중구청에 대해 'P 앞 화재발생지역 등 불법설치물 설치 우려 지역에 화단조성 등 불법시설물 설치 및 집회 시위 원천 차단 등 협조'를 요청하는 내용이 포함되어 있었다.
④ 이에 서울특별시 중구청에서는 2013. 4. 4. P 앞에 피고인 등이 설치한 천막 3동을 철거하는 행정대집행을 실시하고 그 자리에 곧바로 화단을 설치하였는데, 화단 설치과정에서 문화재청장의 현상변경허가를 받지 않은 절차상의 위법이 있다는 지적이 있자 문화재청장은 2013. 4. 11. 서울특별시 중구청장에게 현상변경 허가 절차 이행을 요청하는 공문을 발송하였다.
⑤ 그럼에도 서울특별시 중구청에서는 위 화단을 설치한 것은 문화재청장의 요구에 따른 것이라는 이유로 위와 같은 현상변경 허가 신청을 하지 않았고, 그러던 중 문화재청은 2013. 4. 24.경 문화재위원회를 개최하여 P 앞 화단이 AN 주변 역사문화환경을 저해하지 않는다는 내용의 심의·의결을 하였다.
⑥ 한편, 구 문화재보호법(2014. 1. 28. 법률 제12352호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 문화재보호법'이라고 한다) 제42조 제1항 및 제2항은 문화재청장이나 지방자치단체의 장은 국가지정문화재와 그 역사문화환경 보존지역의 관리·보호와 관련하여 다음의 조치를 할 수 있는 것으로 정하고 있다.
제42조(행정명령)
① 문화재청장이나 지방자치단체의 장은 국가지정문화재(보호물과 보호구역을 포함한다. 이하이 조에서 같다)와 그 역사문화환경 보존지역의 관리∙보호를 위하여 필요하다고 인정하면 다음 각 호의 사항을 명할 수 있다.
1. 국가지정문화재의 관리 상황이 그 문화재의 보존상 적당하지 아니하거나 특히 필요하다고 인정되는 경우 그 소유자, 관리자 또는 관리단체에 대한 일정한 행위의 금지나 제한
2. 국가지정문화재의 소유자, 관리자 또는 관리단체에 대한 수리, 그 밖에 필요한 시설의 설치나 장애물의 제거
3. 국가지정문화재의 소유자, 보유자, 관리자 또는 관리단체에 대한 문화재 보존에 필요한 긴급한 조치
4. 제35조제1항 각 호에 따른 허가를 받지 아니하고 국가지정문화재의 현상을 변경하거나 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등을 한 자에 대한 행위의 중지 또는 원상회복 조치
② 문화재청장 또는 지방자치단체의 장은 국가지정문화재의 소유자, 보유자, 관리자 또는 관리단체가 제1항 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 명령을 이행하지 아니하거나 그 소유자, 보유자, 관리자, 관리단체에 제1항 제1호부터 제3호까지의 조치를 하게 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되면 국가의 부담으로 직접 제1항 제1호부터 제3호까지의 조치를 할 수 있다.
(다) 판 단
이 사건 P 앞 인도는 AN 주변의 역사문화환경 보존지역에 속하는 곳이어서 여기에 화단을 조성하는 것은 문화재인 AN의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위라고 할 것이므로, 서울 중구청장이 위 인도에 화단을 조성함에 있어 구 문화재보호법 제35조 제1항 제2호, 구 문화재보호법 시행규칙(2013. 11, 18. 문화체육관광부령 제155호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 문화재보호법 시행규칙'이라고 한다) 제15조 제2항 제1호 가목이 정하는 바에 따라 현상변경허가 신청을 하여 문화재청장으로부터 현상변경허가를 받아야 함에도 이를 받지 않은 채 화단을 조성한 하자가 있다고 볼 여지가 있다.
그러나 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 문화재보호법에 따라 문화재청장에게는 국가지정문화재와 그 역사문화환경 보존지역의 보호·관리를 위해 각종 행정적인 조치를 취할 수 있는 권한이 부여되어 있는 점, ② 그러한 권한이 있는 문화재청장이 P 앞 화재 발생 후 문화재와 역사문화환경 보존지역의 보호·관리를 위해 서울특별시 중구청장에게 화단 조성 협조 요청을 하였고, 그 후 문화재청과 서울특별시 중구청 사이의 협의를 거쳐 이 사건 화단이 설치되었던 점, ③ 위와 같은 절차적 하자는 2013. 4. 24. 문화재위원회의 심의·의결을 통해 사후적으로나마 치유되었다고 볼 여지가 있는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 위와 같이 현상변경허가절차를 미리 거치지 않은 하자만으로 서울 중구청 공무원들의 화단조성행위나 화단보수행위를 형법상 보호대상에서 제외할 정도로 부적법한 직무집행이라고 볼 수는 없다.
(라) 소결론
따라서 화단조성 및 보수작업을 하고 있던 서울 중구청 공무원들을 폭행한 피고인의 행위는 공무집행방해죄를 구성하므로, 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
(3) 화단설치 및 보수가 사실상 집회해산 행위인지에 관하여
(가) 앞서 본 것과 같이 이 사건 화단설치 및 보수는 법률에 근거가 있고, 그 자체로도 과잉금지의 원칙에 위배되지 않아 기본권 제한의 한계를 준수한 적법한 공무집행이다. 또한 위 화단설치 및 보수가 피고인 등의 집회 자체를 막을 목적에서 비롯된 것이라는 것을 인정할 별다른 증거가 없다.
(나) 피고인은 화단설치와 관련된 공문에 기재되어 있는 '화단을 피고인 등의 집회가 끝나면 곧바로 철거한다'는 취지의 문언을 들어 피고인 등의 집회에 대한 직접적인 방해의도가 있었다고 주장하나 아래와 같은 사정에 비추어 위 주장은 받아들이기 어렵다.
위 문언은 화단 설치의 주된 이유가 피고인 등이 집회를 위해 필요하다는 이유로 AN 담장에 근접하여 천막을 설치하거나 가연성 물질을 적치하여 화재가 재발할 경우 문화재가 훼손될 위험이 있어 이를 방지하기 위한 것이었으므로 집회가 종료될 경우 화재발생의 위험도 사라져 화단을 계속 설치할 필요가 없다는 뜻에 불과하다.
그 뿐 아니라, 피고인이 신고한 집회장소의 전체 면적, 참가예상인원 등 제반사정을 종합해 보면 신고한 집회장소 중 화단이 설치되지 않은 나머지 부분에서도 피고인 등이 예정한 집회를 충분히 진행할 수 있었던 것으로 보이므로 화단설치 장소에서의 집회 진행을 고집하는 것에 합리적 이유가 있다고 보이지는 않는다(더구나 화단설치 장소는 화단설치 이전에도 집회 자체를 위해 사용된 공간이 아니라, 집회를 위해 사용할 천막 등의 설치를 위해 필요한 공간이었고, 그러한 공간을 신고된 집회장소 중 다른 곳으로 이동한다고 하여 피고인의 집회장소 선택권을 과도하게 제한한다고 보이지는 않는다).
(다) 그렇다면 이 사건 화단설치 및 보수로 집회 진행 과정에 다소 불편이 있었다고 하더라도 그것은 정당한 공무집행의 간접적·부수적 효과일 뿐 이를 집회해산행위와 동일하게 평가하기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 서있는 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
마) 2013. 5. 1. 일반교통방해의 점 관련 주장에 대하여
(1) 인정사실
원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
(가) 2013. 5. 1. BD에서 개최될 예정이던 'AW'(이하 'AW'라고 한다)와 관련하여 남대문경찰서장에 대하여 다음과 같은 내용의 옥외집회신고가 되어 있었다.
○ 개최일시 : 2013. 5. 1. 10시 ~ 20시
○ 개최장소 : BD
○ 주최자 및 주관자 : H
○ 주최단체 대표자 : H 위원장 직무대행 IX
○ 연락책임자 : H 조직부장 DC
○ 질서유지인 : IY 외 300명
○ 참가예정단체 : H 조합원 및 연대단체, 학생, 빈민, 정당대표
○ 참가예정인원 : 20,000명
(나) 한편, 같은 날 P 앞에서는 'X 문화제'와 관련하여 다음과 같은 내용의 옥외집회신고가 되어 있었다.
○ 개최목적 : X 문화제 개최
○ 개최일시 : 2013. 4. 30, 0시 ~ 2013. 5, 2, 23시 59분
○ 개최장소 : AN P 앞(정문 앞 HJ 행사기간 제외) ~ 우측 10번째 가로수까지
○ 주최자 · 주관자 · 주최단체 대표자 : W IZ
○ 연락책임자 : GZ
○ 질서유지인 : 15명
○ 참가예정단체 : H, 사회운동단체, 시민
○ 참가예정인원 : 150명
○ 참고사항 : 평상시 70명이나 거리특강, 거리음악회 시 인원 150명, 낮에 상시 20명 대기
(다) 위 AW 개최 전 경찰 당국에는 위 집회참가자 중 일부가 BD에서 P 앞으로 건너가 그곳에 설치된 화단을 훼손하고 그 자리에 천막을 다시 설치하려는 시도가 있다는 첩보가 접수되었다. 이에 서울남대문경찰서장은 2013. 5. 1. 위 AW 주최단체 대표자인 IX을 수신인으로 하여 위 집회 당일 BD의 가장자리(분수대 제외)를 질서유지선으로 설정하여 고지하였으나, 주최단체의 연락책임자 DC는 이를 수령하기를 거부하였다.
(라) 2013. 5. 1. 15:30경 BD에는 약 9,000여명의 조합원이 참석한 가운데 AW 본대회가 개최되었는데, 위 본대회 개최 전후로도 금속노조 집행부를 중심으로 천막재설치 시도를 강행하려 한다는 내용의 첩보가 계속 입수되고 있었고, 이에 BD과 P사이에 차벽이 설치되었다.
(마) 같은 날 17:00경부터 금속노조원과 학생들을 중심으로 위와 같이 설정된 질서유지선을 뚫고 BE 앞 도로로 진입을 시도하여 위 BE 앞 양 방향 전 차로를 점거하였는데, 그 숫자가 2,000여명에 이르렀고, 그 중 일부는 태평로 방면이나 JF 방면으로 진출하려고 시도하는 과정에서 경찰 병력과 충돌하기도 하였다.
(2) 판 단
경찰관은 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 사태일 때에만 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의하여 적법하게 그 행위를 제지할 수 있고, 그 범위 내에서만 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가될 수 있다.
위 인정사실에 의하면, ① AW에 개최에 앞서 화단훼손 및 천막 재설치 시도에 대한 구체적인 내용의 첩보가 입수되었고, ② AW와 관련하여 신고된 참가예정인원이 20,000명인 반면, P 앞 집회의 경우는 신고된 인원이 150명에 불과하여 AW 참가자 중 일부가 P 앞으로 넘어가 그 집회에 합류할 경우 신고된 내용에서 현저하게 벗어날 가능성이 있었으며, ③ 입수된 첩보내용대로 집회참가자들이 화단을 훼손할 경우 이는 형사처벌의 대상이 될 수도 있었고, 그 과정에서 경찰병력과의 충돌이 발생할 개연성도 상당히 높은 상황이었으며, ④ 이에 남대문경찰서장이 질서유지선을 설정하여 고지하였음에도 신고된 연락책임자는 그 수령을 거부하여 경찰의 통제에 따를 의사가 없다는 뜻을 표시한 상태였고, ⑤ 그 후 실제로도 약 2,000명의 집회참가자가 P 앞으로 진출을 시도하였음을 알 수 있다.
이러한 상황에서 경찰이 화단훼손 및 그에 수반하여 발생할 수 있는 충돌을 방지하기 위해 차벽을 설치하였다면, 이는 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 요건을 넉넉히 충족하는 것으로 판단된다. 따라서 피고인 등의 도로점거 행위는 위법한 공권력 행사에 대한 항의행위가 아니고, 위법성을 조각하는 정당행위에도 해당하지 않는다.
(3) 소결론
따라서 이와 다른 전제에 서있는 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
바) 2013. 5. 1. 특수공무집행방해의 점 관련 주장에 대하여
(1) 이 부분 공소사실과 관련하여서는 집회 현장에서 사진촬영 등 채증 활동을 하고 있던 경찰관 BF을 폭행한 행위가 특수공무집행방해죄에 해당되는지가 문제되는바, 그 전제로 위 경찰관의 사진촬영 등 채증 활동이 적법한 공무집행이었는지의 여부가 검토되어야 한다.
(2) 누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조).
(3) 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 피고인과 집회참가자들이 2013. 5. 1. 17:00경부터 BD에서의 집회를 마친 후 질서유지선을 뚫고 BE 앞 양 방향 전 차로를 점거한 채 집회를 한 행위에 대하여 일반교통방해죄가 성립하므로 이는 현재 범행이 행하여지고 있는 경우에 해당하고, 이에 대하여 달리 증거를 확보할 방법이 없었던 것으로 보여지므로 증거보전의 필요성 및 긴급성도 인정된다. 또한 경찰관 BF은 공공장소에서 특별한 기술적 장치의 도움 없이 육안으로 관찰할 수 있는 대상을 촬영한 것이므로 이는 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우에 해당한다. 따라서 피고인 등의 일반교통방해 범행을 촬영한 경찰관 BF의 직무 집행이 영장없이 이루어졌다고 하더라도 부적법하다고 할 수 없다.
(4) 피고인은 그 폭행의 상대방이 경찰관임을 인식하기 어려웠다고 주장하나, 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 폭행 당시 적어도 미필적으로나마 그 상대방이 경찰관임을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다.
(가) 경찰관 BF이 경찰 버스로 설치된 차벽 위에서 사진촬영을 할 당시 사복을 입고 있기는 하였으나, 경찰 차벽 위에는 대체로 경찰관들이 시위 장면을 촬영하고 있었고, 기자들은 대부분 집회 현장에서 시위 장면을 촬영하고 있었으며 대부분의 집회 참가자들은 이러한 사정을 인식하고 있었다. 또한 차벽 위로 올라가기 위해서는 차벽 뒤쪽으로 돌아가야 하고 경찰관이 아닌 사람이 차벽 위로 올라가려고 하는 경우 제지를 받게 되므로,7) 차벽 앞 쪽인 집회 현장에서 취재를 하는 기자들이 차벽 위로 올라가는 것은 어려운 상황이었다.
(나) 피고인은 위 BF을 JA·JB·JC의 기자로 생각하여 폭행을 하였다고 주장하나, 피고인이 이 사건 집회 현장에서 폭행한 것은 위 BF 뿐이었고, 현장에서 촬영하던 다른 기자들을 상대로 폭력을 행사하지는 않았다.
(다) BF은 원심 법정에 증인으로 출석하여 폭행 당시 차벽 밑에 있는 집회 참가자들이 자신을 향해 "채증하지 마, 찍지마"라고 말하며 욕설을 하는 것을 들었다고 진술하였다.
사) 2013. 5. 29. 신고장소 일탈 집회 주최의 점 관련 주장에 대하여
(1) 공소사실의 요지
W는 2013. 5. 29. 19:30경부터 같은 날 23:59경까지 P 앞에서 'BG' 집회를 개최하는 내용으로 신고를 하였으나, 집회 과정에서 경찰과의 충돌이 있었고, 이에 피고인은 같은 날 22:10경 다른 집회 참가자 50여 명과 함께 서울 중구 남대문로 5가에 있는 서울남대문경찰서 앞으로 이동하여 방송차량 1대를 비상차량 통행로에 주차시킨 후, 그 곳 중앙계단 앞 인도에서 노래를 제창하고, "집회는 우리의 필요에 따른 선택일 뿐이다. 집회신고서의 내용 역시 우리의 필요에 따라 작성한다. 집회 시위 준법 서약서는 쓰레기통으로, 집회는 허가제가 아니다."라고 발언하는 등 신고한 장소를 뚜렷이 벗어나 집회를 개최하기에 이르렀다.
이에 서울남대문경찰서 경비과장이 같은 날 23:53경 방송차량을 이용하여 불법 주정차 및 소음 유발을 경고한 후 비상차량 통행로에 주차되어 있던 시위대의 방송차량을 견인하려고 하자, 피고인은 같은 날 23:55경 견인차량 위로 올라가 견인을 방해하였다.
이로써 피고인은 집회의 주최자로서 신고한 장소의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하였다.
(2) 판 단
(가) 관련 법리
신고 후 개최한 옥외집회 또는 시위가 신고의 범위를 벗어남에 따라, 신고된 옥외집회 또는 시위와 동일성이 여전히 유지되는 상황인지 아니면 동일성이 인정되는 정도를 벗어나 신고를 하지 아니한 옥외집회 또는 시위로 보아야 하는지가 문제된 때에는, 헌법 제21조 제2항이 "집회에 대한 허가는 인정되지 아니한다"고 선언한 취지 및 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 집시법상 신고제도의 취지뿐만 아니라, 집시법이 집회 또는 시위의 주최자가 의도하고자 하는 집회 또는 시위가 방해받지 않도록 보호하는 한편, 집회 또는 시위에 주최자 내지 주최자를 보좌하게 하기 위하여 임명된 질서유지인에게 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지할 의무를 부과하고 있는 사실, 아울러 집회 또는 시위에 참가하는 자로 하여금 주최자 및 질서유지인의 질서유지를 위한 지시에 따라야 할 의무를 부과하는 등 집회 또는 시위와 그 주최자는 밀접불가분의 관계에 있는 점 등을 염두에 두고, 문제가 된 옥외집회 또는 시위에 관하여 당초 주최자가 신고한 앞서 본 여러 가지 사항 등과 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위의 실제 상황을 구체적∙개별적으로 비교하여 살펴본 다음, 이를 전체적·종합적으로 평가하여 동일성이 인정되는지를 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도9471 판결 등 참조).
(나) 인정사실
원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 2013. 5. 29. P 앞에서는 다음과 같은 내용의 옥외집회 신고가 되어 있었다.
○ 집회 명칭 : X 문화제
○ 개최목적 : X 문화제 개최
○ 개최일시 : 2013, 5. 28. 0시 ~ 2013. 5. 29. 23시 59분
○ 개최장소 : AN P 앞(정문 앞 HJ 행사기간 제외) ~ 우측 10번째 가로수까지
○ 주최자∙주관자∙주최단체 대표자 : W IZ
○ 연락책임자 : GZ
○ 질서유지인 : 15명
○ 참가예정단체 : H, 사회운동단체, 시민
○ 참가예정인원 : 150명
○ 참고사항 : 평상시 70명이나 거리특강, 거리음악회 시 인원 150명, 낮에 상시 20명 대기
② 2013. 5. 29. 19:30경부터 위 신고된 집회장소에서는 W와 인권시민단체로 구성된 'JD'라는 연합단체가 공동으로 'BG'라는 이름의 집회를 개최할 예정이었다.
③ 피고인과 위 집회참가자들이 위 집회 시작에 앞서 인근 화단 내 나무에 'BG'라고 적힌 플래카드 1개를 설치하려고 하자 경찰이 이를 제지하려고 하였고, 그 과정에서 집회참가자들과 경찰 사이에 충돌이 발생하였다.
④ 위 충돌 과정에서 경찰공무원에게 폭력을 행사한 시위대 2명이 공무집행방해로 체포되자, 피고인 등 집회참가자들은 같은 장소에서 원래 예정하였던 위 'BG'라는 행사 대신에 연행자의 석방을 요구하며 항의집회를 진행하였다. 이에 경찰 측에서는 같은 날 20:26경부터 20:57경까지 사이에 집회참가자들에 대하여 자진해산 요청과 3차에 걸쳐 해산명령을 하는 등 집회해산을 위해 필요한 조치를 취하였다.
⑤ 피고인 등 집회참가자들은 당시 현장 책임자였던 남대문경찰서 경비과장에게 집회를 하지 못하게 한 것에 대한 문제제기와 연행자 석방을 요구하였으나, 위 경비과장으로부터 남대문경찰서장으로부터 명을 받아서 하고 있을 뿐이라는 취지의 답변을 듣게 되었다. 이에 집회참가자들 중 일부가 남대문경찰서장과 직접 면담하러 가자는 제안을 하게 되었다.
⑥ 같은 날 22:10경 피고인 등 집회참가자들 중 약 50명이 남대문경찰서 앞으로 이동하여 공소사실 기재 내용과 같이 집회를 진행하였다.
(다) 판 단
피고인에게 신고 장소 일탈 집회 추최에 관한 집회및시위에관한법률위반죄의 죄책을 인정하기 위해서는 위 신고된 집회와 위 남대문경찰서 앞 집회 사이에 동일성이 인정되어야 한다.
그런데 위 인정사실에 의하면, 원래 예정되어 있던 신고된 집회는 그에 앞서 있었던 P 앞 천막 철거와 화단설치 등으로 집회의 자유가 제한된 것에 대한 일반적인 항의의 성격이 강하였던 반면, 위 남대문경찰서 앞 집회는 사건 당일 예정되었던 집회가 경찰과의 충돌로 시작조차 하지 못하였고 그 과정에서 집회참가자들이 연행되자 이에 대하여 남대문경찰서장에게 직접 항의하기 위해 즉석에서 우발적으로 결성된 것으로 판단된다.
이러한 사정과 앞서 본 법리를 종합해 보면, 원래 신고된 집회와 위 남대문경찰서 앞 집회 사이에 동일성을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(3) 소결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
아) 2013. 6. 10. 특수공무집행방해, 공무집행방해, 상해의 점 관련 주장에 대하여
(1) 행정대집행의 목적물들이 처음부터 점용허가를 받을 필요가 없으므로, 무허가 도로점용행위 자체가 성립되지 않는다는 주장에 관하여
앞서 2.나.1)나)항에서 살펴본 것과 같이 구 도로법 시행령이나 이 사건 조례에 도로점용 허가 대상으로 정해져 있는 물건이라고 하더라도 곧바로 관리청의 허가 없이 도로점용을 할 수 있는 것은 아니고, 그것이 일시적인 도로 점용이 아닌 한 관리청의 점용허가를 받은 후 도로를 점용하여야 하며, 허가를 받지 않고 그 물건들을 도로에 적치하여 점용하는 경우에는 구 도로법 제97조 제3호에 따라 처벌된다.
기록에 의하면, 이 부분 공소사실에서 문제된 비닐가림막, 깔판, 분향대, 서명대, 발전기, 기름통 등이 구 도로법 시행령이나 이 사건 조례에 도로점용 허가 대상으로 정해져 있지 않은 사실, 피고인 등이 위 물건들에 대하여 도로관리청인 서울특별시 중구청장으로부터 도로점용 허가를 받지 않고 위 물건을 P 앞 인도에 적치하고 도로를 점용해온 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 등의 위와 같은 행위는 구 도로법 제97조 제3호에 따라 처벌되는 무허가 도로점용 행위에 해당한다.
따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 도로에 물건들을 적치하는 것을 정당화할만한 사유가 있었는지의 여부
앞서 2.나.1)다)(1)항에서 살펴본 것과 같이 집회신고서에 집회에 사용할 것으로 기재한 물건이라고 하더라도, 그 집회가 장기간에 걸쳐 이루어지는 경우에는 도로관리청의 도로점용 허가를 받아야 하므로, 집회신고서에 기재하였다는 사유만으로 구 도로법 제45조, 국유재산법 제74조가 정하는 '정당한 사유'가 있다고 할 수 없다.
기록에 의하면, 피고인 등은 2013. 6. 10.경을 기준으로 최초 설치시점으로부터는 약 1년 이상 계속해서 위 물건들을 P 앞 인도에 적치하고 도로를 점용해 오고 있었던 사실이 인정되는바, 이와 같이 집회가 1년 이상 장기간에 걸쳐 진행되는 경우라면 비록 집회신고서에 집회에 사용할 것으로 신고한 물건이라고 하더라도 도로관리청으로부터 도로점용 허가를 받아야 하고, 위와 같은 허가를 받지 않고 도로를 점용하였다면 집회신고서에 기재하였다는 것만으로 구 도로법 제45조, 국유재산법 제74조가 정하는 '정당한 사유'가 있다고 할 수 없다.
따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
(3) 사실상 집회해산행위에 해당하는지의 여부
(가) 이 부분 행정대집행이 피고인 등의 집회 자체를 막을 목적에서 비롯된 것이라는 것을 인정할 별다른 증거가 없고, 행정대집행이 진행되는 동안 신고된 집회장소 중 나머지 부분에서 피고인 등이 신고한 내용의 집회진행이 충분히 가능하였던 것으로 보인다.
(나) 또한 적법한 행정대집행에 대한 저항을 배제하는데 부득이한 최소한의 실력행사는 대집행에 수반하는 기능으로서 허용되는 것이고, 피고인이 위 행정대집행으로 인해 집회 진행 등에 다소 불편을 겪었더라도 이는 정당한 공무집행의 간접적∙부수적 효과일 뿐, 이를 집회해산과 동일하게 평가할 수는 없다.
(다) 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
2) 제2원심판결 관련 주장에 대한 판단
가) 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)의 점 관련 주장에 대하여
(1) 피고인이 협박죄의 구성요건에 해당할 만한 행위를 하지 않았는지의 여부
(가) 인정사실
원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 이 사건 이전에 경찰은 천막 등에 대한 행정대집행 과정에서 일부 강성 노조원들이 분신을 시도할지도 모른다는 첩보를 입수하였고, 이에 사건 당일 중형소화기 1대, 간이소화기 25대를 지참한 별도의 소화조를 편성하여 현장에서 대기하도록 하였으며, 긴급 상황에 대비해서 근처에 구급차도 출동시킨 상태였다.
② 피고인은 서울시 중구청 공무원들이 현장에서 농성 중이던 II 등 노조원을 상대로 행정대집행을 고지하는 동안 잠시 천막 밖으로 나와 천막 바깥에 있던 뚜껑이 열린 채 놓여 있던 20리터 들이 휘발유 통을 천막 안으로 옮겨 두었다. 그 후 피고인은 위 고지를 마친 공무원들이 행정대집행을 실시하려고 하자 위와 같이 미리 옮겨 두었던 휘발유 통을 들고 이를 주변에 뿌릴 듯한 태도를 취하였다.
③ 사건 당시 피고인을 직접 제지하였던 경찰관 IH은 수사기관 및 원심 법정에서 일관되게 피고인이 사건 당시 휘발유 통을 들고 '다 죽여버린다'고 하는 것을 들었다고 진술하고 있고, 당시 현장상황을 촬영한 동영상에서도 정확한 내용이 들리지는 않으나 피고인이 휘발유 통을 들고 나오면서 무엇인가를 외치는 모습이 나타나고 있다. 또한 마찬가지로 현장에 있었던 경찰관 IG은 "평소 시위 현장에서 피고인이 담배를 피우는 모습을 보았으므로, 라이터는 분명히 가지고 있을 것으로 생각하였고, 그렇게 되면 화재의 위험이 있을 것으로 판단하였기 때문에 소화기를 뿌리고 피고인을 바로 이격시켰다"고 진술하였다.
④ 이 사건 발생 장소는 AN P 앞으로서 인근에 JG이 위치하고 있고, 특히 사건 당시는 출근 시간이어서 인근에 많은 사람들이 오가고 있었으며, 분향소 근처에는 스티로폼, 목재로 된 관 등 인화성이 있는 물건들이 놓여 있었다.
(나) 판 단
위 인정사실에 의하면, 피고인은 이 사건 당시 미리 천막 안으로 옮겨 두었던 뚜껑이 열린 휘발유 통을 들고 위협적인 언사를 하면서 인화성 등으로 인해 일반적으로 위험한 물건으로 인식되는 휘발유를 뿌릴 듯한 태도를 보였고, 여기에 위 인정사실로부터 알 수 있는, ① 사건 현장 부근에 인화성 있는 물건들이 많이 놓여 있었던 점, ② 평소 흡연습관 등으로부터 피고인이 라이터 등 불을 붙일 만한 도구를 소지하고 있었던 것으로 보였던 점, ③ 사건 당시가 출근 시간이었고 유동인구가 많은 JG이 인접해 있어 많은 시민들이 사건 현장 주변을 오가고 있었던 점 등의 사정들을 종합해 보면, 피고인의 위 행동은 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이었다고 판단된다.
따라서 협박죄의 구성요건에 해당하는 사실이 충분히 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
(2) 피고인의 행동이 정당방위의 '상당성' 요건을 충족하였는지의 여부
(가) 정당방위 상황에서도 방위자는 공격을 막기 위하여 가능한 한 경미한 수단을 사용하여야 하고, 그 방어수단이 공격을 효과적으로 방어하기에 필요한 정도를 넘어가서는 안되며, 이러한 점은 공격의 강도, 공격행위의 위험성, 방위자의 의사와 능력, 방위수단의 위험성 등 전체 상황을 고려하여 객관적 사후예측에 의해 판단하여야 한다.
(나) 앞서 인정된 사실관계에 위 법리를 적용해 보면, 피고인의 이 사건 행위는 자칫하면 유동인구가 많은 출근 시간에 시내 도심에서 인화성 있는 물건에 불이 옮겨 붙어 인명·재산 피해를 수반하는 화재로 이어질 위험성도 있었다는 점에서 그 수단이 상당한 정도를 초과하였다고 평가된다.
(다) 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
나) 공무집행방해의 점 관련 주장에 대하여
(1) 앞서 본 것과 같이 피고인에 대하여 특수협박죄가 인정될 뿐만 아니라, 이 사건 당시 현장에서는 피고인이 방화를 하고자 한다고 인식할 만한 객관적인 정황이 있었고, 경찰관들 또한 피고인을 현장에 그대로 방치할 경우 계속해서 방화를 시도할 수도 있다는 생각에서 이를 예방하기 위해 피고인의 행위를 제지하면서 피고인을 그 장소에서 기동대 버스로 이동시킨 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 당시 피고인의 행위로 인해 현장에 있던 공무원, 경찰관, 시민들의 인명 · 신체에 위해를 미칠 우려가 있었고, 그 행위를 제지해야 할 긴급성도 있었으므로, 경찰관직무집행법 제6조 제1항이 정하는 요건을 넉넉히 충족하고, 피고인을 현장으로부터 이격시킨 것 또한 위험예방의 차원에서 이루어진 것으로 판단된다.
결국 경찰관들이 피고인을 현장에서 이격시킨 행위는 적법하므로, 그 경찰관을 폭행한 피고인의 행위는 공무집행방해죄를 구성한다.
(2) 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다.
다. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 2012. 6. 16. 미신고 집회 주최의 점 관련 주장에 대하여
가) 공소사실의 요지
W는 관할 경찰서장에게 신고하지 아니하고 2012. 6. 16. 13:00경 서울 영등포구 CF에 있는 CG에서 'CH 걷기 행사' 집회를 개최하면서 여의도공원에서 마포대교, 공덕로터리, 광화문로터리를 거쳐 P 앞까지 약 8km 구간을 하위 2개 차로를 이용하여 걷기행사를 진행하기로 계획하였다.
피고인은 2012. 6. 16. 14:10경부터 서울 영등포구 CF에 있는 CG에서 W 회원 등 1,200여 명과 함께 'CI당' 등 깃발 30여 개를 들고 'G+해고자 전원 복직'이라는 내용의 몸자보와 빨간색 스카프를 소지하고 JH 모형(3m×1.5mx 2.5m)을 앞세운 채, 여의대로를 통해 마포대교로 진출하고자 하였으나 경찰관들에 의하여 차단되자, 그 곳 AY빌딩 앞 진행 방향 전 차로를 점거한 채 "G 해고자 전원 복직" 등의 구호를 제창하고 개별 발언, 노래 공연 순으로 집회를 개최하고, 계속하여 집회 참가자들과 함께 같은 날 15:05경 여의나루역으로 이동하여 지하철을 타고 공덕역, 충정로역으로 이동하였다.
이어 피고인은 같은 날 16:19경 충정로역으로 집결한 집회 참가자 1,000여 명과 함께 서울시청 방면으로 행진하던 중 의주로터리 앞에 이르러 진행 방향 3개 전 차로를 점거한 채 JB를 거쳐 서울시청 방면으로 행진하였다.
이로써 피고인은 걷기 행사를 가장하여 신고하지 아니한 집회·시위를 주최하였다.
나) 판 단
이 사건 집회의 공식적인 주최자는 W와 CJ 및 CK으로서, 그럼에도 피고인을 주최자로 보기 위해서는 앞서 본 법리에 따라 피고인이 집회 또는 시위를 주창하여 개최하거나 이를 주도하는 자 또는 이를 계획하고 조직하여 실행에 옮긴 자로 볼 수 있어야 한다.
그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 집회에서 발언을 한 10여 명중 1명이었던 사실이 인정될 뿐, 그 밖에 달리 이 사건 집회에서 주도적인 역할을 하였다고 할 만한 사정이 보이지 않고, 나아가 이 사건 집회를 주창하여 개최하거나 이를 계획하거나 조직하였다고 볼 증거가 없다(이 부분 공소사실과 관련하여 증거로 제출된 각 채증 사진으로는 피고인이 정치인 등 집회에 참가한 주요 인사들이나 기타 집회 주최 측 인물들과 함께 있는 모습은 발견되지 않고, 다른 일반 참가자들과 함께 이동하고 있는 모습만을 확인할 수 있을 뿐이고, 정보 보고에도 피고인에 대해서 피고인이 위와 같이 1회 발언하였다는 것 외에는 아무런 기재가 없으므로, 위 각 증거만으로 피고인이 단순한 참가자 이상의 어떤 구체적인 역할을 한 사실을 인정하기에는 부족하다).
검사는 항소이유에서 피고인이 위 집회의 주최자임을 추단할 수 있는 근거로 여러 가지 사정들을 들고 있으나, ① W는 원래 그 성격 자체가 G지부를 후원하기 위해여 설립된 연합단체이므로 G지부가 그에 관여하는 것만으로 피고인이 이 사건 집회를 개최하거나 계획한 것으로 추단하기는 어렵고, ② 이 사건 집회의 성격 또한 G 지부를 후원하기 위한 것이었으므로, 후원금 계좌가 피고인 개인 명의 계좌로 되어 있고 위 집회의 인터넷 홍보까페가 W의 홈페이지였던 사정은 오히려 위와 같은 위 집회의 성격에 부합하는 것이며, ③ 걷기 행사의 종착점이 G 희생자 추모를 위한 농성천막이 설치되어 있던 P 앞이었다는 사정 또한 위와 같은 집회의 성격을 부각시키기 위한 시도였다고 볼 수 있으므로, 이러한 사정들을 종합해 보더라도 피고인이 이 사건 집회를 개최하거나 주도하였다고 보기에는 부족하다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 검사의 주장은 이유 없다.
2) 2013. 4. 19. 공용물건손상의 점 관련 주장에 대하여
가) 주위적 공소사실8)의 요지
2013. 3. 3.경 노숙자의 방화로 인하여 AN 돌담 및 서까래 일부가 훼손되자, 문화재청은 2013. 3. 9.경부터 보수 작업에 착수하여 2013. 4. 17.경 보수 작업을 완료하였고, 서울 중구청 공무원들은 2013. 4. 17. 10:10경부터 AN 돌담을 따라 사각 화분 (1700cm×760cm) 10개를 설치하고, 기존에 설치한 화단에 목마가렛 등 화훼를 추가로 식재하는 보수 작업을 진행하였다.
한편, W는 천막이 강제 철거된 이후에도 매일 P 앞에서 야간 미사, 촛불 기도회, 야간 집회를 개최하여 왔고, 2013. 4. 19. 18:30경에도 같은 장소에서 야간 미사, 야간 집회를 개최하였다.
위 야간 집회가 종료한 후, W 청년국장 CL은 2013. 4. 19. 21:30경 위 집회에 참가한 50여 명의 대학생들을 상대로 "학생들을 믿고 플래카드를 게첨하겠다. 화단 안으로 들어와라. 안 잡아 간다. 앉아라. 이것 봐라. 우리는 불법이 아니다. 불법이었으면 잡아 갔을 것이다. 우리 여기 눕자."라고 말하며 화단 난입을 선동하고, 피고인은 같은 날 21:40경 위 대학생 50여 명과 함께 화단에 들어가 화훼를 발로 밟고 그 위에 누워 목마가렛 등 시가 8,881,300원 상당의 화훼를 손상하였다.
이로써 피고인은 집회 참가자 50여 명과 공모하여 공용물건인 화훼를 손상하였다.
나) 원심 판결의 요지
원심은 형법 제141조 제1항이 정하는 공용물건손상죄는 물적 측면에서의 공무방해 행위를 규제함으로써 인적 측면에서의 공무방해 행위를 규제하는 공무집행방해죄와 함께 적법하게 집행되는 일체의 공무를 보호하고자 하는데 그 취지가 있으므로, 공용물건손상죄의 객체에 해당하려면 적어도 그것이 물적 측면에서 공무상 기능을 수행하는 것이어야 하는데, 이 사건 화훼의 경우 그 자체로 어떠한 공무상 기능을 수행한다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 이를 손상하는 것이 물적 측면에서의 공무를 방해하는 행위에 해당한다고 보기도 어려우므로, 이 사건 화훼는 공용물건손상죄의 객체인 '공무소에서 사용하는 물건'에 해당하지 않는다고 판단한 후 이 부분 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하였다.
다) 당심의 판단
그러나 앞서 살펴본 이 사건 화단의 설치 경위에 비추어 보면, 위 화단 및 그 안에 식재된 화훼는 피고인 등의 무허가 도로점용으로 인해 제 기능을 다하지 못하고 있던 도로의 관리권한을 회복하고 농성천막 설치로 인해 훼손된 도시미관의 회복이라는 공무상의 기능을 일부 수행하는 것으로 판단된다.
그럼에도 위 화훼가 그 자체로 공무상 기능을 수행하는 것은 아니므로, 공무소에서 사용하는 물건에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
라) 소결론
따라서 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다(주위적 공소사실에 대한 검사의 항소를 받아들이므로, 검사가 당심에서 추가한 예비적 공소사실에 대하여는 판단하지 않는다).
3) 2013. 5. 29. 공무집행방해의 점 관련 주장에 대하여
가) 공소사실의 요지
W는 천막이 철거된 이후에도 매일 P 앞에서 미사, 야간 집회를 개최하여 오던 중, 2013. 5. 29. 18:30경에도 같은 장소에서 소속 회원 150여 명이 참가한 가운데 미사를 개최하고, 연이어 같은 날 19:30경부터 개최될 야간 집회를 준비하면서 'BG'라고 적힌 플래카드 1개를 화단 내 나무에 설치하였다.
이에 경찰관들이 같은 날 19:35경 집회 관리를 위해 화단 주변으로 이동하자, 집회 참가자들은 "신고된 집회 장소에서 나가라. 폭력 경찰 물러가라."라고 외치며 경찰관들에게 항의하고, 이어 화단으로 진입을 시도하면서 이를 저지하는 경찰관들을 상대로 물총을 쏘는 등 폭력을 행사하기에 이르렀다.
그 무렵 피고인은 집회 참가자들의 화단 진입을 저지하고 시위대의 물총을 압수하려던 서울지방경찰청 제3기동단 CM기동대 소속 경찰관 CC의 얼굴을 주먹으로 1회 때리고, 정강이 부위를 발로 1회 차는 등 CC를 폭행하였다.
이로써 피고인은 경찰공무원인 CC의 시위현장 관리 및 질서유지에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.
나) 판 단
(1) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결 등 참조).
따라서 화단진입을 저지하고 물총을 압수하려던 경찰관을 폭행한 피고인의 행위에 대하여 공무집행방해죄가 성립하려면 그 전제로 위 경찰관의 행위가 적법한 공무집행이어야 한다.
(2) 위 경찰관이 피고인을 제지한 행위는 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 근거하여 이루어진 것으로서, 위 경찰관의 행위가 적법한 공무집행인지의 여부를 판단함에 있어서는 위 제지행위 당시 위 규정이 정하는 공권력 발동 · 행사 요건이 구비되었는지가 문제된다.
위 조항에서는 "경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다."고 규정하고 있다. 그런데 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제 즉, 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 아니하고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다. 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로, 위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 하고, 그러한 해석·적용의 범위 내에서만 우리 헌법상 신체의 자유 등 기본권 보장 조항과 그 정신 및 해석 원칙에 합치될 수 있다. 따라서 경찰관은 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고, 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 사태일 때에만 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의하여 적법하게 그 행위를 제지할 수 있고, 그 범위 내에서만 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가될 수 있다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결 등 참조).
(3) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 피고인과 집회 참가자들이 집회 신고를 마치고 집회 장소에서 집회를 하려고 하면서 집회 장소 옆에 설치되어 있는 화단의 수목에 현수막을 1장 설치하려고 하자 CC 등 경찰관들이 현수막 설치행위를 제지하기 위해 집회 장소로 진입하였던 사실, ② 그 과정에서 피고인은 그에 대항하여 경찰관인 CC를 폭행한 사실, ③ 이 사건 발생 당시 현장에는 시위대 40 ~ 50명이 있었고, 비슷한 숫자의 경찰 병력이 배치되어 있었던 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 앞서 본 법리를 적용해 보면, 피고인 등의 위와 같은 현수막의 설치행위는 집회 실시를 위한 사전 준비행위의 일종으로서 그 자체로 위법하거나 신고된 집회 장소·방법 등을 뚜렷이 벗어났다는 등의 이유로 형사처벌의 대상이 되는 행위라고 볼 수 없을 뿐 아니라,9) 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있다고 볼 수도 없다(검사는, 2013. 5. 29.자 정보상황자료에 '피고인 등이 화단진입을 시도하고 경찰이 이를 차단하거나 퇴거시킬 경우에 이를 채증한 후 위법한 공권력의 행사가 있었음을 홍보하는 자료로 사용할 계획이다'는 내용이 포함되어 있어, 이를 토대로 피고인 등이 사건 당시 화단으로 진입할 의도가 있었음을 추단해 볼 수 있고, 피고인 등의 행위를 사전에 제지할 필요성이 있었다는 취지로 주장하나, 위와 같은 정보상황자료가 증거로 제출되지 않아 그와 같은 사정을 인정할 만한 증거가 없고, 그러한 정보상황자료가 있었다고 하더라도 그것만으로 피고인 등이 현수막 설치를 할 당시에 그와 같은 의도를 가지고 있었다고 단정하기에는 부족하다).
또한 피고인 등의 현수막 설치행위로 인해 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있다고 하더라도, 앞서 본 것과 같이 이 사건 당시 현장에는 이미 시위대와 비슷한 숫자의 경찰병력이 배치되어 있었으므로, 피고인 등의 현수막 설치행위를 곧바로 제지하지 않으면 중대한 결과를 막을 수 없는 상황이었다고 보기도 어렵다(이에 대하여 검사는, 2013. 3.경부터의 장기간 불법농성, 천막철거 이후의 과격한 폭력시위 등으로 공무원 개개인의 생명·신체에 대한 위험, 공용물인 화단 손괴의 위험 등 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험이 3개월 이상 지속되어 왔고, 이 사건 집회에 대해서도 사전에 철저한 계획이 있었던 사정을 종합해 보면, 피고인 등의 이 사건 행위를 저지하지 못하면 그 이후의 범죄예방 및 질서유지가 현저히 어려워질 것이 예상되는 상황이었으므로, 그에 대한 경찰관의 제지행위는 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 요건을 충족한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 것과 같이 위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치는 그러한 조치가 불가피한 경우에 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동∙행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 하는 점을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 검사가 주장하는 바와 같은 구체적 위험이 3개월간 지속되어 왔다는 사실을 인정하기 부족하고, 과거에 그러한 위험이 있었다고 하더라도, 그 위험이 단절 없이 지속되었다고 평가할 만한 사정이 아니라면, 과거의 상황까지 고려하여 위 조항의 요건 충족 여부를 판단하는 것은 공권력 발동의 범위를 지나치게 확대할 우려가 있다. 따라서 검사의 위 주장도 받아들이기 어렵다).
(4) 따라서 경찰관들이 집회 장소로 진입하여 현수막의 설치를 제지한 행위는 적법성이 결여된 직무 행위라고 할 것이고, 피고인이 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 경찰관에게 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 의율할 수는 없으며, 달리 위 경찰관들의 직무행위의 적법성을 인정할 증거가 없다.
결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 검사의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
4) 2012. 8. 21. 공무집행방해의 점 관련 주장에 대하여
가) 공소사실의 요지
W는 2012. 8. 17.경 서울영등포경찰서장에게 집회명칭을 'CN', 개최일시를 '2012년 8월 20일 00시 ~ 2012년 8월 20일 23:59분, 2012년 8월 21일 00시부터 2012년 9월 16일 23시59분까지(8월 22일 00시부터 8월 24일 23시 59분까지 제외)', 개최장소를 'CO당 및 CO당 CP 선거캠프 옆, 앞', 집회 관련 준비물을 '천막 2동(무더위를 피하고 탈수에 의한 실신에 대비해 휴식의 장소로의 용도)' 등으로 기재한 집회신고서를 접수하였고, 이에 서울영등포경찰서장은 접수증을 발부하면서 W 측에 신고물품 중 천막의 경우 도로법 제38조, 도로교통법 제68조 등 타 법령을 위반하게 되어 사법 조치되거나 행정대집행 등 제지를 받을 수 있다고 고지하였다.
그럼에도 불구하고, W 소속 노조원들은 2012. 8. 21. 16:10경 서울 영등포구 CQ에 있는 CO당 당사 앞에 깃대를 세우며 천막을 설치하려고 하였고, 이에 서울영등포 경찰서 경비과장이 위 사전 고지에 따라 천막의 설치가 관련 법 위반행위임을 설명하면서 이를 제지하자, 노조원들은 경찰관들을 향하여 욕설하면서 거칠게 항의하는 상황을 야기하였고, 서울지방경찰청 제5기동단 소속 순경 CR는 그 때부터 공무용 캠코더를 이용하여 이를 채증하였다.
피고인은 같은 날 16:20 ~ 16:25경 사이에 CR가 집회현장을 채증하는 것을 발견하고 CR에게 "무슨 근거로 채증을 하느냐, 채증하지 마, 카메라 치워, 부숴 버리겠다."라고 외치면서 손으로 CR의 팔 부위를 세게 때리고, H 조합원인 CS는 "채증하지 말라."고 외치면서 오른손으로 CR의 팔 부위를 세게 내리쳤다.
이로써 피고인은 CS와 공모하여 경찰공무원인 CR의 시위현장 관리 및 범죄 초동 수사에 관한 정당한 직무 집행을 방해하였다.
나) 판 단
(1) 캠코더로 자신의 천막설치 행위를 촬영하던 경찰관을 폭행한 피고인의 행위에 대하여 공무집행방해죄가 성립하려면 그 전제로 위 경찰관의 촬영행위가 적법한 공무집행이어야 한다.
(2) 누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조).
이 사건의 경우 캠코더 촬영의 계기가 된 피고인의 행위는 경찰관의 천막설치 제지에 대한 항의이므로 일응 공무집행방해죄가 문제되고, 공무집행방해죄가 성립하기 위해서는 경찰관의 제지행위가 적법하여야 하는데, 경찰관의 위 제지행위는 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 근거한 것으로서 위 조항의 경찰권 발동 요건을 충족하였는지가 문제된다. 따라서 이하에서는 경찰관의 위 제지행위가 위 요건을 충족하고 있는지에 대하여 살펴본다.
(3) 앞서 본 바와 같이 경찰관은 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 사태일 때에만 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의하여 적법하게 그 행위를 제지할 수 있고, 그 범위 내에서만 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가될 수 있다.
한편, '점용'의 사전적 의미는 하천, 도로, 수면 등을 점거하여 사용하는 것으로서 그 개념 자체에서 비교적 장기간의 점유·사용을 전제로 하고 있고, 도로법 제97조 제3호가 관할 관청의 허가 없이 도로를 점용한 자를 처벌하도록 규정하면서도 그 중 '물건 등을 도로에 일시 적치한 자'는 처벌대상에서 제외하고 있는 점 등의 사정들을 종합해 보면, 도로점용허가는 일정기간 도로의 지상 또는 지하에 물건이나 시설물을 고정적으로 설치하는 경우를 대상으로 한다고 볼 것이고, 물건이나 시설물을 일시적으로 적치하는 경우까지 그 대상으로 한다고 볼 수는 없다.
원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하면, ① 피고인과 집회 참가자들이 공소사실 기재 일시에 집회 장소에 설치하려고 한 것은 '무더위를 피하고 탈수에 의한 실신에 대비한 휴식의 장소로 사용'하기 위해 집회신고서에 집회 관련 준비물로 기재하였던 천막 2동이었던 사실, ② 위 집회는 2012. 8. 20.부터 2012. 9. 16.까지(2012. 8. 22.부터 2012. 8. 24.까지 3일 동안은 제외) 24시간 동안 계속해서 진행될 예정이었던 사실, ③ 위 천막 설치 당시에 위 사건 현장에는 집회참가자 약 30여명, 경찰관 약 50여명이 대치하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 집회 예정 기간이 20일 이상으로 비교적 장기간이기는 하나, 위 천막 2동이 위 기간 동안 계속해서 고정적으로 설치될 지 여부가 확정되지 않은 상태에서 이를 설치하는 것을 곧바로 도로법이나 도로교통법을 위반하는 것이라고 단정하기 어렵고, 무더위가 계속되는 약 20여 일 동안 천막을 '무더위를 피하기 위한 휴식의 장소로 사용'하는 것이 그로 인하여 인명 · 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 이 사건 집회의 규모와 당시 현장에 있던 경찰관의 수 등을 고려하면, 이를 저지하지 않으면 그 이후에는 범죄행위를 예방하는 것이 현저히 어려워진다고 보이지도 아니한다.
따라서 경찰관들이 이 사건 천막의 설치를 제지한 행위는 적법성이 결여된 직무행위이므로, 피고인이 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 경찰관에게 대항하려고 하더라도 그것이 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다. 또한 그러한 상황이 '현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후'이거나 '증거보전의 필요성 및 긴급성이 있는 경우'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 경찰관인 CR의 캠코더 촬영행위 또한 위법하고, 피고인이 CR의 촬영행위를 막기 위하여 CR의 팔 부위를 때렸다고 하더라도 이러한 피고인의 행위가 공무집행방해죄에 해당한다고 볼 수는 없다.
(4) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 검사의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
5) 2013. 4. 4. 공무집행방해의 점 관련 주장에 대하여
가) 공소사실의 요지
서울 중구청장은 2013. 3. 8. 07:00경 서울 중구청 공무원들을 동원하여 P 앞 좌측 인도 상에 무단으로 설치된 천막을 철거하려고 하였으나, 피고인과 W 회원들의 강력한 저항으로 무산되자, 다시 행정대집행 절차를 진행하기로 방침을 정하고 2013. 4. 4. 05:50경 서울 중구청 소속 공무원 50여 명을 동원하여 천막 1개동을 철거하고, 그 장소에 마사토를 깔고 회양목 60여 그루를 심은 후, 소형 화분 500여 개를 비치하는 등 화단 조성 작업을 진행하였다.
위와 같이 화단 조성 작업이 진행되던 중, 2013. 4. 4. 13:45경부터 14:25경 사이에 조성 중인 화단 앞으로 소형 화분을 적재한 트럭이 진입하고, 서울 중구청 공원녹지과 소속 공무원 BM 등 공무원 20여 명이 화분을 내리기 시작하자, 피고인은 욕설을 하면서 내려 놓은 화분 모종 3판을 집어 던지고, 화분 모종 1판을 걷어차고, 작업 중이던 이름을 알 수 없는 공무원을 밀치며 행패를 부리고, 그 주변에 있던 CI당 부대표인 BN는 위 트럭 뒤에 바짝 붙어 서서 트럭의 진입을 가로막으며 공무원들이 화분을 내리지 못하게 방해하고, 해고 노동자인 BO은 트럭의 진입을 가로막고 화분을 들고 화단으로 들어가던 공무원들을 손으로 밀치고 몸으로 막으며 화분을 빼앗으려고 하고, 대학생인 BP은 BO을 공무집행방해죄의 현행범인으로 체포하던 서울지방경찰청 제3기 동단 소속 경사 CT을 향하여 고성을 지르며 CT의 팔과 옷을 잡아당겼다.
이로써 피고인은 BN, BO, BP과 공모하여 서울 중구청 소속 공무원인 BM의 화단 조성에 관한 정당한 직무 집행을 방해하였다.
나) 원심의 판단
원심은 BM가 수사기관 및 이 법정에서 대체로 "비욜라, 회양목을 식재하는 자신을 밀치고 이미 식재된 비욜라 등을 뽑아 던지는 등의 폭행을 한 사람이 있었으나, 누구인지는 모르겠다"고 진술하고 있을 뿐이고, 달리 피고인과 BN 등이 BM를 폭행하였다는 증거를 찾을 수 없다는 이유로 위 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.
다) 당심의 판단
공무집행방해죄에서의 '폭행'이란 공무원에 대한 직·간접의 불법적인 유형력 행사를 의미한다. 따라서 반드시 공무원의 신체에 대한 유형력 행사일 필요가 없고, 공무원에 대한 유형력 행사이면 족하고, 공무원에 대한 것인 이상 직접적인 유형력 행사일 필요도 없고 간접적으로 물건 또는 제3자에 대하여 가하여지더라도 무방하다.
기록에 의하면, 서울 중구청 공원녹지과 소속 BM가 2013. 4. 4. 당시 이 사건 화단 조성을 담당하던 공무원이었던 사실, 2013. 4. 4. 13:45경부터 같은 날 14:25경 사이에 이 사건 화단조성 작업이 진행되자 피고인이 욕설을 하면서 공무원들이 내려놓은 화분 모종 2판을 집어 던지고 화분 모종 1판을 걷어차고, 작업 중이던 이름을 알 수 없는 공무원을 밀친 사실이 인정된다.
피고인이 위와 같이 화분 모종 모판을 집어던지고 걷어차고 BM와 함께 화단설치 작업을 하던 동료 공무원을 폭행한 행위는 당시 현장에서 함께 화단설치 작업을 하고 있던 담당 공무원인 BM에 대한 간접적인 유형력의 행사로 평가될 수 있으므로, 앞서 본 법리에 따르면 이는 BM의 화단 조성에 관한 정당한 직무집행을 방해한 것으로 볼 수 있다.
그럼에도 앞서 본 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
라) 소결론
따라서 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 제1원심판결 유죄부분 중 2013. 4, 26. 이전 범행 부분과 제2원심판결에는 앞서 본 것과 같은 직권파기사유가 있고, 제1원심판결 유죄부분의 2013. 4. 26. 이후 범행 부분 중 2013. 5. 29. 신고장소 일탈 집회 주최에 관한 집회및시위에관한법률위반의 점에 대한 피고인의 항소와 제1원심판결 무죄부분 중 2013. 4. 4. 공무집행방해의 점, 2013. 4. 19. 공용물건손상의 점에 관한 검사의 항소는 각 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 제1원심판결 중 유죄부분(2013. 4. 26, 이후 범행 부분 중 2013. 5. 29. 신고장소 일탈 집회 주최의 점에 관한 피고인의 항소가 이유 있고, 그 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형을 새로 정하여야 하므로 위 나머지 부분도 함께 파기한다)과 같은 판결 무죄부분 중 2013. 4. 4. 공무집행방해의 점, 2013. 4. 19. 공용물건손상의 점 부분 및 제2원심판결을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 검사의 2012. 6. 16. 미신고 집회 주최의 점에 관한 집회및시위에관한법률위반의 점, 2013. 5. 29. 및 2012. 8. 21. 각 공무집행방해의 점에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 부분]
범죄사실
▣ 제1원심판결 관련 범죄사실
[범죄전력]
피고인은 2012. 8. 30.경 서울남부지방법원에서 특수공무집행방해죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 2013. 4. 26.경 그 판결이 확정되었다.
【사건의 배경】
○ 피고인의 지위
피고인은 1990. 2.경 G 주식회사(이하 'G'라고만 한다)의 서울정비센터에 입사하여 근무하여 오면서 2011. 8. 1.경 H(이하 'H'이라고만 한다) 금속노조 G지부 4기 집행부지부장으로 선출되어 2013. 9.경까지 G지부를 이끌어 왔다.
○ G 파업 사태의 진행 경과
G는 1990년대 말부터 시작된 경제위기로 경영상의 어려움을 겪다가 1998. 1. 9.경 I 주식회사에 인수된 후, J그룹의 기업구조개선(워크아웃) 과정에서 2000, 4. 15.경 I 주식회사로부터 완전히 분리되었고, 이후 2005. 1. 28.경 채권단에 의하여 중국 기업인 K에게 G의 지분 48.9%가 5,900억 원에 매도되어 그 경영권이 양도되었으나, 2008년경부터 유가급등과 경제위기에 따른 판매 감소, 연구개발투자 부진에 따른 경쟁력 약화 등으로 심각한 재정난에 빠져 결국 2009. 1. 9.경 서울중앙지방법원에 회생절차개시신청을 하여 2009. 2. 6.경 회생절차가 개시되었다.
G 법정관리인은 2009. 4. 8.경 근로자 중 2,646명을 감원하는 인력구조조정 등의 자구노력이 포함된 경영정상화 방안을 발표하고, 근로자들을 상대로 분사, 영업직 전직, 희망퇴직과 정리해고를 실시하려고 하였으나, G 노조는 정리해고 전면 철폐를 주장하면서 2009. 5. 22.경부터 G의 평택 공장을 점거하고 파업을 벌였다.
이후 G 노사는 2009. 8. 6.경 G의 회생을 위해 총력을 다하기로 하면서, 정리해고자 중 농성 조합원을 대상으로 자발적인 선택에 따라 무급휴직, 영업직 전직, 분사 및 희망퇴직 등을 실시하되, 향후 경영상태가 호전되어 신규인력 수요가 발생하면 희망퇴직 등을 한 근로자들을 복귀 또는 재 채용하며, 무급 휴직자와 희망퇴직자에 대해 정부, 지역사회 및 협력업체와의 긴밀한 협조를 통해 취업 알선, 직업 훈련, 생계 안정 등에 필요한 조치를 적극 추진키로 하는 등의 협상을 타결함으로써, 위 파업은 종료되었다.
그러나 2009년 대비 2011년 차량판매량이 향상되는 등 어느 정도 회복 조짐을 보이고 있음에도 G가 희망퇴직자 등을 복직시키지 않고 있던 상황이 지속되고, 2012. 3. 30.경 G에서 해고된 근로자 L이 처지를 비관해 자살하는 등 일련의 G 파업 사태의 진행 과정에서 병사하거나 자살한 노조원 또는 그 가족의 수가 무려 22명에 이르게 되자, H 금속노조는 2012. 4. 4.경 인터넷 홈페이지를 통해 "현 정권의 노동탄압이 불러 온 G 노동자들의 잇단 죽음, 정부의 공식 사과, 죽음 방지를 위한 실질적 대책 즉각 수립하라!"고 주장하면서, "① 회계 조작을 통한 부당한 정리해고를 철회하고, 정리해고자, 징계해고자, 무급휴직자, 정직자, 비정규직 해고자를 복직시켜라! ② 부당한 해고로 인한 사회적 살인에 대해서 고인과 가족들에게 무릎 꿇고 사죄하라! ③ 정부는 G 죽음의 근본적인 해결 대책을 마련하고, 정부가 책임져라! ④ 해고는 살인임이 G 노동자들의 죽음으로 확인됐다. 사회적 살인, 정리해고 철폐하라! ⑤ 무능한 G 경영진인 M, N을 즉각 처벌하라!"고 요구하였고, 피고인은 2012. 4. 5.경 서울 중구 O에 있는 P 앞인도 상에서 L의 상주를 자처하며 분향소용 천막을 설치하였다.
그 후, 2012. 4. 13.경 H, Q, R, S, T 등이 참여하는 U가 구성되었다가, 2012. 5. 19.경 개최된 'V' 집회 후 W로 확대되었고, U 및 W는 P 앞 인도 상에서 분향소와 농성천막을 설치·유지한 채 P 앞 인도 상에서 지속적으로 집회·시위를 개최하여 오면서 G 파업 사태와 관련된 특별법의 제정, 국정조사 등을 성사시키고자 세력을 결집하여 왔다.
○ P 앞 천막 농성의 진행 경과
위와 같이 피고인과 U 및 W는 2012. 4. 5.경 P 앞 좌측 인도 상에 L을 비롯하여 G파업 사태 이후 병사하거나 자살한 노조원 및 그 가족 22명을 위한 분향소용 천막 1동, 농성용 천막 1동을 설치한 후 집회·시위를 계속하여 오던 중, 서울 중구청장이 2012. 5. 24.경 위 천막 2동이 도로 점용허가를 받지 아니하고 설치된 불법 적치물이라는 이유로 행정대집행을 하여 철거하자, 같은 날 분향소용 천막 1동을, 2012. 5. 27.경 농성용 천막 1동을 재설치하고 'X 문화제'라는 명칭 하에 집회·시위를 지속적으로 개최하여 왔으며, 2012. 11. 3.경에는 Y과 함께 농성용 천막 1동을 추가 설치하기도 하였다.
【서울중앙지방법원 2013고합855호 사건의 범죄사실】
1. 2012. 5. 10. Z 앞 집회 관련 범행
가. 미신고 집회 주최의 점
피고인은 관할 경찰서장에게 신고하지 아니한 채, 2012. 5. 10. 14:10경부터 U 회원 50여 명이 참석한 가운데 서울 종로구 AA에 있는 Z 앞과 'AB' 커피점 앞 사이의 횡단보도에서, 피고인은 상복을 착용하고 대열 선두 중앙에서 다른 회원 7~8명과 함께 '살인진압 정리해고로 인한 22명의 죽음, AC이 해결하라'는 글이 적힌 플래카드 1개(1×1.5m)를 펼쳐들고 "더 이상 죽을 수 없다"는 구호를 제창한 후 "더 이상 죽음이 없도록 노동자들을 살려달라고 대통령에게 면담하고자 하는 것입니다. 대통령이 G 문제를 어떻게 할 것인지 확실한 답을 기다리겠습니다."라는 취지로 발언하고, 같은 날 14:40경 다른 집회 참가자들과 함께 위 플래카드를 앞세우고 그 곳 진행 방향 2개 전차로를 점거한 채 청와대 방면으로 약 10m 가량 행진을 시도하다가 경찰관들에 의하여 차단되자, 같은 날 17:20경까지 그 곳 청와대 방면 진행 방향 2개 전 차로를 점거한 채 연좌하였다.
이로써 피고인은 관할 관청에 신고하지 아니하고 집회를 개최하였다.
나. 일반교통방해의 점
피고인은 2012. 5. 10. 14:40경부터 같은 날 17:20경까지 U 회원 50여 명과 함께 서울 종로구 AA에 있는 Z 앞에서 전항 기재와 같은 방법으로 그 곳 청와대 방면 진행 방향 2개 전 차로를 점거한 채 연좌하였다.
이로써 피고인은 U 회원 50여 명과 공모하여 육로의 교통을 방해하였다.
2. 2012. 5. 19. 일반교통방해의 점
피고인은 2012. 5. 19. 16:10경부터 같은 날 17:25경까지 서울 용산구 AD에 있는 AE에서 H과 U 등 주최로 개최된 'V'에 참가한 후, 위 집회 참가자 3,500여 명과 함께, 같은 날 17:25경부터 같은 날 18:15경까지 플래카드, 피켓, 풍물패, 대나무 만장 17개, 모형관 22개를 선두로 하여 진행 방향 5개 전 차로를 점거한 채, 숭례문, 한국은행 로터리, 을지로입구를 거쳐 AF까지 행진하고, 계속하여 같은 날 18:15경부터 같은 날 19:50경까지 JE 앞 양 방향 10개 전 차로를 점거한 채 연좌하여 집회에 참가하였다.
이로써 피고인은 위 집회 참가자 3,500여 명과 공모하여 육로의 교통을 방해하였다.
3. 2012. 6. 16. 일반교통방해의 점
피고인은 2012. 6. 16, 14:13경부터 같은 날 15:10경까지 W 회원 등 1,200여 명과 함께 서울 영등포구 CF에 있는 CG에서 출발하여 여의대로 보조도로 3개 전 차로를 점거한 채 한화증권, 여의도 환승센터, 서울 국제금융센터, AY빌딩까지 행진하였다.
이로써 피고인은 W 회원 등 1,200여 명과 공모하여 육로의 교통을 방해하였다.
4. 2012. 8. 31. 일반교통방해의 점
피고인은 2012. 8. 31. 15:10경 서울 용산구 AD에 있는 AE에서 H의 주최로 개최된 'AG'에 참가한 후, 같은 날 15:13경부터 AE으로 집결한 H 산하 전국건설노조, 금속노조, 전국화학섬유노조 등 소속 조합원 6,000여 명과 함께 진행 방향 2개 차로를 이용하여 숭례문 방면으로 행진하다가 YTN 방송국 앞에 이르러 진행 방향 4개 전 차로를 점거한 채 숭례문 로터리, 한국은행 로터리를 거쳐 을지로입구까지 행진하고, 계속하여 같은 날 16:20경부터 같은 날 17:40경까지 전국공공운수노조 등 소속 조합원들 등 집회 참가자 8,800여 명과 함께 롯데백화점 앞 양 방향 8개 전 차로를 점거한 채 연좌하였다.
이로써 피고인은 집회 참가 조합원들과 공모하여 육로의 교통을 방해하였다.
5. 2013. 1. 30. 일반교통방해의 점
피고인은 2013. 1. 30. 15:15경부터 같은 날 16:15경까지 서울 용산구 AH에 있는 AI 용산사옥 앞에서 H의 주최로 개최된 'AJ'에 참가한 후, 집회 참가자 1,300여 명과 함께 같은 날 16:00경부터 같은 날 17:05경까지 방송차량, 만장, 깃발을 앞세우고 진행 방향 3개 차로를 이용하여 AI 용산사옥을 출발하여 남영 로터리, 서울역, 숭례문 로터리를 거쳐 서울 중구 태평로에 있는 삼성본관 앞까지 행진하고, 이어 같은 날 17:05경부터 같은 날 18:00경까지 그 곳 진행 방향 4개 차로를 점거한 채 연좌하여 집회를 하였다.
이로써 피고인은 위 집회 참가자들과 공모하여 육로의 교통을 방해하였다.
6. 2013. 2. 23, 일반교통방해의 점
피고인은 2013, 2. 23. 14:10경부터 같은 날 15:35경까지 서울 용산구 AD에 있는 AE에서 H의 주최로 개최된 'AK'에 참가한 후, 집회 참가자 3,500여 명과 함께, 같은 날 15:45경 진행 방향 2개 차로를 이용하여 AE을 출발하여 YTN 방송국 앞에 이르러 진행 방향 5개 전 차로를 점거하였다가, 이어 한국은행 로터리를 거쳐 을지로1가 로터리에 이르러 같은 날 16:41경부터 같은 날 17:35경까지 그 곳 양 방향 7개 차로를 점거한 채 노제를 지냈다.
이로써 피고인은 집회 참가자들과 공모하여 육로의 교통을 방해하였다.
7. 2013. 3. 8. 행정대집행 관련 범행
가. 무허가 도로 점용의 점
도로의 구역에서 공작물이나 물건을 신설·개축·변경할 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 관리청의 허가를 받지 아니하고 2012. 4. 5.경부터 2012. 11. 2.경까지 서울 중구 O에 있는 P 앞 좌측 인도 상에 6㎡ 규모의 천막 2동을, 2012. 11. 3.경부터 2013. 4. 4.경까지 같은 크기의 천막 3동을 각 설치하고, 그 주위에 깃대, 현수막 등을 게시한 채 집회·시위를 계속하였다.
이로써 피고인은 관리청의 허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였다.
나. 특수공무집행방해의 점
서울 중구청장은 행정대집행 절차를 통하여 P 앞 천막 3동을 철거하기로 방침을 정하고, W 위원장이던 AL에게 2012. 11. 16.경 도로법에 근거하여 천막 등 불법시설물을 철거할 것을 요청하는 내용의 불법시설물 자진철거요청서를, 같은 달 20.경 서울 중 구 O 도로상에 설치된 천막 3개동 등 불법적치물을 2012. 11. 26.경까지 철거할 것을 명함과 동시에 그 기한 내에 철거하지 않을 때에는 대집행한다는 내용의 불법 시설물자진 철거 계고서를 각 송달하였으나, 해당 기한까지 아무런 조치가 행하여지지 않았다.
이후, 서울 중구청장은 2012. 11. 29.경과 같은 해 12. 3.경 두 차례에 걸쳐 W에 행정대집행영장을 송부하였다가, 모두 수취거절로 반송되자, AM경 중구청 게시판 및 홈페이지 등에 대집행일자를 2012. 12. 12.로 하는 내용의 행정대집행영장을 공고하였다.
한편, 위와 같이 대집행 일시가 2012. 12. 12.로 예정되었으나, 서울 중구청과 W는 같은 날 천막 철거와 관련된 협상을 개시하여 2012. 12. 20.경까지 대집행을 유보하기로 합의하였고, 그 후에도 천막이 철거되지 않자, 결국 서울 중구청장은 2013. 1. 25.경 다시 W에 불법 시설물 자진철거 요청서를 송달하여 같은 달 30.경까지 천막을 철거하여 줄 것을 요청하였다.
그러나, W는 이를 계속 거부하여 오던 중, 2013. 3. 3.경 노숙자의 방화로 천막이 소훼됨과 동시에 AN 돌담과 서까래의 일부가 불에 훼손되기까지 하자, 서울 중구청장은 2013. 3. 4.경 W에 행정대집행 영장을 송달하여 2013. 3. 8. 대집행에 착수할 예정임을 통보하였다.
서울 중구청장은 2013. 3. 8. 07:00경 가로환경과 소속 AO 등 공무원 230여 명을 동원하여 P 앞에 설치된 위 각 천막을 철거하려고 하였으나, 피고인을 비롯하여 W 회원 등 150여 명이 플라스틱 의자를 이용하여 천막 주위를 'ㄷ'형으로 에워싼 후 서로 팔짱을 끼고 앉은 채, 휘발유통 2개를 천막 앞 서명대 밑에 비치하는 등 다중의 위력을 보이면서 서울 중구청 공무원들의 천막 접근을 차단하자, 서울 중구청 AP은 같은 날 07:48경 마이크를 이용하여 행정대집행 절차와 관련된 사전 안내문을 2회 고지한 후 행정대집행 절차를 개시하였다.
이에 따라 서울 중구청 공무원들이 천막 철거를 위해 진입하자, 이에 격분한 피고인은 욕설을 하면서 천막으로 다가서던 공무원인 AO의 머리채를 붙잡아 4~5회 흔들고 손바닥으로 뺨을 2회 때리고, 공무원인 AQ의 목 부위를 잡아 밀쳐 넘어뜨리고, 공무원인 AR의 뺨을 2~3회 때리고, 공무원인 AS의 머리를 2~3회 잡아 흔들고, 공무원인 AT의 얼굴을 2회 때렸고, 이름을 알 수 없는 W 회원3명은 공무원인 AU의 멱살을 잡아 흔드는 등 공무원들을 폭행하였다.
이로써 피고인은 W 회원 등 150여 명과 공모하여 다중의 위력으로 서울 중구청 공무원들인 AO, AQ, AR, AS, AT, AU의 천막 철거 대집행에 관한 정당한 직무 집행을 방해하였다.
8. 2013. 4. 6. 공무집행방해의 점
서울 중구청장은 피고인을 비롯한 W 회원들의 강력한 저항으로 지연된 행정대집행절차를 재개하기로 방침을 정하고 2013. 4. 4. 05:50경 서울 중구청 공무원 50여 명을 동원하여 P 앞 좌측 인도 상에 설치된 천막 1동에 대한 행정대집행 절차를 진행하여 위 천막을 철거하고, 그 장소에 마사토를 깔고 회양목 60여 그루를 심은 후, 소형 화분 500여 개 등을 비치하여 화단을 조성함과 동시에 화단 주위에 보호용 울타리를 설치하였다.
그 후, W 회원 250여 명은 2013. 4. 5. 21:05경 P 앞에서 야간문화제를 개최한 후, 위 화단 보호용 울타리를 무너뜨리고 화단으로 들어가 화단을 훼손함과 동시에 모의영정 사진 24개를 화단 안에 설치하였고, 이에 서울 중구청장은 2013. 4. 6. 08:00경 서울 중구청 공무원 50여 명을 동원하여 훼손된 화단의 보수 작업에 착수하였다.
피고인은 2013. 4. 6. 08:10경 P 앞에서, 무너진 울타리를 다시 세우고 화단 내 설치된 모의영정 사진을 수거하는 등 화단 보수 작업을 하던 서울 중구청 문화관광과 소속 공무원 AV을 향해 달려가 그를 밀치면서 그가 가지고 있던 모의영정 사진을 빼앗아 던져 버렸다.
이로써 피고인은 서울 중구청 공무원인 AV의 화단 보수 작업에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.
9. 2013. 4. 19. 공용물건손상의 점
2013. 3. 3.경 노숙자의 방화로 인하여 AN 돌담 및 서까래 일부가 훼손되자, 문화재청은 2013. 3. 9.경부터 보수 작업에 착수하여 2013, 4. 17.경 보수 작업을 완료하였고, 서울 중구청 공무원들은 2013. 4. 17. 10:10경부터 AN 돌담을 따라 사각 화분(1700cm×760㎝) 10개를 설치하고, 기존에 설치한 화단에 목마가렛 등 화훼를 추가로 식재하는 보수 작업을 진행하였다.
한편, W는 천막이 강제 철거된 이후에도 매일 P 앞에서 야간 미사, 촛불 기도회, 야간 집회를 개최하여 왔고, 2013. 4. 19. 18:30경에도 같은 장소에서 야간 미사, 야간 집회를 개최하였다.
위 야간 집회가 종료한 후, W 청년국장 CL은 2013. 4. 19. 21:30경 위 집회에 참가한 50여 명의 대학생들을 상대로 "학생들을 믿고 플래카드를 게첨하겠다. 화단 안으로 들어와라. 안 잡아 간다. 앉아라. 이것 봐라. 우리는 불법이 아니다. 불법이었으면 잡아 갔을 것이다. 우리 여기 눕자."라고 말하며 화단 난입을 선동하고, 피고인은 같은 날 21:40경 위 대학생 50여 명과 함께 화단에 들어가 화훼를 발로 밟고 그 위에 누워 목마가렛 등 시가 8,881,300원 상당의 화훼를 손상하였다.
이로써 피고인은 집회 참가자 50여 명과 공모하여 공용물건인 화훼를 손상하였다.
10. 2013. 5. 1. 'AW' 집회 관련 범행
가. 일반교통방해의 점
H은 2013. 5. 1. 10:45경부터 서울 영등포구 AX에 있는 AY빌딩 앞, 서울 성북구 AZ에 있는 BA 본사 앞, 같은 구 BB에 있는 BC 앞 등지에서 'AW'의 사전 집회를 개최한 후, 같은 날 15:30경 서울 중구에 있는 BD에서 조합원 9,000여 명이 참석한 가운데 본대회를 개최하였다.
피고인은 위 본대회에 참가한 후, 집회 참가자 2,000여 명과 함께 같은 날 17:00경부터 같은 날 18:20경까지 BE 앞 양 방향 전 차로를 점거한 채 집회를 하였다.
이로써 피고인은 집회 참가자 2,000여 명과 공모하여 육로의 교통을 방해하였다.
나. 특수공무집행방해의 점
피고인은 2013. 5. 1. 17:47경 위와 같이 집회 참가자 2,000여 명과 함께 BE 앞 양 방향 전 차로를 점거한 채 태평로 방면으로 진출을 시도하던 중, 경찰 버스로 설치된 차벽 위에서 서울서부경찰서 정보과 소속 경찰관 BF이 공무용 카메라 1대를 이용하여 시위대를 촬영하는 등 채증활동을 하는 것을 발견하고, 위험한 물건인 길이 2m 이상인 깃대로 BF의 오른쪽 다리 부위를 수 회 때리고, 이름을 알 수 없는 집회 참가자 1명은 우산으로 BF의 오른쪽 다리 부위를 수 회 때리고, 이름을 알 수 없는 집회 참가자 10여 명은 경찰 차벽을 수 회에 걸쳐 발로 차고 흔드는 방법으로 BF을 폭행하였다.
이로써 피고인은 집회 참가자 10여 명과 공모하여 다중의 위력으로 위험한 물건을 소지한 채 경찰공무원인 BF의 시위현장 관리 및 범죄 초동 수사에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.
11. 2013. 6. 10. 행정대집행 방해 관련
가. 특수공무집행방해의 점
W는 2013. 4. 4.경 P 앞에 설치된 천막이 강제 철거된 후에도 매일 P 앞에서 야간 미사, 야간 집회 등을 개최하여 오면서, 화단 앞 인도에 도로 점용허가 없이 비닐가림막, 깔판, 분향대, 서명대, 발전기, 기름통 등을 계속하여 적치하자, 서울 중구청장은 2013. 5. 30.경 W에 대하여 도로법에 근거하여 불법노상적치물 자진정비 명령서를, 2013. 6. 3.경 불법노상적치물 자진정비 재촉구서를 각 송부하여 화단 앞 인도에 설치된 비닐가림막, 깔판 등 불법 적치물을 자진 철거하도록 명하였다.
그럼에도 W가 이에 불응하자, 서울 중구청장은 도로법 제65조에 근거한 강제철거 방침을 정하고, 2013. 6. 10. 09:15경 서울 중구청 가로환경과 소속 BH 등 공무원 60여 명을 동원하여 P 앞 인도 상에 적치된 비닐가림막, 깔판 등 적치물을 제거하기 위해 행정대집행을 실시하자, 피고인은 욕설을 하면서 공무원인 BH의 가슴 부위를 밀쳐 넘어뜨리고, 위험한 물건인 삽자루를 들어 공무원인 BH, BI, BJ를 향하여 10여 회 휘두르는 등 폭력을 행사하였다.
이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 서울 중구청 공무원들인 BH, BI, BJ의 불법 적치물 철거 대집행에 관한 정당한 직무 집행을 방해하였다.
나. 공무집행방해 및 상해의 점
피고인은 2013. 6. 10. 09:20경 P 앞 좌측 인도에서 위와 같이 행정대집행을 실시하던 서울 중구청 공무원들의 직무 집행을 방해한 사실로 서울지방경찰청 4기동단 BK기 동대 소속 경사 BL에 의해 특수공무집행방해죄의 현행범인으로 체포되어 호송차로 이동하던 중, 욕설을 하면서 BL의 왼쪽 손목 부위를 이로 물었다.
이로써 피고인은 경찰공무원인 BL의 현행범인 체포에 관한 정당한 직무 집행을 방해함과 동시에 피해자 BL(43세)에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 손목 타박 및 교합상을 가하였다.
【서울중앙지방법원 2013고합856 사건의 범죄사실】
12. 2013. 4. 4. 공무집행방해의 점
서울 중구청장은 2013. 3. 8. 07:00경 서울 중구청 공무원들을 동원하여 P 앞 좌측인도 상에 설치된 천막에 대하여 철거 대집행을 실시하였으나, 피고인과 W 회원들의 저항으로 무산된 후, 다시 행정대집행을 실시하기로 방침을 정하고 2013. 4. 4. 05:50경 서울 중구청 공무원 50여 명을 동원하여 천막 1개동을 철거하고, 그 장소에 마사토를 깔고 회양목 60여 그루를 심고, 소형 화분 500여 개를 비치하는 등 화단 조성 작업을 진행하였다.
위와 같이 화단 조성 작업이 진행되면서 2013. 4. 4. 13:45경부터 같은 날 14:25경 사이에 조성 중인 화단 앞으로 소형 화분을 적재한 트럭이 진입하고, 서울 중구청 공원녹지과 소속 공무원 BM 등 공무원 20여 명이 화분을 내리기 시작하자, 피고인은 욕설을 하면서 내려 놓은 화분 모종 2판을 집어 던지고, 화분 모종 1판을 걷어차고, 작업 중이던 이름을 알 수 없는 공무원을 밀쳤다.
이로써 피고인은10) 서울 중구청 소속 공무원인 BM의 화단 조성에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.
▣ 제2원심판결 관련 범죄사실(서울중앙지방법원 2013고단7452)
13. 특수협박
피고인은 2012. 5. 24. 09:32경 서울 중구 IE에 있는 G 해고노동자 분향소에서 천막 4개동을 설치하여 농성을 벌이던 중, 피해자인 서울 중구청 가로정비팀 소속 성명불상의 공무원들이 허가 받지 않은 구조물인 천막을 철거하려 하자 천막 옆에 뚜껑이 열린 채 놓여있던 위험한 물건인 20리터 들이 휘발유 통을 들고 와 노조원들이 현존하는 천막 등에 불을 지를 것처럼, 위 휘발유통을 들어 "이 새끼들 다 죽여 버린다"라고 소리 치며11) 피해자들 및 그 인근에 있던 사람들의 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자들을 협박하였다.
14. 공무집행방해
피고인은 위 일시, 장소에서, 위와 같이 휘발유통을 들고 소란을 피우던 중, 이를 발견한 서울지방경찰청 3기동단 IF기동대 소속 순경 IG이 피고인을 제지한 후 기동대 버스로 피고인을 격리조치하려 하자, 피고인의 배를 발로 2회 걷어차고 왼쪽 팔을 손으로 꼬집는 등 위 IG을 폭행하여 범죄예방 및 질서유지 등에 관한 경찰관의 정당한 직무집행을 방해하였다.
증거의 요지
[제1원심판결 범죄사실 관련]
1. 피고인의 일부 원심 및 당심 법정진술
1. 증인 JI의 일부 당심 법정진술
1. 증인 BQ, AP, BJ, BR, AT, AV, BS, BT, BF, BM, BU의 각 원심 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재
1. BR, BV에 대한 검찰 진술조서의 진술기재
1. AO, BW, AP, AQ, AU, AR, BX, AS, AT, BQ, BT, AV, BS, BY, BZ, BR, BF, BL, CA, BH, BI, BJ, CB, BM, BU에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재
1. 각 정보상황자료(2013고합855호 사건의 수사기록 6쪽, 65쪽, 266쪽, 460쪽, 665쪽, 734쪽, 1036쪽, 2144쪽, 2013고합856호 사건의 수사기록 제23쪽)의 각 기재
1. 각 공문(2013고합855호 사건의 수사기록 1625쪽, 1785쪽 내지 1787쪽, 1923쪽, 2006쪽, 2008쪽, 2011쪽, 2014쪽, 2017쪽, 2023쪽, 2025쪽, 2027쪽, 2417쪽)의 각 기재
1. 불법시설물 자진철거요청, 계고서, 각 행정대집행 영장(2013고합855 사건의 수사기록 1016쪽 내지 1028쪽), 계고서
1. 각 옥외집회신고서(2013고합855호 사건의 수사기록 60쪽, 454쪽, 654쪽, 728쪽, 2127쪽)의 각 기재
1. 의견서 사본, 관보, 회의 결과, 질서유지선 설정 고지, 우편물송달 확인, 언론기사(2013고합855호 사건의 수사기록 3212쪽, 3221쪽), 인터넷 출력물, AN 화재 피해상황 보고, P 앞 인도 및 화단도면, 문화재청 고시의 각 기재
1. 소견서의 기재
1. 각 사진(2013고합855호 사건의 수사기록 15쪽, 76쪽, 297쪽, 481쪽, 675쪽, 748쪽, 891쪽, 932쪽, 943쪽, 968쪽, 1052쪽, 1349쪽, 1399쪽, 2162쪽, 2417쪽, 2492쪽, 2505쪽, 2527쪽, 2551쪽, 2596쪽, 2755쪽), 채증사진(2013고합855호 사건의 수사기록 3307쪽, 2013고합856호 사건의 수사기록 336쪽)의 각 영상
[제2원심판결 범죄사실 관련]
1. 피고인의 일부 원심 법정진술
1. 증인 IH, IG의 각 일부 원심 법정진술
1. 동영상 CD(증거목록 순번 19)에 대한 검증조서의 기재
[판시 전과]
1. 범죄경력자료조회, 수사보고(집행유예 기간 중인 사실 확인보고), 판결문 사본(2013고합855사건의 수사기록 3007쪽)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
○ 판시 범죄사실 제1항 : 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항, 제6조 제1항(미 신고 집회 주최의 점), 형법 제185조, 제30조(일반교통방해의 점)
○ 판시 범죄사실 제7항 : 구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정되기 전의 것) 제97조 제3호, 제38조 제1항(무허가 도로점용의 점), 각 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항, 제30조(특수공무집행방해의 점)
○ 판시 범죄사실 제8항 : 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점)
○ 판시 범죄사실 제9항 : 형법 제141조 제1항, 형법 제30조(공용물건손상의 점)
○ 판시 범죄사실 제10항 : 형법 제185조, 제30조(일반교통방해의 점), 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항, 제30조(특수공무집행방해의 점)
○ 판시 범죄사실 제11항 : 각 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항(특수공무집행방해의 점), 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점)
○ 판시 범죄사실 제12항 : 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점)
○ 판시 범죄사실 제14항 : 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점)
1. 상상적 경합
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범처리
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제1 내지 제9죄 및 제12 내지 제14죄 사이에서는 형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제7의 나항 기재 AO에 대한 특수공무집행방해죄에 정한 형에 경합범 가중, 판시 제10, 11죄 사이에서는 형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제10의 나항 기재 BF에 대한 특수공무집행방해죄에 정한 형에 경합범 가중)
양형의 이유
① 피고인이 이 사건 이전에도 불법시위 참여 과정에서 집회및시위에관한법률위반죄, 공무집행방해죄 등으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있음에도 또 다시 이와 유사한 이 사건 범행에 이른 점, ② 특히 이 사건 범행 중 일부는 집행유예 기간 중에 범한 것으로서 비난가능성이 더 큰 점, ③ P 앞에서 장기간 집회를 진행하는 과정에서 지속적으로 법질서와 공권력을 무시하는 행태를 보인 점 등을 감안하면 피고인의 죄책은 결코 가볍지 않다.
특히, 집회의 자유의 헌법적 의미와 이 사건 집회에 이르게 된 동기의 특수성을 감안하더라도 어떤 경우에든 불법적인 수단과 폭력행위를 동원한 의사표현은 용인될 수 없고, 그럼에도 그와 같은 방법으로 의사표현을 하는 경우에는 그에 상응하는 책임을 져야 한다. 이러한 점에서 피고인의 이 사건 행위에 대하여는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다.
다만, ① 이 사건 범행이 피고인 자신의 개인적인 이익을 추구하기 위한 것이라기보다는 G 근로자 해고 사태로 해고근로자들 및 그 가족들이 겪고 있는 고통을 공론화하고 이를 근본적으로 해결할 방안 마련을 촉구하는 과정에서 범한 것으로 보이는 점, ② 공무원들에 대한 폭행의 정도가 그다지 중하지는 않았던 점, ③ 이 사건 범행 중 상당 부분은 2013. 4. 26. 그 판결이 확정된 판결 첫머리의 특수공무집행방해죄 등의 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 함께 판결했을 때와의 형평성을 고려해야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다.
여기에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분(2013. 5. 29. 신고 장소 일탈 집회 주최의 점)
이 부분 공소사실의 요지는 위 2.나.1)사)(1)항 기재와 같은바, 이는 위 2.나.1)사)(2)항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사
재판장 판사 최재형
판사 정봉기
판사 조광국
주석
1) 위 집회신고에 대하여 남대문경찰서장의 옥외집회금지 통고처분이 있었으나, 행정소송을 통해 위 통고처분이 취소된바 있다.
2) 피고인은 당심에서 항소이유서에서 다투지 않은 2012. 6. 16. 일반교통방해죄에 대하여 직권 판단을 요청하였다. 그러나 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하면, ① 피고인은 집회참가자 1,000여 명과 함께 2012, 6. 16, 14:13경부터 15:10경까지 CG에서 출발하여 여의대로 보조도로 3개 전 차로를 점거한 채 AY빌딩까지 행진한 사실, ② 여의대로 보조도로는 여의도공원을 좌측으로 보며 마포대교 방면으로 진행하게 되어 있는 편도 일방통행 도로로서 좌측에 있는 중앙분리대에 의하여 여의대로 주도로와 구분되어 있는 사실, ③ 주도로는 마포대교 방면으로 직진하는 차량만 통행이 가능하고, 보조도로는 여의나루역 방면(63빌딩 방면)으로 우회전하거나 우측 도로에서 진입하는 차량과 버스만 통행이 가능한 사실, ④ 주도로와 보조도로 사이에 중앙분리대가 없는 구간이 존재하기는 하나, 주도로에서 여의나루역 방면으로의 우회전은 금지되어 있어 도로 노면에 이러한 금지표시가 되어 있고, 우측 도로에서 여의대로로 우회전하여 진입하려는 차량은 일단 보조도로에 진입한 다음 주도로로 진입할 수 있을 뿐 우측 도로에서 보조도로를 가로질러 주도로에 진입할 수는 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 집회참가자들이 이 사건 당일 여의대로 보조도로 전차선을 점거하여 여의대로 인근 지역에서는 여의나루역 방면으로 우회전과 여의나루역 방면의 우측 도로에서 여의대로로 우회전이 모두 불가능하게 되었고, 그로 인하여 도로의 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 상황이 발생한 것으로 판단되므로, 피고인의 이 부분 행위는 일반교통방해죄를 구성한다. 따라서 이 부분에 대한 원심의 결론을 유지하므로, 이를 별도로 본문에서 판단하지 않는다.
3) 2012. 5. 10. 기자회견 주최를 결정한 집행위원회에도 G지부 조합원 IW이 참석한 바 있고, 다른 조합원 CZ은 위 기자회견에서 사회를 보기도 하였다.
4) 신청에도 불구하고 관리청이 도로점용 허가를 해주지 않는 경우에는 재량권의 일탈·남용을 이유로 행정소송을 제기하는 방법으로 구제받을 수 있을 것이다.
5) 집회를 위해 필요한 물건의 사용에 대해서 도로점용 허가를 받아야 함을 전제로 허가를 받지 않은 채 위 물건을 사용하여 집회를 진행하는 것을 처벌한다면 그것이 집회에 대한 허가제를 금지하는 헌법의 취지에 반하는 것이 아닌지가 문제될 수 있다. 그러나 도로법상의 도로점용 허가는 그것을 통해 달성하고자 하는 독자적인 목적이 있고 이는 집회의 자유와는 별개의 것이므로, 집회를 위해 필요한 물건이라고 하더라도 그것의 사용이 도로의 점용을 수반하는 것이라면 원칙적으로 도로법상 도로점용 허가를 받아야 한다. 다만, 위와 같이 허가를 받도록 하는 것이 사실상 집회에 대한 허가로 기능하지 않도록 세심한 주의를 기울일 필요가 있다. 이를 위해서는, 집회에 필요한 물건의 사용에 대하여 도로점용 허가를 받도록 함으로써 초래되는 집회의 자유에 대한 제한이 기본권 제한의 한계를 일탈하였는지를 심사하는 과정에서 집회의 자유의 헌법적 의미와 해당 집회의 목적과 태양, '도로점용 허가'라는 제도를 통해 보호되는 법익 등 제반 사정을 비교형량하여야 한다. 이러한 비교형량을 통해 예외적으로 집회에 필요한 물건의 사용에 대하여 도로점용 허가를 받지 않았다는 이유로 이를 처벌하는 것이 사실상 집회에 대한 허가제로 기능한다고 판단되는 경우에는 허가를 받지 않은 도로점용 행위도 위법성이 조각되어 처벌할 수 없다. 그러나 이 사건의 경우는 아래 다)항에서 살펴보는 제반 사정들을 종합해 보면, 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
6) 이 경우에는 행정대집행과 별도로 명도판결 등의 별도의 집행권원이 필요할 수도 있다.
7) BF의 원심 법정진술에 의하면 BF과 같이 사복을 입은 경찰관이 채증을 위해 버스 차벽 위로 올라가려고 하는 경우에는 미리 자신의 소속과 신분을 밝혀야 한다고 한다.
8) 검사는 당심에서 이 부분과 관련하여 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 적용법조에 형법 제366조를 추가하고, 예비적 공소사실을 별지 '예비적 공소사실' 기재와 같은 취지로 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하였다.
9) 집회참가자들이 현수막 설치를 빙자하여 화단에 난입하고자 하는 정황이 있었다면, 형사처벌 대상이 되는 행위가 눈 앞에서, 일어나려고 하는 상황이었다고 볼 여지가 있으나, 원심 증인 DA(CJ 기자)의 진술에 의하면, "집회참가자들이 그 당시 화단에 들어가거나 들어가려고 하는 움직임은 없었고, 화단에 들어가자고 선동한 사람도 없었다"는 것이어서, 이에 비추어 보면, 제출된 증거들만으로 위와 같은 정황을 인정하기도 어렵다.
10) 검사는, 피고인이 BN, BO, BP과 공모하여 서울 중구청 소속 공무원 BM의 화단 조성에 관한 정당한 직무 집행을 방해한 것으로 공소를 제기하였으나, 피고인이 위 BM의 직무를 방해하는 행위에 BN, BO, BP이 가담하였다고 볼 아무런 증거가 없다.
11) 이 사건 공소사실에는 이 부분에 "자신의 몸과 천막 바닥에 휘발유를 뿌리며"가 기재되어 있다. 그러나 피고인이 자신의 몸에 휘발유를 뿌린 사실은 인정되지 아니하고, 피고인이 들고 있던 휘발유통에서 휘발유가 바닥에 뿌려진 것은 맞지만 그것이 피고인의 의사에 의한 것인지, 휘발유통을 든 피고인을 발견한 공무원이 피고인의 행위를 제지하던 와중에 그와 같이 된 것인지는 분명하지 아니하다. 따라서 “자신의 몸과 천막 바닥에 휘발유를 뿌리며"라는 부분은 이를 인정할 증거가 부족하다.
별지
