[1] 증권거래법 제2조 제8항 소정의 증권업의 의미 및 증권업에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 유가증권의 매매영업 및 인수영업에 해당하기 위한 요건

[3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 소정의 '금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항'의 의미 및 로비활동상의 편의를 위하여 형식적으로 법인의 이사로 등기한 자가 청탁 명목으로 법인의 대표이사로부터 금원을 교부받은 경우, 이를 법인의 이사 자신의 사무라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 증권거래법은 유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것으로서 같은 법 제2조 제8항 소정의 증권업은 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리, 유가증권시장, 협회중개시장 또는 이와 유사한 외국에 있는 시장에서의 매매거래에 관한 위탁의 중개, 주선 또는 대리, 유가증권의 인수, 매출, 모집 또는 매출의 주선을 하는 영업을 말하고 증권거래법에서 증권업을 허가제로 하고 있는 이유도 일반 투자자를 보호하고 국민경제의 발전에 기여하기 위하여 증권업자의 인적, 물적, 재산적 요건을 심사하고 재무건전성과 건전한 영업질서의 준수 여부를 감독하기 위한 것인바, 증권업에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 영리의 목적과 동종의 행위를 반복하는지 여부 외에 위 영업형태에 따라 증권발행 여부, 판매단에 참가하거나 증권인수 여부, 주문에 응하기 위하여 증권의 재고를 유지하는지 여부, 상대방의 청약을 유인하는지 여부, 스스로 매매업자나 시장조성자로 광고하는지 여부, 부수적으로 투자자문을 제공하는지 여부, 타인의 돈이나 증권을 취급하거나 타인을 위하여 증권거래를 수행하는지 여부, 지속적인 고객을 확보하는지 여부, 타인을 위하여 거래에 참가하는지 여부 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 유가증권의 매매영업에 있어서는 영리목적으로 불특정 일반고객을 상대로 하는 반복적인 영업행위가 그 요건이라 할 것이고 유가증권의 인수영업에 있어서는 유가증권의 발행회사와 인수회사와의 관계상 일반고객을 상대로 할 수 없어 영리목적으로 인적 물적시설을 갖추고 시장조성자로서 반복적인 인수행위가 있으면 "인수업"에 해당한다.

[3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 소정 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항이라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하고, 회사의 이사가 대표이사로부터 돈을 받고 청탁을 부탁받은 내용이 자신이 이사로 있는 회사에 관한 것이고 위 이사가 회사의 대표이사를 대리하여 위 회사의 대표자로서 사무를 처리하였다고 보여질 경우에는 사건에 관한 청탁을 타인의 사건 또는 사무에 관한 청탁이라고 볼 수 없을 것이지만, 피고인이 청탁을 명목으로 법인의 대표이사로부터 금원을 받고 로비활동을 하여 오던 중, 그 활동상의 편의를 위하여 그 법인의 통상업무에는 전혀 관여함이 없이 형식적으로 그 법인의 이사로 등기를 경료하고 그 법인의 이사 등 직함을 사용하면서 청탁 명목으로 금원을 교부받았다면, 이는 피고인 자신의 사무라고는 볼 수 없다.

[1] 증권거래법 제2조 제8항 , 제28조 , 제208조 제1호 [2] 증권거래법 제2조 제8항 제1호 , 제5호 [3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조

[3] 대법원 1987. 7. 21. 선고 85도2659 판결(공1987, 1423) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도940 판결(공1995, 3467)

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 정지형 외 1인

서울고법 1999. 12. 29. 선고 99노2837 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단

원심이, 증권거래법은 유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것으로서 같은 법 제2조 제8항 소정의 증권업은 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리, 유가증권시장, 협회중개시장 또는 이와 유사한 외국에 있는 시장에서의 매매거래에 관한 위탁의 중개, 주선 또는 대리, 유가증권의 인수, 매출, 모집 또는 매출의 주선을 하는 영업을 말하고 증권거래법에서 증권업을 허가제로 하고 있는 이유도 일반 투자자를 보호하고 국민경제의 발전에 기여하기 위하여 증권업자의 인적, 물적, 재산적 요건을 심사하고 재무건전성과 건전한 영업질서의 준수 여부를 감독하기 위한 것인바, 증권업에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 영리의 목적과 동종의 행위를 반복하는지 여부 외에 위 영업형태에 따라 증권발행 여부, 판매단에 참가하거나 증권인수 여부, 주문에 응하기 위하여 증권의 재고를 유지하는지 여부, 상대방의 청약을 유인하는지 여부, 스스로 매매업자나 시장조성자로 광고하는지 여부, 부수적으로 투자자문을 제공하는지 여부, 타인의 돈이나 증권을 취급하거나 타인을 위하여 증권거래를 수행하는지 여부, 지속적인 고객을 확보하는지 여부, 타인을 위하여 거래에 참가하는지 여부 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것 이라고 전제한 다음, 유가증권의 매매영업에 있어서는 영리목적으로 불특정 일반고객을 상대로 하는 반복적인 영업행위가 그 요건이라 할 것이고 유가증권의 인수영업에 있어서는 유가증권의 발행회사와 인수회사와의 관계상 일반고객을 상대로 할 수 없어 영리목적으로 인적·물적시설을 갖추고 시장조성자로서 반복적인 인수행위가 있으면 "인수업"에 해당한다 고 보아야 할 것인데, 기록에 의하면 피고인 1이 실제 발행회사로부터 회사채를 직접 인수하였음에도 형식상 증권회사나 종합금융회사가 위 회사채를 인수한 것처럼 외형을 갖추고 영리목적으로 19회에 걸쳐 합계 금 5,460억 원 상당의 회사채를 인수하고 회사채를 최종적으로 매입하여 줄 일반 고객들인 투자신탁회사들과 직접 접촉하여 형식상 증권회사를 통하여 위 회사채를 다시 투자신탁회사에 매도한 일련의 과정에 비추어 피고인 1은 공소외 1 주식회사나 공소외 2 주식회사을 운영하면서 사실상 회사채 인수업무 및 매매업무를 하였다고 판단하여 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단

가. 원심은, 피고인 2가 피고인 1로부터 대한보증보험 주식회사 사장인 심형섭에게 공소외 2 주식회사와 공소외 1 주식회사에서 인수하는 회사채에 대하여 보증을 하도록 부탁하여 달라는 명목으로 피고인 1로부터 금 5,000만 원을 받은 사실을 인정하면서, 피고인 2가 비록 공소외 1 주식회사의 대표이사라 할지라도 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 실질적 소유자인 위 피고인 1로부터 중개를 부탁받은 이상 알선이라고 보아야 할 것이며, 피고인 1은 피고인 2에 대한 앞서 본 구체적인 알선 청탁이 없었더라면 피고인 2에게 금 5,000만 원을 제공하지 않았으리라는 점이 엿보이므로 피고인 2에게 한 구체적인 알선 청탁과 금 5,000만 원을 지급한 금품제공 사이에는 대가관계가 있다고 판단하여 위 피고인을 유죄로 인정하였다.

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 소정 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항이라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하고, 회사의 이사가 대표이사로부터 돈을 받고 청탁을 부탁받은 내용이 자신이 이사로 있는 회사에 관한 것이고 위 이사가 회사의 대표이사를 대리하여 위 회사의 대표자로서 사무를 처리하였다고 보여질 경우에는 사건에 관한 청탁을 타인의 사건 또는 사무에 관한 청탁이라고 볼 수 없을 것이지만 ( 대법원 1987. 7. 21. 선고 85도2659 판결 참조), 피고인이 청탁을 명목으로 법인의 대표이사로부터 금원을 받고 로비활동을 하여 오던 중, 그 활동상의 편의를 위하여 그 법인의 통상업무에는 전혀 관여함이 없이 형식적으로 그 법인의 이사로 등기를 경료하고 그 법인의 이사 등 직함을 사용하면서 청탁 명목으로 금원을 교부받았다면, 이는 피고인 자신의 사무라고는 볼 수 없다 고 할 것이다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도940 판결 참조).

다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건에서 피고인 2의 상피고인 피고인 1로부터 청탁을 받은 내용은 피고인 피고인 1이 사실상 경영하는 (주) 공소외 2 주식회사과 (주) 공소외 1가 향후 매입하게 될 회사채의 보증에 관한 사실을 인정할 수 있고, 위 회사채보증업무를 단지 피고인 피고인 1 개인의 사무가 아니라 위 각 회사의 사무로 본다고 하더라도, 이 사건에서 피고인 피고인 1이 피고인 2에게 금 5,000만 원을 주게 된 경위는 (주) 공소외 1라는 회사만이 향후 매입하게 될 회사채의 보증과 관련된 것이 아니고, (주) 공소외 2이라는 회사를 포함하여 피고인 피고인 1이 향후 위 각 회사들을 통하여 매입하게 될 모든 회사채의 보증과도 연관이 있는 이상(기록에 의하면, 실지로 대한보증보험이 보증한 회사채 중 (주) 공소외 2의 명의로 회사채매매약정을 한 부분이 있는 것으로 보인다), 단지 피고인 2의 위 각 회사 중 하나인 (주) 공소외 1 주식회사의 대표이사였다는 점만으로 피고인이 피고인 1로부터 청탁받은 사무가 타인의 사무가 아니라고 볼 수는 없고, 피고인 피고인 1의 진술에 비추어 그 대가성도 인정할 수 있는 이상 위 피고인 2를 유죄로 인정하는 데 지장이 없다.

라. 원심의 위와 같은 판단은 그 결과에 있어 정당하고, 위 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없으므로 위 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.