2014나8778 부당이득금 반환

A

두산건설 주식회사

서울중앙지 방법원 2013. 12. 13. 선고 2013가합38676 판결

2014. 10. 23.

2014. 11. 20.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 600,000,000원 및 이 에 대하여 2007. 2. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초사실

가. B지역주택조합(이하 'B주택조합'이라 한다)의 설립 등

1) B주택조합은 2003. 4.경 서산시 C 외 지상에 주택조합 아파트 건설사업을 시행할 목적으로 결성되었다.

2) 그 이후 B주택조합은 2003. 4. 19.경 D 주식회사(당시 상호는 'E 주식회사'이었는데 2004. 10. 16. 상호가 변경되었다. 이하 'D'이라 한다)와 사이에 시행대행약정을체결하고 그 무렵부터 D과 함께 조합원을 모집하였다.

3) 피고(당시 상호는 '고려산업개발 주식회사'이었는데 회사정리절차를 거쳐 두산건설 주식회사와 합병 후, 2004. 5. 6. '두산산업개발 주식회사,로, 다시 2007. 3. 16. 두산건설 주식회사로 각 상호가 변경되었다)의 F 부장이던 G은 2003. 5.경 B주택조합의 조합장 H과 D의 대표이사 I 등을 만나 B주택조합이 시행하게 될 주택조합 아파트 신축공사를 피고가 수주하기로 합의하였다.

나. 원고의 투자 등

1) 원고는 I와 G로부터 사업부지 매입에 협조하여 줄 것을 요청받아 총 3억9,800만 원을 투자하였고, 투자금 보장을 위하여 2003. 12. 27. B주택조합의 조합장 H과I, G이 각 날인한 아파트 분양계약서를 교부받았다.

2) 이후 B주택조합은 원고에게 2004. 6. 29. 'D과 상관없이 4억 원을 지급한다'는내용의, 2004. 7. 27.에는 'D과 상관없이 2005. 2. 28.까지 5억 원을 지급한다'는 내용의,2005. 1. 7.에는 '2005. 2. 28.까지 5억 원을 지급하지 못할 경우 위약금 및 이자로 1억 원을 지급한다'는 내용의 각 이행각서를 작성하여 주었다.

다. B주택조합과 피고의 공사도급계약 체결 및 대여금약정

피고는 2003. 8. 14. B주택조합과 주택조합 아파트 건설 공사도급계약(이하 '이 사건 공사도급계약'이라 한다)을 체결하고, 2003. 8. 18. B주택조합에게 주택조합 아파트 사업부지의 매입 잔금비용으로 87억 원(이하 '1 차 대여금'이라 한다)을 대여하고, 2003.9. 8. 추가로 2억 원(이하 '2차 대여금'이라 한다)을 대여하면서 대여금 약정서를 작성하였는데(이하 1, 2차 대여금을 통틀어 '대여금'이라 한다), 위 공사와 관련한 피고의채권 보전을 위한 이 사건 공사도급계약서 및 대여금 약정서의 조항은 다음과 같다.

■ 공사도급계약서

제11조(종업원 및 고용원)

2. 피고는 대리인, 종업원 또는 고용원의 행위에 대하여 책임을 진다.

제23조(조합원 분담금 등 공동관리)

조합원 분담금(조합원납입금, 상가 등 분양수익금, 금융기관대출금, 예치이자, 연체 료, 제척부지매각대금 등 이 사업과 관련한 일체의 수입금액을 포함한다)을 아래와같이 B주택조합과 피고가 공동관리한다.

1. B주택조합이 공사대금을 피고에 완불할 때까지 분담금 등은 B주택조합, 피고공동 명의 및 각각의 공동인감의 관리구좌를 개설하여 계약금, 중도금 및 잔금 납입은 ON-LINE 입금구좌를 사용하기로 한다.

4. 본조 1항의 규정에 의한 공동통장은 B주택조합이 보관하고, 그 공동통장용 인 감은 B주택조합, 피고가 각각 보관한다.

제 25 조 (채권보전)

1. B주택조합은 공사장소의 대지에 대하여 본계약 체결 이후 사전에 피고의 서면동의를 득하지 아니하고는 매매, 교환, 증여, 기타 처분행위를 하여서는 아니 되고,근저당권, 지상권, 전세권 또는 가등기설정, 기타 여하한 방법으로든지 담보로 제공하여서는 아니 되며, 가압류 등의 처분, 강제집행 또는 국세징수법에 의한 압류처분

을 당하지 아니하도록 하여야 한다.

제34조(계약 해제시의 처리)

4. 피고의 귀책사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지되는 경우에 B주택조합에게

발생하는 손해를 피고가 배상하여야 한다.

제 37조 (대여금)

1. 피고는 B주택조합에게 본 공사와 관련하여 대여금을 다음 각 호의 규정에 의

거 지원하기로 하되, 그 집행은 B주택조합, 피고가 공동으로 하며, 별도의 대여금 약정서를 체결하기로 한다.

1) 대여금액: 90억 원 이내

2) 대여용도: 사업부지 토지대금

3) 대여시기: 토지 잔대금 지급일(2003년 8월 20일 예정)

4) 이자율 : 연 8.5%

■ 대여금 약정서

제4조 채권보전

1. 동 대여금에 대한 채권보전은 사업부지에 대하여 대여금의 130%에 해당하는채권최고액으로 근저당권 및 지상권을 피고에게 제공하기로 한다.

2. B주택조합은 본조 1항의 채권보전조치 이외에 별도로 피고의 대여금 채권보전

조치 명목으로 총 대여금의 130%를 액면금액으로 하는 B주택조합의 약속어음을 연 대보증인과 공동발행 후 공증하여 대여금 지급시 피고에게 제공하기로 한다.

라. 대여금의 집행과 근저당권 설정 등

피고의 F 부장이던 G과 차장이던 J는 2003. 8. 18.부터 같은 달 25.경까지 사이에 1 차 대여금 중 64억 6,920만 원을 B주택조합과 공동으로 집행하여 사업부지를 매입한다음 그 사업부지에 관하여 피고 앞으로 제1순위 근저당권 등을 설정하였으나, 그 후나머지 1차 대여금 24억 3,080만 원에 대하여는 지주들을 찾는 데 시간이 지체된다는

등의 이유로 2003. 8. 27.경 시행대행사인 D에게 대여금의 인출 및 사업부지 매입 후 피고 앞으로의 제1순위 근저당권 등의 설정 업무를 일임하였는데, I는 피고의 나머지 1차 대여금으로 매입한 사업부지에 관하여 피고가 아닌 사채업자 명의로 제1순위 근저당권을 설정하였다.

마. B주택조합의 설립 인가와 조합원 모집 등

1) B주택조합은 2003. 9. 26. 설립인가를 받고 2003. 10. 6.부터 2004. 1. 7.까지조합 가입자격이 있는 서산 지역 거주 주민을 대상으로 조합원을 모집하였으나, 60여 명으로부터 조합가입비 및 분담금조로 합계 6억 5,000만 원을 입금받았을 뿐 더 이상의 조합원을 모집하지 못하였다.

2) B주택조합은 2004. 2. 19. I의 요구에 따라 위 6억 5,000만 원 중 1억 원을 모델하우스 건립비, 나머지 5억 5,000만 원을 교회 대토대금으로 지출하기로 결의하였고,이에 따라 피고 직원 J가 B주택조합의 직원 등과 함께 위 6억 5,000만 원을 인출하여 그중 1억 원은 모델하우스 건립비로 지급하고, 나머지 5억 5,000만 원은 D 측에게 교회 대토대금으로 지급하라며 건네주었는데, I가 그 중 250,184,421원을 횡령하였다.

바. 관련 형사사건의 확정

1) I와 피고 직원 J는 대전지방법원 서산지원 2007고합19, 33(병합), 59(병합)호 특정 경 제범죄가중처 벌등에 관한법률위반(배 임), 특정 경 제범죄 가중처 벌등에관한법률위 반(횡령) 등 사건으로 공소제기되었는데, 위 사건에서 2008. 4. 10. I는 징역 3년, J는 벌금200만 원을 선고받았고, 이에 I와 J가 대전고등법원 2008노204호로 항소하였는데, 항소심에서는 2009. 2. 5. I에 대하여 징역 2년 6월을 선고하고, J의 항소는 기각하는 내용의판결이 내려졌으며, 위 판결은 2009. 2. 13. 확정되었다.

2) 위 확정된 판결의 범죄사실 중에는 이 사건과 관련하여 '피고, B주택조합, D명의의 공동관리계좌(하나은행 계좌, 계좌번호: K)에서 피고의 1차 대여금 중 약 64억6,920만 원이 사업부지의 매입 등으로 집행되어 24억 3,080만원이 남았다. J는 2003. 8.27.경 대여금 잔금이 남아있는 계좌 통장과 피고의 인장이 찍힌 출금표를 D 직원 L에게맡겨 D이 피고의 협조 없이 독자적으로 집행할 수 있도록 하였다. 피고는 2003. 9. 8. 추가로 2차 대여금 2억 원을 위 공동관리계좌로 입금하였는데 I는 이를 D의 계좌로 이체하여 업무상 보관 중 2003. 9. 15.경부터 2003. 10. 21.까지 합계 195,282,380원을 임의 사용하여 횡령하였다. B주택조합 간부들과 J는 2004. 2. 20.경 조합이 M조합원들로부터 조합가입비 및 분담금 조로 받은 6억 5,000만 원을 위 공동관리계좌에서 인출하여 이 중 1억 원은 공사대금으로 지급하고, 나머지 5억 5,000만 원은 D 직원인 N에게 맡겼는데 N은 2억 4,000만 원을 사채업자에게 지급하고 250,184,421원을 D 명의 통장에 입금하였고, I는 위 돈에서 2004. 2. 24. 1억 원을 사적 용도로 소비하고, 2004. 2. 25., 같은 달 26.150,155,440원을 D의 차용금 변제에 임의 사용하였다'는 내용이 있다.

사. B주택조합의 청산 등

1) 주택조합 아파트 건설사업은 자금부족으로 B주택조합 또는 D이 고리의 사채를 얻어 사업부지를 매입하였다가 그 사채를 변제하지 못하여 사채업자에게 근저당권을설정해 준 사업부지 중 7필지가 경매되는 등으로 무산되었다.

2) 이에 B주택조합은 2006. 4. 15. 해산 결의 이후 청산 과정에서 보유 토지 처분대금 등 청산금 8,532,999,203원을 채권자 및 조합원들에게 지급하였고, 피고와 조합원들, 그리고 일부 투자자들은 청산금을 수령하였으나 원고를 비롯한 대부분의 투자자들은청산금을 수령하지 못하였다.

3) 피고는 위 청산금 중 대여금 89억 원(=87억 원 + 2억 원)에 대한 일부 변제 명목으로 7,122,499,203원을 수령하였다.

[인정 근거] 갑 제1, 3, 5호증, 갑 제8 내지 12호증, 갑 제16, 17, 20호증, 갑 제22 내 지 24호증, 갑 제28호증, 갑 제31호증의 1, 갑 제32, 34, 35, 37호증, 을 제1, 3호증의각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 취지

1) 피고의 전신인 고려산업개발 주식회사가 회사정리절차 중 설립인가를 받기 전인 B주택조합에 89억 원을 대여하였다는 점에 관한 입증으로 피고가 들고 있는 을 제2호증(법원허가서 사본)은 위조된 것으로 위 대여는 고려산업개발 주식회사가 파산법원의허가도 없이 한 것으로 무효이거나, 위 대여금은 실질적으로 B주택조합이 아닌 당시 D의전신인 E 주식회사의 대표이사 I에게 대여한 것이다.

2) 가사 피고의 대여금 채권이유효하다 하더라도, 피고는 B주택조합과의 대여금, 조합원 분담금 등에 관한 공동관리약정에 따른 공동집행의무를 짐에도 이에 위반하여 대여금 89억 원 중 2003. 8. 27.경 지출된 24억 3,080만 원 및 2004. 2. 20.경 조합원분담금 6억 5,000만 원을 D의 대표이사 I로 하여금 개인용도로 사용할 수 있게 해주었으므로, B주택조합에 대해 위 금액 상당의 채무불이행으로 인한 손해배상채무를 지며, 또한 피고는 이 사건 공사도급계약서 제25조에 따라 매입한 사업부지에 관하여 피고 앞으로 제1순위 근저당권이 설정되도록 감독할 의무가 있는데, 피고는 이를 해태하여 I가 사업부지 일부에 관하여 사채업자에게 근저당권을 설정해 주었고, 그 근저당권에 기해 사업부지 일부가 경매됨으로써 주택조합 아파트 건설사업이 무산되 었으므로 B주택조합에

대해 손해배상채무를 진다.

3) 그럼에도 피고가 B주택조합에 대한 89억 원 대여금 채권을 기준으로 청산금중 7,122,499,203원을 수령한 것은 B주택조합에 대하여 부당이득에 해당하고, 따라서 원고는 B주택조합에 대한 6억 원의 투자금 내지 B주택조합의 위 이행각서에 따른 약정금채권자로서 무자력인 B주택조합의 피고에 대한 위 부당이득반환청구권을 대위하여 행사한다.

나. 판단

1) 피고의 B주택조합에 대한 대여금 채권이 무효이거나 부존재하는지 여부

가) 대여가 법원의 허가 없이 이루어진 것으로서 무효인지 여부

(1) 법원에 문서를 제출하거나 보낼 때에는 원본, 정본 또는 인증이 있는등본으로 하여야 하는 것이므로(민사소송법 제355조 제1항), 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본이 아닌 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로부적법하다. 특히 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을대신할 수 없고, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이되는 것이나, 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되어야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결, 2009. 3. 12. 선고 2007다56524판결 등 참조).

을 제2호증(법원허가서 사본)에 관하여 원고는 그 원본의 존재가 인정되지 않는다는 취지의 항변을 하나, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 9, 을 제5 내지 8호증의 각 기

재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 그 원본의 존재가 인정된다[피고의 전신인 고려산업개발 주식회사의 관할 파산법원이었던 서울지방법원 제3파산부는 회사정리 절차에 관한 법원허가서 원본을 보관하고, 그 사본을 피고에게 교부하였고, 그에 따라 피고는 사본을 보관하게 됨에 따라 제1심 법원에 을 제2호증(법원허가서 사본)을 원본으로서 제출하게 된 것으로 보인다].

(2) 민사소송법 제356조 제1항은 문서의 작성방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정한 때에는 이를 진정한 공문서로 추정한다고 규정하고있으므로, 그 작성방식이나 취지로 보아 공무원이 직무상 작성한 것으로 보이는 문서는위조 또는 변조 등 특별한 사정이 있다고 볼 만한 반증이 없는 이상 진정한 공문서로 추정된다 할 것이다(대법원 1986. 6. 10. 선고 85다카180 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다63166 판결 등 참조).

피고가 당심 법원에 제출한 을 제2호증을 촬영한 사진인 을 제4호증의 6 내지 9의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 을 제2호증 1면에는 '문서번호: 고산관리 제03-3333호', '사건: 2001회3', '수신: 서울지방법원 제3파산부', '제목: "B 신축공사』공사도급계약체결 및 대여금 지급 허가 신청'이라고 기재되어 있고, 1면 우측 하단 부분에 서울지방법원의 접수인이 날인되어 있으며, 을 제2호증의 4면(1면부터 3면까지는고려산업개발 주식회사가 파산법원인 서울지방법원에 이 사건 공사도급계약체결 및 대여금 지급의 허가를 구하는 신청서이다)에 '위 신청을 허가한다', '문서번호: 고산관리제03-3333호', '제목: "B 신축공사" 공사도급계약체결 및 대여금 지급 허가 신청(금원지출금액: 90억 원)'이라고 기재되어 있고, 그 하단에 '2003년 8월 14일 서울지방법원관리위원회 관리위원 0'이라는 기재가 있으며, 그 우측에 관리위원의 인장이 날인되어

있는 허가서가 편철되어 있는바, 그 작성방식과 취지를 살펴보면, 이는 아래에서 보는 바와 같이 당시 정 리절차 중인 고려산업 개발 주식 회사의 관할 파산법원인 서 울지 방법원의 관리위원이 법원으로부터 위임받은 허가범위 내에서 그 직무와 관련하여 작성한것이라고 인정되므로 진정한 공문서로 추정된다.

원고는 을 제2호증에 판사의 날인이 없는 점, 을 제2호증 1면 상단에 고려산업개발 주식회사의 결재란이 있는 점, 을 제2호증의 형식 등에 비추어 법원이 작성한 문서로보기 어려운 점 등의 사정을 들면서 을 제2호증이 위조되었다고 항변하나, 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 갑 제5 내지 7호증, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 9,을 제5 내지 8호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지된 것) 제54조의2, 구 회사정리 등 규칙(2006. 3. 23.대법원 규칙 제2002호 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 부칙 제2조로 폐지된 것) 제24조의 규정에 따라 법원은 정리절차 개시 결정을 하면서 회사재산의 처분, 재산의 양수, 회사운영자금의 차재, 영업상 계약의 체결, 회사운영자금의 지출 등 관리위원에게위임할 수 있는 허가사무에 관한 결정을 하는데, 피고의 B주택조합과의 공사도급계약체결 및 대여금 지급 신청 허가는 통상적인 업무에 관한 허가사무로 관리위원에게 위임된 사항이었던 점, 이에 따라 관리위원이 작성한 을 제2호증에는 판사의 인장이 날인된 다른 허가서와 달리 관리위원의 인장만 날인되어 있는 점, 당시 고려산업개발 주식회사의 관할 파산법원이었던 서울지방법원 제3파산부는 정리절차에 관한 법원허가서원본을 보관하고 사본을 피고에게 교부하였는데 피고는 회사 내부의 결재를 받기 위하여 사본인 을 제2호증 상단에 '2003. 8. 18. 고려산업개발 주식회사 F'라고 기재하고

오른쪽 상단에 '결재란,을 만들어 회사 내부의 결재절차에 사용한 것으로 보이는 점, 피고가 파산법원으로부터 일정한 행위에 관하여 받은 허가서 등을 편철한 을 제5호증(법원허가 공문철 사본)에 의하면, 파산법원으로부터 받은 허가서 사본의 형식과 체제등이 을 제2호증의 그것과 대동소이한 점 등을 종합하여 보면, 을 제2호증은 진정하게성립된 문서로 보일 뿐이다.

(3) 따라서 피고는 위 인정사실과 같이 법원의 허가에 따라 B주택조합에89억 원을 대여하였다 할 것이므로, 위 대여가 무효임을 전제로 하는 원고 주장은 이유없다.

나) 실질적 차용자가 I인지 여부

살피건대, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제17호증의 각 기재에 의하면 B주택조합은 2003. 9. 26. 설립인가를 받았는데, 피고의 B주택조합에 대한 대여는 설립인가 전인2003. 8. 19.과 2003. 9. 8.에 각 이루어진 사실, 대여금의 지급을 담보하기 위하여 발행인(채무자)을 D 대표이사 I, B주택조합 조합장 H과 P으로 하여 2003. 8. 19.자 약속어음 공정증서(갑 제8호증의 2)가, 발행인(채무자)을 D 대표이사 I와 B주택조합 조합장H으로 하여 2003. 9. 15.자 약속어음 공정증서(갑 제8호증의 4)가 각 작성된 사실(갑제8호증의 2, 4의 각 기재에 의하면 위 각 약속어음은 개인 I가 아닌 D 명의로 발행하고, 공증을 받은 것임을 알 수 있다)을 인정할 수 있으나, 한편 앞서 든 각 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 B주택조합은 조합설립인가 이전에도 비법인사단으로 법률행위를 할 수 있는 것이고 설립인가 전 주택조합의법률행위의 효력은 설립인가 후 주택조합에 승계된다고 할 것인 점, D의 대표이사 I가대여금 지급의 담보를 위하여 약속어음을 발행하고, 공증하게 된 것은 피고와 B주택조

합 사이의 대여금 약정서(갑 제8호증의 1) 제4조 제2항에서 대여금 채권의 보전조치로 B주택조합과 연대보증인이 약속어음을 공동으로 발행하여 공증하기로 정함에 따라 시행대행사인 D의 대표이사인 I가 피고에 대한 대여금 채권을 연대보증하고 그 연대보증채무를 담보하기 위해 약속어음을 발행하고 공증한 것으로 보이는 점 등을 종합하면대여금의 차용자는 B주택조합이라 할 것이고, B주택조합이 설립 인가를 받기 전에 대여금을 차용하였다고 하여 대여의 효력이 발생하지 않는 것은 아니라 할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) B주택조합이 피고에 대하여 손해배상채권을 가지는지 여부

가) 피고와 B주택조합이 대여금, 분담금 등의 관리계좌를 공동으로 운영하고, 피고의 대여금으로 사업부지를 매입하면 피고 앞으로 제1순위 근저당권을 설정하기로 약정하였음에도 불구하고 피고 직원 G, J가 D 측에 임의로 통장 등을 맡겨 I가 피고의 대여금이나 조합원의 분담금 중 상당 금원을 횡령하고, I가 대여금으로 매입한 사업부지에 관하여 피고가 아닌 사채업자 앞으로 제1순위 근저당권을 설정해 준 사실은 앞서 본 바와같다.

나) 그러나 위 인정사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 직원인 G과 J가 이 사건 공사 도급계약 및 대여금약정에서 정한 바에 따라 대여금 및 조합원 분담금을 관리하여야 할 의무는 피고의 공사대금 및 대여금 채권을 보전하기 위한 것으로 피고의 직원으로서 피고에 대하여 부담하는 의무일 뿐, 이 사건 아파트 건설사업의 시행사인 B주택조합이나 시행대행사인 D의 채권보전을 위한 사무의 일부를 이룬다고 볼 수 없는 점, 대여금 지급 담보를 위한 근저당권 설정 역시 피고의 대여금 채권보전을 위한 피고 자신의 사무라 할 것인 점 등을 종합

하여 보면, B주택조합이 피고에 대해 대여금 일부인 24억 3,080만 원과 조합원 분담금 6 억 5,000만 원 상당의 사용과 관련한 손해배상채권을 가진다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 하는 원고의 이 부분 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 원고의 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

B주택조합은 청산과정에서 원고의 투자금 채권을 배제한 채 조합원 분담금을 우선 하여 지급하는 등 청산절차에 문제가 있었고, 이러한 청산절차 상의 문제 때문에 피고는 원래 받을 수 있었던 청산금의 범위를 초과하여 원고가 받아야 했을 부분까지 더받음으로써 부당이득을 얻었다.

나. 피고의 기판력 저촉주장에 관한 판단

피고는 원고의 예비적 주장이 원고가 피고를 상대로 제기한 종전 사건(1심 서울중앙 지방법원 2008가합66370호, 항소심 서울고등법원 2009나82307호)의 기판력에 저촉된다는 주장을 하므로 살피건대, 갑 제11호증, 을 제3호증의 각 기재에 의하면, 종전 사건에서의 이 부분 관련 청구는 피고가 B주택조합의 청산업무를 실질적으로 주도하면서 부적법한 청산을 하였음을 이유로 손해배상을 청구한 사건인 사실을 인정할 수 있고, 한편 이 사건에서의 이 부분 주장은 B주택조합의 청산 과정에서 피고가 부당이득을 얻었다는 것이므로, 소송물이 서로 달라 종전 사건에서의 관련 청구의 기판력이 이부분 청구에 미치지 않는다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

다. 원고의 주장에 관한 판단

1) 살피건대 갑 제35호증의 기재에 의하면 B주택조합은 2006. 4. 15. 조합원 총 회를 열어 해산을 결의하고 조합원 중 P을 청산인으로 선임하여 청산사무를 종료한 후

서산시장의 해산인가를 받아 청산이유효하게 완료되었는바, 가사 원고가 주장하는 바와 같이 B주택조합에 대한 채권자인 원고가 청산에서 제외되는 등 청산절차 상 하자가 있다고 하더라도 B주택조합이나 청산인에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구를 하는 것은 별론으로 하고, B주택조합의 채권자인 피고가 청산절차에서 청산금을 수령한 것을 법률상 원인이 없다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

2) 또한, 피고가 B주택조합에 대하여 24억 3,080만 원과 6억 5,000만 원 상당의 손해배상채무를 부담하지 않는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 전제로 하여 위 손해배상 채무액을 고려하지 않은 채 피고의 전체 대여금 채권 89억 원을 기준으로 청산금을지급받은 것은 부당하다는 취지의 원고의 주장 역시 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 이창형

판사 김진석

판사 김민기