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사건
2015노2278 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재),군사
기밀보호법 위반
피고인
A
항소인
피고인
검사
안효정(기소), 김형주(공판)
변호인
법무법인 CK 담당변호사 CL, CM, CN
법무법인 K 담당변호사 L
원심판결
서울중앙지방법원 2015. 7. 28. 선고 2015고합96 판결
판결선고
2016, 1. 29.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
압수된 수중전력 발전계획(A4 1장, 증 제55호), 예상질의 ⑦-1 : 장보고-Ⅲ 탑재장비 현황(B4 1장, 증 제56호), 14-8차(이억기함) 어뢰 발사훈련 계획보고(A4 7장 컬러, 증제57호)를 몰수한다.
피고인으로부터 176,563,900원을 추징한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
원심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 아래에서 보는 바와 같이 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다.
1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점
가) 피고인은 실질적으로 주식회사 T(이하 편의상 회사 명칭에서 '주식회사' 부분을 생략한다)의 비상임 고문으로 근무하였고 피고인이 T을 위하여 해군관계자들로부터 W가 주관한 OJT) 프로그램에 잘못된 점이 없었다는 내용의 서한(이하 '이 사건 서한'이라 한다)을 받은 것은 정상적인 고문 활동으로서 자기의 사무일 뿐이므로, 위와 같은 사무가 타인의 사건 또는 사무에 관한 것임을 전제로 한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄는 성립하지 아니한다.
나) 피고인이 T으로부터 받은 격려금은 독일 AU사의 잠수함 도입을 중개한 T을 위해 AU사의 모회사인 AV 회장단과 국방부장관의 면담을 성사시킨 대가이고, 고문료는 정상적인 고문 활동에 대한 급여이므로 피고인이 T으로부터 받은 돈은 공무원이 처리하는 사건·사무에 관한 알선과 대가관계가 없다.
다) 설령 피고인이 T 또는 그 대표이사 S을 위하여 해군관계자들로부터 이 사건 서한을 받아 전달한 것이 공무원의 직무에 관한 알선행위에 해당하더라도 피고인이 지급받은 고문료는 위 알선행위와 무관하다.
2) 군사기밀보호법위반의 점
가) 이 부분 각 공소사실에 대한 공통된 주장
(1) '14-8차(이억기함) 어뢰발사훈련 계획보고 '(이하 '어뢰훈련 계획보고'라고 한다)를 비롯한 이 부분 공소사실 기재 각 문건의 내용은 군사기밀 보호법 제3조, 같은 법 시행령 제3조, 시행령 [별표1에서 정한 비밀분류기준에 열거된 사항에 해당하지 않고 실질적으로도 그 내용이 누설될 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 정도의 보호가치가 있다고 할 수 없으며 이미 일반에 공개된 내용이므로 군사기밀 보호법에서, 정한 군사기밀이라고 볼 수 없다.
(2) 설령 피고인이 위 각 문건이 비밀로 취급되는 사정을 알았다고 하더라도 군사기밀 보호법의 보호대상이 아닌 대외비 정도의 비밀이라고 인식하였을 뿐이므로, 피고인에게는 군사기밀 탐지 · 수집 내지 누설의 고의가 없었다.
나) 각 군사기밀 탐지 · 수집의 점
(1) ① '예상질의 ③-1 : 장보고-Ⅲ 탑재장비 현황'(이하 '장보고-Ⅲ 장비현황'이라 한다) 및 '수중전력 발전계획' 문건의 내용은 이 부분 각 공소사실에 그 내용의 기초가 된 군사기밀로 적시된 '제214차 합동참모회의 결과(이하 '이 사건 기초문건'이라고 한다)' 중 차기 잠수함(KSS-II), 차기 잠수함(KSS-Ⅱ) 항목의 해당부분과 동일성이 없는 점, ②) 장보고-Ⅲ 장비 현황' 문건에 대하여는 군사기밀 지정절차가 없었고, '수중 전력 발전계획' 문건에 대해서는 군사기밀이라는 표지가 없는 점에 비추어 위 각 문건의 내용을 군사기밀이라고 할 수 없다.
(2) 피고인은 이 사건 기초문건을 확인한 사실이 없고, 위 문건들 자체는 군사기밀로서의 형식적 요건이 결여되어 있으므로 피고인은 위 문건들이 군사기밀로 보호된다는 사정을 인식하지 못하였다.
다) '어뢰훈련 계획보고 누설의 점
위 어뢰 발사훈련 당시 R이 개발 중인 ADAD, 이하 'AID'라고 한다)의 시험평가가 예정되어 있었는데 피고인 또는 R 직원들은 위 시험평가 준비 과정에서 군사 ①급 비밀 취급인가를 받아 위 문건에 포함된 내용 등을 숙지하고 있었으므로 피고인이 '어 뢰훈련 계회보고' 일부를 촬영한 후 R 직원들에게 출력 · 배포한 것은 군사기밀 누설에 해당하지 아니하고, 피고인에게 군사기밀 누설의 고의가 있었다고 할 수 없다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 4년, 추장 176,563,900원)은 너무 무거워 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점
1) 원심의 판단
원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정 등에 비추어 보면, 피고인과 T 사이의 고문계약은 피고인의 알선행위를 용이하게 하는 수단으로 고문의 외관을 갖춘 것에 불과하므로, 피고인이 해군 관계자로부터 이 사건 서한을 받아 온 것을 피고인 자신의 사무라고 할 수 없고, 피고인이 T으로부터 지급받은 격려금 및 고문료 역시 위와 같은 알선행위의 대가라고 봄이 상당하다고 판단하였다.
가) 사무의 타인성 여부
(1) 피고인과 T 사이의 고문계약 체결 경위
(가) 피고인은 2011. 3. 31.경 S과 비상임고문으로서 "T의 영업업무에 관하여 T으로부터 수시로 요청받는 자문에 대해 조언을 제공하고, 그 대가로 매월 500만원을 받는다."라는 내용으로 고문계약(이하 '이 사건 고문계약'이라 한다)을 체결하였다. (나) 그런데 당시 피고인은 R을 설립하여 AD의 개발, 양산에 몰두하던 중 S으로부터 AD 사업에 대한 투자에 앞서 원만한 관계를 맺어놓자는 제의를 받고 S으로부터 투자를 받을 의도로 이 사건 고문계약을 체결하였던 점, 피고인은 현역시절 전투병과에서만 근무하여 방위사업이나 군수분야에 관한 전문적, 기술적 지식이 없었고 별다른 회사운영 경험이 없어 T의 영업업무에 관한 조언을 할 입장은 아니었던 점 등에 비추어 보면, S은 V 국산화사업 등 자신이 추진하는 사업과 관련하여, 피고인에게 군 관련 인맥이나 영향력을 이용한 알선행위를 기대하면서 이를 주된 목적으로 하여 피고인과 이 사건 고문 계약을 체결한 것으로 보인다.2
(2) 피고인이 고문으로서 수행한 활동
(가) ① T 내에 여러 고문이 함께 사용하는 사무실이 있었지만, 피고인은 월요일 오전에 1시간 정도 회의에 참석하고, S이 일이 있으면 그마저 나가지 않는 등 T의 사무실에 거의 출근하지 않았던 점, ②) 피고인은 T의 이메일이나 명함을 사용하지 않았고, T이 아닌 R에서 고용보험, 건강보험 등을 처리하였던 점, ③ 피고인은 이 사건 서한을 받아오기 전까지 V 국산화사업 관련 회의 참석과 AD 사업진행 상황을 투자자인 S에게 보고하는 정도의 일만 하였을 뿐, 고문계약서에 기재된 영업업무에 대한 조언제공은 전혀 한 바 없는 점, ④ 피고인은 V 국산화사업마저 무산된 2013. 4.경 이후에는 아무런 일도 하지 않은 채 1년간 고문료를 지급받기도 하였던 점, ⑤ 피고인은 이 사건 고문기간 동안 R의 대표이사로서 AD 사업을 계속 추진하는 한편, 2010. 1.경부터 2013. 3.경까지는 AW이라는 회사의 비상근고문으로 근무하며 매월 300만원씩의 고문료를 받기도 하였던 점, ⑥ 피고인이 V 국산화와 관련해서 실제로 한 업무는 친분관계가 있는 군 관계자들을 직접 만나 S의 입장을 전달하거나 S의 의도대로 사나 AU사 측과 국방부장관의 만남을 주선하는 등의 일이었는데, 이러한 행위는 합법적인 고문계약에 따른 정상적인 조언이나 자문행위라기 보다는 S과 군 관계자들 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모한 것에 불과한 점, ⑦ 피고인은 전시 V 부품 소요량 추산, 방산면허 취득 문제, 합작회사의 형태 및 AX 설립시 경영권 문제 등에 관하여 T 측에 자문을 하였다는 취지로 주장하나, 피고인의 진술 외에는 피고인이 그와 같은 자문을 했다는 점을 인정할 수 있는 객관적인 자료가 없고, 피고인의 당시 경력, 경험 등에 비추어 그러한 자문을 할 수 있는 능력이 있었는지 의문인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 T의 고문으로서 실질적인 업무를 수행하였다고 보기 어렵다.
(나) Y, Z은 "피고인으로부터 이 사건 서한 작성을 요구받을 당시 피고인과 S의 관계나 피고인이 T의 고문임을 알지 못했다."라는 취지로 진술하였던 바, 피고인은 S의 부탁을 받고 해군 관계자들로부터 이 사건 서한을 작성 받는 과정에서 T의 고문임을 밝히지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 정식절차가 아닌 개인적인 친분관계에 기하여 해군 수뇌부의 사실 확인이 제대로 이루어지지 않은 상태에서 이 사건 서한을 작성받았던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 그 소속을 제대로 밝히지 않고 비공식적인 절차와 방법을 통해 이 사건 서한을 받아 온 것을 두고 T의 고문으로서 S을 대리하여 사무를 처리하였다고 보기는 어렵다.
나) 알선행위와 금품수수 사이의 대가성
(1) 이 사건 서한의 작성 및 전달 경위
(가) V사의 모회사인 AY이 2011. 1.경 독일 시사주간지 슈피겔로부터 한국잠수함계약 관련 비용지급에 관한 설명을 요구받고 회계 컨설팅 법인인 어네스트 앤 영에 조사를 맡기는 일련의 과정에서, U경 미국의 일간지 블룸버그에 "독일의 군수용 엔진제조업체 V사의 아시아 지사인 W가 한국의 무기중개업자인 S에게 2000년부터 2011년까지 차명계좌로 지급한 총 3,990만 유로의 중개료가 뇌물로 활용되었을 가능성이 있고, V 제품의 사용법을 설명하는 OJT 명목으로 한국 군 관계자를 아시아 휴양지에 초청하여 향응과 고가의 선물을 제공한 사실이 확인되었다"는 취지의 기사가 보도되었고, 그로 인해 V사 등 S의 거래업체들은 S에게 계약 해지를 통보하거나 계약 수수료를 지급하지 않는 등 더 이상 거래를 지속하지 않으려는 태세를 보였다. S은 당시 상황을
상당한 위기로 판단하고 이를 타개하기 위해 피고안에게 위 기사내용을 반박하는 취지로 해군본부 명의의 서한을 받아달라고 부탁하였으며 의도했던 대로 이 사건 서한을 받아 V사에 전달하였던바, S은 당시 상황에서 큰 도움을 받았을 것으로 보인다.
(나) 피고인도 검찰에서 "S이 이 사건 서한을 받고 매우 기빠하며, 정말 고맙고 꼭 보답을 하겠다고 말했다."라는 취지로 진술하였고, 2014. 3. 4. S에게 AD 사업 관련 재투자를 요청하며 보낸 편지에서 자신의 업적으로 이 사건 서한 전달을 내세우며 "이 이 사건 서한을 받고 피고인이 회사를 살렸다며 연구개발에 투자하겠다, 15억 원 이상의 가치 있는 일을 했다고 말했다."라는 내용을 기재하였다.
(2) 격려금의 대가성
(가) T의 2012. 3. 29.자 이사회 의사록에는 "피고인에게 V-audit과 관련하여 노력해주신 보답으로 격려금 3,000만원을 지급한다."라고 기재되어 있다. 피고인도 검찰에서 "이 사건 서한 관련 일을 잘 처리해서 격려금을 받았다."라고 하면서 그 대가관계를 인정하는 취지로 진술하였다.
(나) 2012. 3. 29.자 이사회 의사록을 작성한 AH는 원심 법정에서 위와 같은 기재내용에 관하여 "이사회를 실제 개최하지 않고 세무근거용으로, 의사록만 작성하면서, S으로부터 격려금 명목을 듣지 못한 채 이 사건 고문계약서를 참고하여 피고인 업무와의 연관성을 드러내기 위해 그와 같이 기재했다."라고 하여 격려금과 이 사건 서한 사이의 관련성을 부인하는 취지로 진술하였으나, 한편 이 사건 고문계약서에는 피고인이 T의 영업 업무에 대한 조언을 제공하는 것으로 기재되어 있고 V-audit과 직접적인 연관성을 찾기는 어려워 위 진술은 그대로 믿기 어렵다.
(다) 피고인은 검찰에서 "T은 관습상 1년차 끝날 때 격려금을 준다."는 취지로 진술하였고, 실제 격려금이 1년차 고문계약을 갱신할 무렵에 지급된 점에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 서한을 받아 온 때로부터 5개월 후에 격려금이 지급된 이유도 납득할 수 있다.
(라) 한편 피고인의 지적과 같이 V사가 2012. 4. 30.경 T을 방문하여 기업실사 (Due Diligence)를 하였더라도, 이 사건 서한이 V사 측에서 2011. 1.경부터 실시한 감사를 계기로 보도된 블룸버그 기사내용을 반박하는 데 사용되었음을 고려하면 위 의사록의 기재내용을 충분히 수긍할 수 있다.
(마) 피고인은 격려금이 2012, 2. 8.경 AU사의 모회사인 AV의 회장단과 국방부장관의 면담을 성사시킨 대가라는 취지로 주장하나, 피고인은 검찰에서 이 사건 서한을 받아 온 대가로 격려금을 받았다고 인정하였다가, S으로부터 AD 개발지원금으로 받았다고 그 진술을 번복한 바 있고, 원심 법정에 이르러서 위와 같은 주장을 제기하였던 점, 위 주장은 앞서 본 이사회 의사록의 기재와도 부합하지 않는 점 등에 비추어 위 주장은 받아들이기 어렵다.
(3) 고문료의 대가성
앞서 본 이 사건 고문계약의 체결 경워나 내용, 실제 수행업무 등에 비추어 볼 때, S이 피고인의 인맥이나 경험을 통한 도움을 받을 목적으로 금품을 계속적으로 지급하던 중, 피고인이 S으로부터 이 사건 서한을 받아달라는 알선에 관한 구체적인 부탁을 받게 되었고, 그러한 도움을 주고받는 것이 계속적 금품지급의 목적 범위 안에 있다고 보이므로, 그 이후로 지급받은 고문료는 그와 같은 알선행위에 관하여 공여한 금품으로서 전체적, 포괄적으로 대가관계가 인정된다.
2) 당심의 판단
가) 관련 법리
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 정한 '공무원의 직무에 속한 사항의 알선'은 그 알선행위가 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 것이어야 하므로 회사의 식원이 대표이사로부터 부탁받은 내용이 자산이 근무하는 회사에 관한 것이고 그 직원이 회사의 대표자로서 청탁한 경우에는 타인의 사무를 위한 알선이라고 볼 수 없을 것이지만, 피고인이 형식적으로 회사와 사이에 고용계약을 체결한 후 회사의 통상적 업무에는 관여함이 없이 고문 등의 직함을 사용하면서 회사를 위한 알선행위를 하였다.
면, 이는 피고인 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 알선이라고 보아야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2554 판결, 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도357 판결 등 참조).
그리고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 판단하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하다. 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012도12394 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
원심이 든 위 사성들에다가 피고인이 당심에서 항소이유로 거듭 제기하는 아래 주장에 관한 판단을 덧붙여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하였다거나 알선수재죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이를 탓하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(1) 이 사건 서한 전달행위가 피고인 자신의 사무인지 여부
피고인은 이 사건 서한을 전달받은 행위는 T의 고문으로서 정당한 업무활동이므로 자신의 사무에 해당한다고 주장하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정 등에 비추어 보면 피고인의 위 주장은 이유 없어 이를 받아들이기 어렵다.
(가) 피고인은 해군본부 Y 등에게 이 사건 서한의 작성을 요구할 당시 T의 고문이라는 신분을 밝히지 않았고, 정상적인 서류발급 절차를 거쳐 이 사건 서한을 요구한 것이 아니라 당시 CP인 CO를 통하여 그의 부탁을 거절하기 어려운 해군 관계자들에게 이 사건 서한의 작성을 요구하였다.
(나) 이 사건 서한의 요청은 해군본부 인근의 커피숍에서 이루어졌고, 그 서한의 작성은 Y, X, Z 등 소수의 해군 관계자들만 관여한 상태에서 은밀하게 이루어졌으며, 그 교부 또한 요청한 지 불과 몇 시간이 지나지 않은 새벽 시간에 이루어졌다. (다) 피고인의 이러한 행위는 이 사건 고문계약에 따라 통상 요구되는 조언이나 자문 등의 범위를 벗어나 있을 뿐 아니라, 앞서 본 이 사건 서한의 발급경위나 위 해군 관계자들의 수사기관에서의 각 진술4) 등에 비추어 볼 때, T의 대표자인 S이나 T의 다른 임직원이 위와 같은 요청을 하였다면, 위와 같은 서한의 발급은 사실상 불가능하였다고 보인다.
(라) 이 사건 서한의 교부행위는 T을 위한 알선행위라는 성격도 있으나 보다. 궁극적으로는 뇌물공여 의혹의 직접적 당사자로 지목된 S을 위한 알선행위라는 성격이 더 크고, S은 실제 이 사건 서한을 교부받은 다음 매우 기뻐하며 "피고인에게 꼭 보답 하겠다."라고 말하면서 S이 운영하는 R에 대한 투자를 앞당기면서 투자 조건을 피고인에게 유리하게 변경하기도 하였다.
(마) 이러한 사정을 종합해 보면, 피고인이 해군 관계자들로부터 이 사건 서한을 받아 S에게 전달한 행위는 T의 고문으로서 T을 대표하거나 T의 대표이사 S의 사자 (使者)로서 수행한 업무가 아니라 피고인이 알선의 주체로 나서서 T 또는 S과 해군 관계자들을 중개한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
(2) 이 사건 격려금의 대가성
피고인은 이 사건 격려금은 독일 AU사의 잠수함 도입을 중개한 T을 위해 AU사의 모회사인 AV 회장단과 국방부장관의 면담을 성사시킨 대가라고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 위 주장 역시 이유 있다.
(가) 원삼이 적절히 지적한 바와 같이 이사회 회의록의 기재, 피고인의 검찰에서의 일부 자백 진술5) 등에 비추어 보면, 이 사건 서한 작성에 관한 알선행위와 격려 금 사이의 대기성이 충분히 인정된다.
(나) 피고인은, V 본사의 감사(Audit) 내지 실사가 2012. 4. 20.에 있었음을 들어 피고인이 2012. 4. 2.에 3,000만 원을 지급받은 것은 V 감사와 무관하다는 취지의 주장도 하나, 앞서 본 S의 반응이나 이 사건 서한이 향후 있을 감사에 긍정적인 영향을 미칠 수 있는 점, 위 V 본사의 감사를 블룸버그 보도의 계기가 된 어네스트 앤 영의 감사를 가리키는 것으로 볼 여지도 있는 점 등을 종합하면, 피고인의 위 주장 역시. 이유 없다.
(다) 이 사건 격려금을 지급받기 전인 2012. 2. 8.경 AV 회장단과 국방부 장관의 면담이 성사되었고, 그 과정에서 피고인이 개인적인 인맥을 동원하여 위 만남을 적극 주선한 사실은 인정되나, 그러한 만남을 주선한 사실만으로 S이 피고인에게 3,000만 원의 격려금을 특별히 지급할 동기가 있었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 무엇보다 피고인이 2014. 3. 4. S에게 AD 사업 관련 재투자를 요청하며 보낸 편지에서 자신의 업적으로 위와 같은 '국방부장관과의 만남의 주선'이 아니라 '이 사건 서한의 전달'을 내세우고 있으므로, 이 사건 격려금은 이 사건 서한의 전달 대가로 보는 것이 보다 자연스럽고, 피고인의 주장처럼 위와 같은 만남 주선이 T을 위해 큰 도움이 되었다고 한다면, 위 격려금 속에 그러한 대가도 일부 포함되어 있다고 볼 수 있을 뿐이다.
(3) 이 사건 고문료의 대가성
피고인은 자신이 지급받은 고문료는 위 알선행위와 대가성이 없다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 위 주장 역시 이유 없다.
(가) 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 시한 전달행위를 전후하여 정상적인 고문 활동의 범주에 속한다고 보기 어려운 방법으로 S 내지 T의 입장을 국방부장관이나 해군 관계자들에게 전달하는 역할을 수행하였다.
(나) 위와 같은 피고인의 활동은 S의 입장에서는 고문료 지급 당시부터 이미 애정되어 있었던 것으로 보이고 7) 피고인으로서는 적어도 S의 부탁을 받고 이 사건 서한의 전달행위를 수행한 무렵부터는 자신이 받는 고문료가 이와 같은 알선행위와 관련이 있다는 점을 알았을 것으로 보인다.
(다) 피고인 스스로 개인적인 인맥을 동원하여 AV 회장단과 국방부 장관과의 면담을 주선한 사실은 인정하고 있는데, 이러한 행위를 통해서도 피고인으로서는 자신이 지급받는 고문료가 통상의 자문행위를 넘는 알선행위와 관련이 있다는 점을 인식하였을 것으로 보인다.
(라) 피고인이 수행한 업무 중에는 위와 같은 알선행위 외에도 이 사건 고문 계약에 따른 정상적인 자문 내지 조언행위도 있었던 것으로 보이나, 앞서 본 알선행위의 내용, 피고인이 받은 고문료의 액수, 피고인이 검찰에서 "2011. 3. 21.경 LIG 넥스원 고문 제의를 받았는데 거질하였다. 그 자리는 상근이어서 회사를 운영하면서 할 수 있는 자리가 아니다."라고 진술하였던 점, 피고인이 받은 이메일 내용이나 피고인의 다이어리에 적힌 내용9) 등에 비추어 보면, 이 사건 고문계약의 주된 동기 및 목적은 알선행위라고 인정되고, 비록 이 시건 고문료에 위와 같은 자문의 대가가 포함되어 있다고 하더라도, 피고인이 수행한 알선행위와 피고인이 받은 고문료 사이에는 전체적 · 포괄서인 대가관계가 인정된다고 할 것이다.
나. 군사기밀보호법 위반의 점
1) 원심의 판단
원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정 등에 비추어 보면, 피고인이 탐지 · 수집하거나 누설한 '장보고-Ⅲ 장비현황', '수중전력 발전계획', '어뢰훈련 계획보고' 문건에 기재된 내용들은 군사기밀 보호법상 군사기밀에 해당하고 피고인의 고의 역시 인정되므로 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
가) 군사기밀 여부
(1) 군사기밀 보호법 제2조에서는 군사기밀'이란 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누실되면 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군 관련 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록 또는 물신으로시 군사기밀이라는 뜻이 표시 또는 고지되거나 보호에 필요한 조치가 이루어진 것과 그 내용을 말한다."라고 규정하고 있고, 군사기밀 보호법 제3조10)와 군사기밀 보호법 시행령 제3조,11) [별표 1] '군사기밀의 등급 구분에 관한 세부 기준'에서는 군사기밀의 등급을 구분하여 그 기준을 성하고 있는데, 군사기밀 보호법에서는 군사기밀의 변위에 관하여 대통령령에 별도로 위임한 바 없으므로 군사기밀의 등급 구분에 관한 기준에 불과한 위 [별표 1] '군사 기밀의 등급 구분에 관한 세부기준(이하 '등급구분 세부기준'이라고 한다)'으로 군사기 밀 보호법에서 정한 군사기밀의 범위가 제한된다고 해석할 수는 없고, 위 등급구분 세부기준에 열거되어 있지 않은 것이라고 하더라도, 그 내용이 누설될 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있다면 이를 군사기밀 보호법에 따라 군사기밀로 지정하여 보호하여야 할 필요성도 있는 점에 비추어 보면, 위 등급구분 세부기준은 군사기밀 보호법상의 군사기밀을 한정적으로 열거한 것이 아니라, 각 등급에 포함되는 군사기밀을 주의적으로 열거하고 있는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 군사기밀 보호법에 규정된 군사기밀에 해당하는지 여부는 군사기밀 보호법 제2조에 규정된 요건을 갖추고 있는지를 기준으로 판단하여야 하고, 등급구분 세부기준에 해당하는지 어부를 기준으로 판단할 것이 아니다.
(2) ① '장보고-III 장비현황' 문건에 기재된 그림 및 내용은 군사 Ⅲ급비밀로 지정·관리되는 "제214차 합동참모회의 결과 중 차기 잠수함(KSS-III)" 문건의 작전운 용성능에 기재된 무장 전투체계, 음향탐지체계 등 항목에 해당하는 대다수 장비가 동일하거나 유사하게 표시되어 있고, 주요 탑재장비를 요약한 그림의 형상과 상당 부분 일치하며, 이에 따라 그 문건의 상단 및 하단에 '군사 II급비밀'이라는 표시가 되어 있다.
② 비록 '수중전력 발전계획' 문건 자체에는 비밀표시가 되어 있지 않지만, 그 내용은 군사III급 비밀로 지정·관리되는 "제214차 합동참모회의 결과 중 차기 잠수함 (KSS- Ⅱ)' 문건에 수록된 잠수함전력의 발전방향, 개별 잠수함 함형 및 척수에 관한 기존계 획, 변경계획과 동일하다. 3 피고인이 촬영한 '어뢰훈련 계획보고'는 군사급 비밀로 생산 · 관리되고 있었고, 이에 따라 그 문건의 상단 및 하단에 '군사Ⅲ급 비밀'이라는 표시가 되어 있었다.
(3) 군사기밀이 기재된 문서 등이 법률상 규정된 요건과 방식에 따른 비밀표시 방법을 모두 갖추지 않았더라도 군사기밀의 지정이 적법절차에 따라 해제되었거나 국방부장관에 의해 공개되지 않는 이상 군사기밀로서의 성질이 그대로 유지된다고 봄이 상당하므로, '장보고-IⅢI 장비현황' 문건의 경우 그 문건 생성 당시 비밀생성절차 등의 규정을 일부 준수하지 않았다는 사정만으로 군사기밀로서의 성질을 상실하였다고 보기 어렵다. 피고인은 군사기밀 누설의 경우에는 위와 같이 평문으로 문서수발이 되더라도 군사기밀의 지정해제나 공개가 없는 한 군사기밀에 해당하지만, 군사기밀 담지 · 수집의 경우에는 달리 보아야 한다고 주장하나, 군사기밀 보호법에서 군사기밀의 범위를 군사기밀 누설과 군사기밀 탐지 · 수집에 따라 달리 규정하지 않은 이상 위 주장은 받아들이기 어렵다.
(4) ① '장보고-II 장비현황'은 차기 잠수함의 주요 탑재 무기체계 등을 알 수 있어 이에 대한 적의 대응을 용이하게 할 수 있는 내용이고, 2 '수중 전력 발전계획'은 잠수함 전력의 발전방향을 예측하고 대비할 수 있는 내용이며, ③ '어뢰훈련 계획보고'는 주요 전략무기인 잠수함의 어뢰발사 훈련 알시, 절차, 내용 및 주요 탑재 무기체계의 성능 · 제원 등이 상세히 수록된 것이어서, 현재 한반도가 남·북으로 나뉘어 군사적으로 대치하고 있는 상황에 비추어, 위와 같은 내용들이 누설될 경우 국가안전보장에 상당한 위험을 초래할 수 있다.
(5) 한편 현재 장보고-Ⅲ 잠수함의 성능 · 제원이나 도입계획, 그리고 '어뢰훈련 계획보고' 문건에 포함된 209급 잠수함과 어려의 성능 · 제원 등이 제인연감이나 인터넷 공간의 게재 또는 언론의 보도를 통해 일부 공개된 상태이기는 하나, 장보고-Ⅲ 등에 관한 내용은 피고인이 탐지 · 수집한 군사기밀과 그 내용이 일치하지 않거나, 대부분 피고인의 탐지 · 수집행위 이후 상당 기간이 지나고서 게재 또는 보도된 것에 불과하고 '어뢰훈련 계획보고' 문건에 기재된 어뢰발사 훈련절차 등은 전혀 공개되지 않은 내용이다.
나) 군사기밀 탐지 · 수집의 고의
① 피고인은 30년간 해군본부, 합참 등에서 장교로 근무하면서 군사 1급비밀 취급인가도 받은 바 있어 군사기밀을 취급한 경험이 많이 있는 것으로 보이고, 피고인은 검찰에서 "2008년 초순경 피고인이 당시 PO로 근무하던 부산에 장보고-II 사업단 이 설치되어 위 사업단을 순시하고 그 설계회의에 참석한 적도 있었다."라는 취지로 진술하였던 짐 (②) 피고인은 실제 수사과정에서도, 군사기밀과 대외비의 차이를 실명하고, 군사기밀 보존기간 등을 설명할 정도로 군사기밀의 내용이나 중요성에 대해 잘 알고 있었던 점, ③ 또한 피고인은 검찰에서 "장보고-Ⅲ 장비현황이 군사기밀이라고 생각했다."라는 취지로 진술하였던 점, 그 밖에 '상보고 - 상비 현황' 및 '수중전력 발전계획' 문건의 입수 경위, 그 내용, 당시 차기 잠수함 도입현황, 피고인의 군 경력 등에 비추어 보면, 피고인은 '장보고-Ⅲ 장비현황' 및 '수중전력 발전계획' 문건을 입수할 당시 그 내용이 군사기밀에 해당함을 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 당시 '수중전력 발전계획' 문건에 군사기밀에 관한 표시가 되어 있지 않았다는 사정만으로는 피고인이 그와 같은 문건의 내용이 군사기밀임을 몰랐다고 보기 어렵다.
2) 당심의 판단
원심이 든 위 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 체택하여 조사한 증거들에 의하여 당심에서 추가로 인정하는 아래의 사정 등을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하였다거나 알선수재죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이를 탓하는 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
가) 등급구분 세부기준이 군사기밀성의 판단기준이 되는지 여부12)
(1) 피고인은, '어뢰훈련 계획보고' 문건을 비롯한 이 부분 공소사실 기재 각 문건의 내용은 등급구분 세부기준에서 정한 어느 항목에도 해당하지 않으므로 위 각 내용이 군사기밀에 해당하지 않는다고 주장하나, ① 원심이 적절히 판시한 바와 같이 군사기밀 보호법에서 정한 군사기밀에 해당하는지 여부는 군사기밀 보호법 제2조에 규정된 요건을 갖추고 있는지를 기준으로 판단하여야 하고, 등급구분 세부기준에 해당하는지 여부를 기준으로 판단할 것은 아닌 점, (②) 군사기밀 보호법 제2조는 "군사기밀이라는 뜻이 표시 또는 고지된 것" 외에도 "보호에 필요한 조치가 행하여진 것과 그 내용"까지 군사기밀이라고 정의하고 있는 점, ③ 군사기밀 보호법 제11조 내지 제16조에서는 군사기밀 탐지 · 수집, 누설 행위를 처벌하면서도 군사기 말의 등급별로 처벌 여부나 법정형의 범위를 달리 정하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 등급구분 세부기준이나 행정규칙인 군사보안업무훈령은 군사기밀의 실질적 보호가치를 판단하는 참고자료에 불과할 뿐, 군사기밀의 범위를 한정하는 자료라고 보기 어려우므로, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
(2) 피고인은, 군사기밀 보호법 시행령이 1994. 7. 20. 전부개정되기 전에는 "훈 련에 관한 사항"이 군사 Ⅱ급 내지 II급비밀 분류기준으로 규정되어 있었으나 위 개정 시행령에서는 삭제된 점을 들어 훈련에 관한 사항은 군사기밀에서 제외되었다고 주장하나, 앞서 본 군사기밀 보호법의 규정 내용 등에 비추어 보면, 하위 법령의 위와 같은 개정으로 군사비밀의 범위가 제한된다고 보기는 어려우므로, 피고인의 위 주장 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나) '장보고-II 탑재장비 현황' 문건 탐지 · 수집의 점
(1) '장보고-III 탑재장비 현황' 문건은 2009. 9.경 국정감사에 대비하여 당시, AO의 지시로 함정사업부 전체에 대한 예상 질의사항을 만들어 국회참고철에 모아둔 서류 중 일부이다.13) 위 문건에는 장보고-Ⅲ 잠수함의 얼개를 표시한 그림에 수직발사 장치, 기관실, 전투정보실, AIP(연료저장탱고), 무장취급장치, 각종 소나, 항해용 례이더, 전자광학체계의 각 위치 및 이에 부속된 각 장치의 현황이 표시 또는 기재되어 있다.14)
(2) 한편 11 이 사건 기초문건 중 차기 잠수함(KSS-III)(중기 산규) 부분은 2005. 10. 12. 제214차 합동참모회의 결과를 기재한 문건인데, 당시 위 부분과 관련된 의제의 개요는 상기 수중작전 능력을 보유한 차기 잠수함(KSS-III) 확보를 위한 중기신규소요 제기로서 15) 그 구체적인 내용은 "기존 장보고-I 잠수함의 경우에는 대지공 격능력이 없고, 장보고-Ⅱ 잠수함의 경우에는 수지 발사체계가 없어 신속발사능력이 제한되는 문제가 있었다. 주변국에 대해 전략적 거부 및 응징보복능력 확보를 위해 추진 중이던 중잠수함(SSX) 사업추진이 불가능해짐에 따라 대체 전력 확보가 시급해졌으므로 000유도탄, 수직발사관이 탑재된 잠수함이 필요하다."는 것인 점,16) ② 또한 위 문건에는 6문 이상(000 유도탄 발사용)의 수직발사관이 KSS- 차기 잠수함의 작전운용성능으로 적시되어 있는 점, ③ '장보고-II 장비현황' 문건 생성 당시 방위사업청 함정사업부 장보고-IⅢ 잠수함 사업팀에서 근무하고 있었던 AI온 원심 법정에서 이 사건 기초문건 중 차기 잠수함(KSS-Ⅲ(중기 신규)의 그림 부분이 군사 M급비밀이 되는 이유에 관하여 "이 사건 기초문건의 차기 잠수함(KSS-II)(중기 신규) 부분 중 그림 부분에는 수직 발사관의 개수가 나와 있는데 수직발사관은 북한의 핵심전력을 타격하는 응징보복 전력이 되는 중요한 무기이다. 수직발사관의 기능상 상대방이 명칭만 보더라도 중요한 기능을 갖고 있는 핵심전력임을 알 수 있게 하는 부분이 위 그림에도 나타난다. 장보 고-III 잠수함의 내용 중 수직발사관은 기존 잠수함에는 없는 부분이다."라고 진술하였던 점.17) 위와 같은 신규도입 무기의 핵심적인 사항이 적국에 누설될 경우 적국의 대응 시점을 앞당김으로 신규도입 무기의 도태시기 역시 계획보다 앞당겨질 위험이 있는 점 등을 종합하여 보면, 우리 군이 6문 이상의 수직발사체계가 탑재된 차기잠수함을 도입한다는 부문은 군사 M급비밀인 이 사건 기초문 건의 차기 삼수(KSS-II)(중기 신규) 부분의 핵심적인 내용 중 하나라고 봄이 상당하다.
(3) 피고인은, 이 사전 기초문건 중 차기 잠수함(KSS-H(중기 신규) 부분과 '장보고-IⅢ 장비현황' 문건의 내용이 상이하고, '장보고-Ⅲ 장비현황' 내지 위 문건이 편철되어 있던 국회참고철이 적법한 절차를 거쳐 비밀로 지정된 사실이 없는 이상 '장보고 - IⅢ 장비현황' 문건에 군사 Ⅲ급비밀이라는 표시가 되어 있다는 사정만으로 이를 군사기밀로 볼 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 군사기밀 보호법 제2조가 "군사기 밀이라는 뜻이 표시 또는 고지된 것" 외에도 "보호에 필요한 조치가 행하여진 것과 그 내용 "까지 군사기밀로 포함하고 있는 점, 이 사건 기초문건 중 차기 잠수함(KSS-I(중기 신규) 부분에 있는 그림을 통해서도 위 문건의 핵심적인 내용, 즉 우리 군이 6문 이상의 수직발사체계가 탑재된 차기잠수함을 도입한다는 내용을 알 수 있는 점, 이 사건 기초문건 중 차기 잠수함(KSS-Ⅲ)(중기 신규) 부분의 그림과 "수직발사관"이라는 기재 부분, '장보고-Ⅲ 장비현황' 문건의 그림과 "수직발사장치"라는 기재 부분은 그 내용이 동일한 점 등에 비추어 보면, 위 문건은 국가기밀성이 넉넉히 인정되므로, 이 점을 다투는 피고인의 위 주장은 이유 없다. 18)
(4) 피고인은, 위와 같은 정보는 당시 일반적으로 알려진 내용이라고 주장하나, 이 사건 기록상 2008. 9.경 우리 군에서 도입할 예정인 장보고-IⅢ 잠수함에 위와 같은 수직발사장치가 탑재될 것이라는 점이 공개되었다고 볼 만한 자료가 없고, 실령 외국에서 도입이 완료된 유사한 규모의 잠수함에 비추어 장보고-III 잠수함에도 위와 같은 무장이 탑재될 것이라는 점을 추정할 수 있었다고 하더라도 이를 확증이 필요 없을 정도로 공개된 정보라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부문 주장 역시 이유 없다.
(5) 비록 '장보고-Ⅲ 장비현황'을 생성한 AF, AI이 '장보고-Ⅲ 장비현황' 중 그림 부분이 군사 Ⅲ급 비밀에 해당하는 지에 관하여 명확하게 진술하지 못한 점은 있으나, 위 각 증인들은 위 각 비밀을 생성한 사람이 아니고 오히려 비밀등재절차를 거치지 않고 비밀이 포함된 문건을 생성하였던 사람들인 점을 고려하면, 이들의 진술만으로 '장보고-Ⅲ 장비현황' 문건의 군사기밀성이 부정된다고 할 수 없다.
다) '수중전력 발전계획' 문건 탐지 · 수집의 점
(1) 해군본부 기획관리참모부 전력소요·계획과 잠수함 · 지원함 전력 담당으로 CR 업무를 담당하고 있는 AG은 검찰의 의뢰로 작성한 비밀 여부 확인서에서 "위 문건 중 기존계획의 비고란에 기재된 부분을 제외한 나머지 부분은 제214차 합동참모회의 결과 중 차기 잠수함(KSS-I) 문건의 소요조정 안건 부분의 주요 핵심내용과 동일하고, 위 '수중전력 발전계획'의 함형 및 척수, 변경계획의 비고 부분은 적에게 누설될 경우 국가안전보장에 위험을 끼칠 것으로 판단되는 군사 I급 비밀 내용이다."라는 취지를 기재하였고, 19) 원심 법정에서도 같은 취지로 진술하였던 점, 20) '수중전력 발전계 획'에는 2010년부터 2030년까지 10년 간격으로 확보 예정인 잠수함의 함형 및 척수가 기재되어 있는데 이와 같은 내용이 적국에 누설될 경우 적국의 대응체계를 용이하게 할 위험이 있는 점, 위 내용이 특정 무기 내지 잠비를 독과점으로 생산하는 군수업체에 누설될 경우 그 업체에 협상 과정의 주도권을 넘겨주게 되어 잠수함 확보에 어려움을 겪거나 불리한 조건으로 잠수함을 확보하게 됨으로써 위 전력 발전계획 자체에 차질을 초래할 위험이 있는 점 동에 비추어 보면, 위 '수중전력 발전계획' 문건에 기재된 내용은 군사기밀에 해당한다.
(2) 비록 AG이 원심 법정에서 "위 '수중전력 발전계획' 문건에는 비밀표시가 없어 제214차 합동참모회의 결과 중 차기 잠수함(KSS-II) 문건과 비교해보지 않는 이상 군사기밀이라는 점을 알 수 없을 것으로 판단한다."라고 진술한 바 있고, 21) 피고인이 P으로 근무할 당시 위 제214차 합동참모회의 결과 중 차기 잠수함(KSS-II) 문건을 열람한 사실은 없는 것으로 보이기는 하나, 한편 ① '수중전력 발전계획' 문건이 군사기밀로 인정되는 이유는 이 사건 기초문건 중 차기 잠수함(KSS- II)(소요조정) 부분과 동일한 내용이 기재되어 있기 때문이므로 피고인이 위 기초문건을 확인하지 아니하였다는 사정만으로 군사기밀성에 대한 인식을 하지 못하였다고 볼 수 없는 점, ② 피고인은 P으로 근무하면서 위와 같은 무기의 소요제기 업무에도 관여하였을 것으로 보이는 점,22) ③ 피고인은 검찰에서 "2008. 9.경 AO으로부터 '수중전력 발전계획' 문건을 앞서 본 '장보고-IⅢ 장비현황' 및 '장보고-IⅢ 사업현황', '장보고급 잠수함 주요. 성능', '탐색 개발 생략에 따른 타당성 검토결과(장보고-II 전투체계)' 등의 문간과 함께 받았다.",23) "당시 장보고-Ⅱ 장비현황 문건에 군사 급 비밀 표시가 되어 있다는 점은 A0과 함께 확인하였다. "24)라는 취지로 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 '수중전력 발전계획' 문건에 군사기밀에 관한 표시가 되어 있지 않았더라도 그 내용이 군사기 밀에 해당한다는 점은 미필적으로나마 알았던 것으로 봄이 상당하다.
다) '어뢰훈련 계획보고' 문건 누설의 점
(1) 해군작전사령부 제9잠수함전단 제93 잠수함전대 CS로서 위 '어뢰훈련 계획보고' 문건을 생성하였던 AQ은 검찰에 제출한 진술서에서 "어뢰훈련 계획보고 문건은 잠수함 부대에서 수행하는 무장운용 전반에 관한 절차와 무장의 기본적인 제원(유효사거리, 어뢰 주행심도, 표적 기동페던별 잠수함 사전기동 포함)이 수록된 것으로 외부 유출시 작전보안이 최우선시 되는 잠수함에게 매우 우려스러운 결과가 예상되며 적이 습득할 경우 잠수함 작전 전반에 관한 변경이 불가피하다."라고 기재하였고, 25) 당심 법정에서 "무장운용 전반에 관한 절차라 함은 접촉부터 표적 분석 이후 발사 및 회수절차에 관하여 기재되어 있다는 의미이고 위 문건 중 [참고 4] 백상어 항주도, 발사전 사진자료 입력 값', '세부 훈련 계획'의 훈련 어뢰 항주시간 부분, 어뢰에 조음기가 들어가 있다는 부분이 무장(어뢰)의 성능 및 제원이고, 발사거리, E-Range, C-Range 부분은 전술 부분이다. 표적 기동패턴별 잠수함 사전기동 부분은 적 정보판단에 의해서 생산된 최적의 공격패턴이므로 실전에서도 훈련에 쓰였던 기동패턴을 그대로 사용할 가능성이 높다. 본인은 어뢰 발사 훈련 비밀을 대외비 이하로 등재해 본 적이 없다."라고 진술하였던 점에 비추어 보면, 피고인이 누설한 부분만으로도 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있다고 봄이 상당하고, 나아가 앞서 본 피고인의 경력 등에 비추어 피고인은 위와 같은 사정을 알았다고 보인다.
(2) 피고인은, 위 '어뢰훈련 계획보고에 포함된 내용은 위 훈련 당시 예정되어 있었던 AD 성능 평가에 참여 하였던 R 지원들이나 피고인이 사전회의 을 통하여 알 수 있었던 것이었고, 피고인은 위 어뢰훈련 계획보고에 기재된 훈련 절차를 미리 숙지하면 위 성능평가에 도움이 될 것으로 생각하여 이를 촬영하였을 뿐 적극적으로 군사기밀을 탐지 · 수집하거나 누설할 의도가 없었다고 주장하나, AC 함장 AN는 검찰에서 "R 측에서 훈련 절차에 대해 알고 있을 필요는 있는데 위 문건 자체는 업체에 필요한 자료가 아니다. R 직원들이 비밀취급인가를 받았지만 위 '어뢰훈련 계획보고'에는 훈련절차 이외의 내용도 포함되어 있어 제공되어서는 안 되는 것이다."라고 진술하였던 점,26) 2014. 8. 29. 당일 업체관계자는 어뢰발사훈련 사전회의 참석대상에서 제외되어 있었던 점27) 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.
3. 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 범행은 해군 중장 출신인 피고인이 군 관계자에 대한 자신의 영향력과 인맥을 활용하여 특정 업체 내지 특정 업체의 대표자에게 유리한 내용의 공문서를 작성하는 것을 알선하고, 그러한 알선행위의 대가로 특정 업체로부터 고문료 등의 명목으로 약 1억 7,656만 원을 수수하는 한편, 현역군인인 후배로부터 군사기밀을 탐지·수집하고, 나아가 자신이 운영하던 해군장비 개발업체를 위하여 군사기밀을 누설까지한 사안으로 그 죄질이 가볍지 않은 점, 이 사건 알선수재 범행으로 인하여 해군이 취급하는 감찰 업무 또는 국방부 장관의 방산물자 도입업무의 공정성 및 이에 대한 사회 일반의 신뢰가 훼손된 점, 해군 전역 장교를 매개로 한 무기중개업체와 해군의 유착관계를 근절할 정책적 필요도 높은 점, 피고인은 군 장성 출신으로 보안의 중요성을 누구보다 잘 알고 있었을 것임에도 이 사건 각 군사기밀보호법위반 범행을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 참작한다.
그러나 피고인이 고문료로 지급받은 금액 중에는 정상적인 고문 활동의 대가로 보이는 부분도 불가분적으로 포함되어 있을 뿐 아니라, CT 등 전직 군 고위관료들도 비슷한 형태의 취업을 하고 있어 이에 대한 위법성의 인식이 상대적으로 희박하였을 것으로 보이는 점, 피고인이 교부받은 이 사건 서한의 내용이 결과적으로 잘못되어 위 법하다거나 이로 인하여 군에 어떠한 피해가 발생하였다고 볼 수도 없는 점, 군사기밀 탐지의 경우 피고인은 군 고위직에 있으면서 이 사건 군사기밀보다 중한 1급 군사비 밀을 취급해 본 경험이 있고, 특정한 이해관계에 기초한 것이 아니라 전역한 후 얼마 되지 않은 시점에서 향후 도움이 될 수도 있을 것이라는 막연한 기대에서 군사기밀을 취득한 것으로 그 동기에 일부 참작할 점이 있는 점, 군사기밀 누설의 경우 피고인을 비롯한 피고인 회사 직원 모두가 이미 II급 비밀취급인가를 가지고 있어 그가 누설한 군사기밀로 인하여 실제적인 위험이 발생하였다고 볼 수 없고, 누설된 군사기밀이 부정하게 사용되었다거나 피고인이 이를 이용하여 부당한 이익을 취득한 사정도 나타나지 않는 점, 피고인은 이 사건 각 범행에 이르기 전까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인은 약 33년간 해군장교로 복무하면서 수차례 훈장을 받는 등 나름대로 성실히 근무하여 온 것으로 보이고, 가족과 친지들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건들을 등을 고려하여 보면, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
4. 결론
피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없으나 양형부당 주장이 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 판결하는 부분
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(알선수재의 점, 포괄하여), 각 군사기밀 보호법 제11조(군사기밀 탐지 · 수집의 점), 군사기밀 보호법 제12조 제1항(군사기밀 누설의 점)
1. 상상적 경합
1. 형의 선택
특정범죄가중처벌법위반(알선수재)죄에 대하여 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 군사기밀 누설로 인한 군사기밀보호법 위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 몰수
1. 추징
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조 후단 양형의 이유 앞서 본 양형조건 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사
재판장판사이승련
판사서승렬
판사이숙연
주석
1) On the Job Training으로 현장교육을 말한다.
2) 피고인도 검찰에서 "S이 피고인에게 경영상 조언을 바란 것이 아니라 국방부 측을 설득하고, V 측에
는 정부를 상대로 V 국산화사업의 수월한 진행이 가능하도록 군 내 요직을 거친 인물이 있음을 보여
주는 역할을 기대했다."라는 취지로 진술하였고, "S이 3성 장군 출신을 영입한 것은 군 고위 관계자들
을 상대로 로비를 하기 위한 것이 아니냐."라는 검사의 질문에는 "맞다."라고 답변하기도 하였다.
3) S은 2014. 2. 19.경 피고인에게 AD 사업에 대한 재투자와 관련하여 보낸 편지에 당시 상황을 "내 일
생에서 나를 제일 어렵게 했던 블룸버그 언론공격 사건이 터졌고, 검찰수사로 인한 구속기소가 불가
피하며, V사, AU사를 비롯한 협력기업들과의 협력관계 단절은 물론, 기존계약에 따라 받아야 할 수수
료채권의 무효화로 인한 막대한 기업 손실이 예상되었다."는 취지로 묘사하였다.
4) 당시 CU이었던 X는 검찰에서, "당시 CO으로부터 '피고인이 만나자고 한다.'라는 말을 듣고 CO에게
진급 시즌에 예비역을 만나는 것은 부적절하니 본인이 만나겠다고 하였다. 피고인의 요구사항이 민원
사항이라고 판단하고 Y, Z과 함께 피고인을 만났다."라고 진술하였고(증거기록 제1권 제542면, 제543
면), Y은 검찰에서 "당시 CP이 이 사건 서한 작성에 관하여 명확한 지시를 하지 않자 피고인이 CP 명
의가 안 된다면 이 자리에 있는 참모들 명의로라도 서한을 작성해달라고 요구하였고 피고인을 무궁화
회관에 머물게 한 뒤 Z, X와 논의하였으나 누구도 자신의 이름으로 편지를 작성하지 않으려 하여 결
국 본인 명의로 서한을 작성하였다.", "피고인이 P으로 근무할 당시 본인이 CQ으로 참모를 하였기 때
문에 피고인의 부탁을 거절할 수 없는 처지였다."라고 진술하였다(증거기록 제1권 제404면, 제407면)
5) "S이 이 사건 서한을 받고나서 '보답을 하겠다.'라고 하기는 했었고, 상여금 주기 2~3일 전 미리 이야
기 해 주었다."라는 진술(증거기록 제1권 제259면)
6) 피고인이 2012. 1. 12. S에게 보낸 메일에서 국방부를 '삼각지', 장관을 '회장'으로 각 지칭하면서, "회
장이 외부 기업인을 접견하는 절차는 실무부서에서 접견을 건의하여 회장실 검토 후 회장 품의를 받
아 이루어지는데, 이번의 경우에는 전력계획관이 실무부서가 됩니다. 회사에서 접견과 관련된 요청내
용을 작성하여 실무부서로 보내면 절차가 시작되는데, 이번의 경우에는 회장실로 바로 보내면 회장실
에서 실무부서에 언질을 주고 건의서를 만들도록 하겠다고 합니다."라고 기재되어 있고(증거기록 제1
권 제319면), 피고인이 검찰에서 당시 전력계획관이 아니라 의전실장을 만났다고 진술하였던 점(증거
기록 제1권 제319면) 등에 비추어 보면, 위 면담 과정에서 피고인이 자신의 개인적인 인맥을 활용한
사실은 인정된다.
7) S은 원심 법정에서 "이 사건 서한 전달행위가 고문 활동에 당연히 포함되는 것이고 고문료도 이에 대
한 대가"라는 취지로 진술하였다.
8) 피고인은 ① 매주 T 내지 CD의 임원회의에 참석하였고, S 및 T 직원들과 업무관련 메일을 주고받았
던 점, ② 피고인이 T에 입사할 무렵 직원 연락처와 사규 등을 요청하였던 점, ③ T의 각종 행사에
참석하였던 점, ④ S이 후원하는 한국해양전략연구소가 주최한 세미나에 참석하여 주제발표를 하였던
점, ⑤ S이 후원하는 복지재단에 기부금을 냈다는 점 등을 들어 피고인이 실질적으로 T의 고문으로
활동하였다는 취지로 주장하고 있고, 피고인이 당심에 제출한 피고인의 다이어리 및 이메일 사본 등
의 기재가 이를 어느 정도 뒷받침하고 있다.
9) ① 피고인이 당심에 제출한 피고인의 다이어리 및 이메일 사본의 내용에 의하더라도 피고인은 T 내지
CD의 임원회의에서 주로 AX 설립 추진 계획 내지 경과, 블룸버그 보도 경위 및 V 감사 대비 사항,
국방부 장관 면담 주선 경과, 잠수함 사업 관련 사항 등 S이 자신에게 알선을 의뢰하였거나 장차 알
선을 의뢰할 수 있을 것으로 예상되는 현안들을 수동적으로 파악하는 정도의 활동을 한 것에 불과한
것으로 보이고, ② 피고인이 S이나 T의 직원들로부터 받은 이메일도 대부분 V 및 AV 회장단 방문에
따른 국방부 장관과의 면담 주선이나 V 감사 내지 AX 설립 관련 현안을 파악하라는 취지로 보내진
것으로 보이며, ③ 실제 피고인의 다이어리에 기재된 메모나 위 이메일 중 상당수는 R에 대한 투자와
관련된 것이어서 이 사건 고문계약과 직접적인 관련이 없다.
10) 제3조(군사기밀의 구분) ① 군사기밀은 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 미치는 영향의 정
도에 따라 1급비밀, II급비밀, II급비밀로 등급을 구분한다. ② 제1항에 따른 군사기밀의 등급 구분
에 관한 세부 기준은 대통령령으로 정한다.
11) 제3조(군사기밀의 등급 구분) ① 법 제3조 제1항에 따라 군사기밀의 등급을 다음 각 호와 같이 구분
한다.
1. 군사 I 급비밀: 군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 치명적인 위험을 끼칠 것으로 명백히 인
정되는 가치를 지닌 것
2. 군사 Ⅱ급비밀: 군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 현저한 위험을 끼칠 것으로 명백히 인정
되는 가치를 지닌 것
3. 군사III급비밀 군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 상당한 위험을 끼칠 것으로 명백히 인정
되는 가치를 지닌 것
②) 제1항에 따른 등급 구분에 관한 세부 기준은 [별표 1]과 같다.
12) 이 부분 각 공소사실에 공통된 피고인의 항소이유 중 군사기밀 보호법 상 군사기밀의 범위에 관한
주장은 이 항목에서 판단하고 나머지 비공지성 결여 주장, 실질적 보호가치성 결여 주장, 군사기밀성
을 인식하지 못하였다는 주장은 각 공소사실별로 판단한다.
13) 공판기록 제3권 제951면, 제958면
14) 증거기록 제6권 제1면
15) AI은 원심 법정에서 중기 신규 소요의 의미에 관하여 "10년 이상의 장기계획에는 반영되어 있지 않
지만 10년 이내 필요한 전력에 대하여 소요를 결정할 수 있는 부분이다."라고 진술하였다(공판기록 제
3권 제1219면)
16) 증거기록 제5권 제6면 내지 제7면
17) 공판기록 제3권 제1197면, 제1198면, 제1217면
18) 피고인은, 피고인이 이 사건 기초문건 자체를 확인한 사실이 없는 이상 '장보고-Ⅲ 장비현황' 문건의
군사기밀성을 인식할 수 없었다거나 대외비 정도의 비밀로만 인식하였다는 취지의 주장도 하나, 위에
서 본 바와 같이 '장보고-II 장비현황' 문건의 내용이 군사기밀로 인정되는 이유는 그 문건에 위 기초
문건의 내용으로서 군사기밀인 수직발사장치의 탑재 여부가 포함되어 있기 때문이므로 피고인이 드는
사정만으로는 피고인이 '장보고-II 장비현황' 문건의 군사기밀성을 인식하지 못하였다고 볼 수 없다.
더구나 피고인이 검찰 제1회 및 제3회 조사 시 위 문건의 "군사 ①급비밀" 표시를 보고 군사기밀이라
는 점을 알았다고 진술하였던 점, 검찰 제3회 조사 시에는 “자신이 P으로 근무를 하면서 장보고 III
설계에도 관여하였기 때문에 직접 잠수함을 그릴 수도 있다."라고 진술하였던 점(증거기록 제2권 제
1032면)까지 더하여 보면, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.
19) 증거기록 제4권 제2057면
20) 공판기록 제3권 제1228면
21) 공판기록 제1224면, 제1230면
22) 증거기록 제2권 제1032면
23) 증거기록 제4권 제1785면, 제1880면
24) 증거기록 제4권 제1883면
25) 증거기록 제3권 제1083면, 제1084면
26) 증거기록 제2권 제828면, 제829면
27) 증거기록 제3권 제1238면