서울고등법원 2012. 10. 18. 선고 2011누36281 판결

2. 소송총비용 중 원고 주식회사 XX과 피고 도봉세무서장 사이에 생긴 부분 가운데 50%는 원고 주식회사 XX이, 나머지 50%는 피고 도봉세무서장이 부담하고, 원고 한AA과 피고 역삼세무서장 사이에 생긴 부분 가운데 30%는 원고 한AA 이, 나머지 70%는 피고 역삼세무서장이 부담한다.

청구취지, 항소취지 및 이 법원의 심판범위

1. 청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고 도봉세무서장이 원고 주식회사 XX에 대하여 한 2007. 2. 22.자 소득금액변동통지(원고 한AA에 대한 000원의 상여처분 및 000원의 상여처분)와 2007. 3. 10.자 2001년 귀속 법인세 000원 부과 처분을 취소한다. 피고 역삼세무서장이 2007. 5. 1. 원고 한AA에게 한 2001년 귀속 종합소득세 000원 부과처분을 취소한다(원고 한AA은 이 법원에서 2007. 4. 4.자 종합소득세 취소 청구를 취하하고, 2007. 5. 1.자 종합소득세 취소 청구 액수를 추가하였다).

2. 이 법원의 심판범위

원고 한AA은 제1심에서 피고 도봉세무서장에 대하여 2007. 3. 10.자 법인세 납부통지처분 취소 청구를 하였고 피고 역삼세무서장에 대하여 주민세 부과처분 취소 청구를 하였으나 소 각하되었는데, 이에 대하여 항소하지 않았다. 이 부분 청구는 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

이유

1. 처분 경위

가. 원고 주식회사 XX(이하 '원고 회사'라고 한다)은 XX동아파트신축사업(이하 '이 사건 신축사업'이라고 한다)을 추진하던 중, 2000. 5. 19. OO건설 주식회사(이하 'OO건설'이라고 한다)에 이 사건 신축사업을 양도대금 000원(이하 '이 사건 양도대금'이라고 한다)에 양도하였다.

나. 피고 도봉세무서장은 이 사건 양도대금의 잔금 중 000원(이하 '이 사건 잔금'이라고 한다)이 김BB와 권CC에게 양도되었다고 회계 처리된 부분이 부적절하다고 보고, 2007. 2. 15. 귀속이 불분명한 이 사건 잔금 상당액을 대표이사인 한AA에 대한 상여로 결정하여 원고 한AA에게 통지하였고, 그와 동시에 원고 한AA의 주소지를 관할하는 역삼세무서장에게 인정상여 소득자료를 통보하였다.

다. 피고 역삼세무서장은 2007. 4. 4. 인정상여 소득자료에 근거하여 원고 한AA에게 2001년 귀속 종합소득세 000원을 부과하였다.

라. 한편 피고 도봉세무서장은 OO건설이 이 사건 양도대금과 별도로 원고 회사가 하도급업체에 지급하지 아니한 공사대금 000원(이하 '이 사건 추가지급금'이라 한다)을 대신 지급하였다는 이유로, 이 사건 추가지급금을 이 사건 신축사업의 양도대금의 일부로 보아 원고 회사의 2001 사업연도 익금에 산입한 뒤, 이를 근거로 2007. 3. 10. 원고 회사에 2001년 귀속 법인세 000원을 부과하고, 귀속이 불분명한 이 사건 추가지급금 상당액을 대표이사인 원고 한AA에 대한 상여로 결정하여 원고 한AA에게 통지하였고, 그와 동시에 역삼세무서장에게 인정상여 소득자료를 통보하였다.

마. 피고 역삼세무서장은 2007. 5. 1. 원고 한AA에게 인정상여 소득자료에 근거하여 2001년 귀속 종합소득세 000원을 추가로 부과하였다[피고 역삼세무서장은 원고 한AA에게 2007. 4. 4. 2001년 귀속 종합소득세 000원을 부과하였다가, 2007. 5. 1. 종합소득세 000원을 증액함으로써, 최종적으로 2007. 5. 1.자 000원(= 000원 + 000원) 부과처분을 하게 된 것이다. 이하 에서는 피고 역삼세무서장의 원고 한AA에 대한 2007. 5. 1.자 2001년 귀속 종합소득세 000원 부과처분을 '이 사건 처분'이라고 한다].

[인정근거 : 갑 제2, 5, 8호증, 을 제13, 20, 21, 27호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 기재, 변론 전체의 취지]

2. 피고 도봉세무서장에 대한 소의 적법 여부

가. 소득금액변동통지 취소 청구의 적법 여부

원고 회사는 피고 도봉세무서장이 2007. 2. 22. 원고 회사에 청구취지 기재 소득금액변동통지를 한 것을 전제로 소득금액변동통지의 취소를 구하고 있다. 그러나 피고 도봉세무서장이 2007. 2. 22. 원고 회사에 청구취지 기재 소득금액변동통지를 하였다고 볼 증거가 없다. 이 부분 소는 존재하지 않는 처분을 대상으로 하는 취소소송으로 부적법하다.

나. 2001년 귀속 법인세 000원 부과처분 취소 청구의 적법 여부

을 제31호증의 기재에 따르면, 피고 도봉세무서장은 2007. 3. 10. 원고 회사에 2001년 귀속 법인세 000원 부과처분을 하였다가, 2012. 6. 11. 직권 취소한 사실이 인정된다. 따라서 이 부분 소는 이미 소멸하여 없는 처분의 취소를 구하는 것이어서 부적법하게 되었다.

3. 이 사건 처분에 대한 본안전 항변에 관한 판단

가. 본안전 항변

피고 역삼세무서장은, 원고 한AA이 2007. 4. 4. 2001년 귀속 종합소득세 000원을 부과한 부분에 대하여는 조세심판원 결정을 거쳤으나, 2007. 5. 1. 2001년 귀속 종합소득세 000원을 증액한 부분에 대하여는 따로 조세심판원 결정을 거치지 않았으므로, 이 사건 처분 중 2007. 5. 1.에 증액된 2001년 귀속 종합소득세 000원의 취소를 구하는 부분의 소는 부적법하다고 주장한다.

나. 판단

1) 과세처분이 있은 후에 증액경정처분이 있으면 당초 과세처분은 증액경정처분에 흡수되어 독립적인 존재가치를 상실하므로 전심절차의 경유 여부도 그 증액경정처분을 기준으로 판단하여야 하지만, 그 위법사유가 공통된 경우에는 당초의 과세처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 이상 전심기관으로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 검토할 기회를 부여하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 납세의무자에게 굳이 같은 사유로 증액경정처분에 대하여 별도의 전심절차를 거치게 하는 것은 가혹하므로 납세의무자는 그 증액경정처분에 대하여 다시 전심절차를 거치지 아니하고도 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다(대법원 1990. 8. 28. 선고 90누1892 판결, 대법원 1992. 8. 14. 선고 91누13229 판결 등 참조).

2) 다툼 없는 사실, 갑 제8호증의 기재에 따르면, ① 원고 한AA이 2007. 4. 4.자 종합소득세 부과처분에 대하여 2007. 6. 14. 국세심판원에 심판청구를 하여 2007. 12. 31. 그 청구를 기각하는 취지의 결정을 받음으로써 적법한 전심절차를 거친 사실, ② 피고 역삼세무서장이 2007. 4. 4.에 한 종합소득세 부과처분은 원고 회사가 이 사건 잔금을 누락하여 그 귀속이 불분명하게 되었다는 이유로 원고 한AA에게 인정상여처분을 함으로써 이루어진 것이고, 2007. 5. 1.에 한 종합소득세 부과처분 역시 원고 회사가 이 사건 추가지급금을 누락하여 그 귀속이 불분명하게 되었다는 이유로 원고 한AA에게 인정상여처분을 함으로써 이루어진 사실, ③ 원고 한AA은 2007. 4. 4.자 및 2007. 5. 1.자 종합소득세 부과처분에 대하여 모두 사외유출된 금액의 귀속시기를 다투고 있는 사실을 인정할 수 있다.

3) 이러한 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 역삼세무서장이 한 2007. 4. 4.자 및 2007. 5. 1.자 종합소득세 부과처분은 모두 이 사건 신축사업의 양도 대가 중 사외유출된 부분에 대하여 인정상여처분을 함으로써 이루어진 것이고 그에 대하여 원고 한AA도 2007. 4. 4.자 및 2007. 5. 1.자 종합소득세 부과처분 모두에 대하여 사외유출된 금액의 귀속시기를 다툰다는 점에서 그 위법사유가 공통된다고 볼 수 있으므로, 원고 한AA이 2007. 4. 4.자 종합소득세 부과처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 이상 2007. 5. 1.자 종합소득세 부과처분에 대하여 별도의 전심절차를 거치지 아니하고도 그 취소를 구할 수 있다. 피고 역삼세무서장이 한 주장은 이유 없다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 한AA이 한 주장

원고

한AA은 이 사건 처분이 다음과 같은 이유로 위법하다고 주장한다.

1) 이 사건 처분의 전제인 소득금액변동통지가 원고 회사에 적법하게 송달되지 아니하였으므로 이 사건 처분 또한 위법하다.

2) 이 사건 잔금과 이 사건 추가지급금은 원고 한AA에게 귀속되지도 않았고, 설령 귀속되었다고 하더라도 2001년이 아니라 2000년에 귀속되었다고 보아야 한다.

나. 인정사실

1) 원고 회사는 2000. 5. 20. OO건설에 이 사건 신축사업에 따른 아파트 부지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이미 축조된 건축물 등을 인도해 주었다. 원고 회사는 2000. 5. 29. OO건설에 사업시행자와 시공자 명의도 변경하여 주었고, OO건설은 원고 회사로부터 이 사건 신축사업을 양수하여 2000 사업연도에 아파트 신축 • 분양까지 완료하였다.

2) 원고 회사는 2000.5.경 OO건설에 대한 이 사건 잔금은 OO건설의 자금 사정으로 지불각서를 받는 방식으로 하여 채권으로 받기로 하였다. 원고 회사는 이 사건 잔금채권 중, 2000. 5. 26.에는 000원 부분을 권CC에게 양도하고, 2000. 6. 2.에는 000원 부분을 권CC에게, 000원 부분을 김BB에게 양도한다는 취지의 채권양도증서(을 제17호증)를 작성하였다.

3) OO건설은 그 후 권CC에게 양도된 이 사건 잔금채권(합계 000원) 중 000원 부분에 대한 대물변제 명목으로 권CC에게 아파트 7세대를 양도한 것으로 처리하는 등, 2000. 6. 21.부터 2001. 5. 11.까지 이 사건 잔금채무를 권CC 및 김BB (또는 그들로부터 다시 이 사건 잔금채권을 양도받은 조DD, 이EE 등 제3자)에게 모두 갚은 것으로 처리하였고, 한편 그 무렵 아파트 7세대 중 6세대는 김FF에게, 나머지 1세대는 이GG에게 양도된 것으로 처리하였다.

4) 원고 회사는 이 사건 잔금채권의 변제 또는 대물변제와 관련하여 그 회계처리를 아예 생략하거나 '현금입금 뒤의 가수금 반제'로 처리하였다.

5) 한편, 원고 한AA은 2000년경까지 김FF으로부터 총 000원을, 이GG으로부터 000원을 빌렸다.

6) 권CC과 김BB는 국세청의 세무조사 과정에서 자신들이 "이 사건 잔금채권을 양수하였거나, 제3자에게 이를 양도하였거나, 이에 관하여 변제 또는 대물변제를 받거나, 제3자에게 이 사건 잔금채무의 대물변제로 취득한 아파트를 양도한 사실"을 전혀 알지 못하고, 원고 한AA이 무단으로 자신들의 명의를 이용하여 위와 같은 거래의 외관을 만들었다는 취지로 진술하였다.

7) 김FF 또한 국세청 세무조사에서 자신이 원고 한AA로부터 변제받을 채권에 대한 대물변제로서 위와 같이 아파트 6세대를 양도받았다는 취지로 진술하였다.

8) OO건설은 2000. 5. 23.부터 2001. 6. 12.까지 사이 에 이 사건 양도대금과 별도로 원고 회사가 하도급업체에 지급하지 아니한 공사대금 000원을 대신 지급하였다.

9) 원고 회사는 2001. 12. 31. 폐업 하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제8호증, 을 제9, 17에서 19, 23에서 26호증의 기 재, 변론 전체의 취지]

다. 판단

1) 먼저 원고 회사에 소득금액변동통지를 하지 않아서 위법하다는 주장에 관하여 본다. 피고 도봉세무서장은 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22560호로 개정되기 전의 것) 제192조 제1항 단서, 구 국세징수법(2011. 12. 31. 법률 제11125호로 개정되기 전의 것) 제86조에 따라 원고 회사는 이미 폐업하여 정수 가능성이 없다고 보고 상여처분을 받게 될 원고 한AA에게 소득금액변동통지를 하였다(을 제22호증). 피고 도봉세무서장이 원고 회사에 소득금액변동통지를 하지 않은 것은 적법하므로, 이와 다른 전제에 선 원고 한AA의 주장은 이유 없다.

2) 다음으로, 이 사건 잔금이 2001년도에 원고 한AA에게 귀속되었거나 귀속불분명하게 되었는지를 본다. 과세관청이 원고 회사의 대표이사인 원고 한AA에게 소득의 귀속 또는 사외유출을 이유로 소득세를 부과하기 위해서는 그 해당 귀속연도에 소득의 귀속 또는 사외유출이 있었다는 사실을 주장•증명하여야 한다.

위에서 본 사실에 따르면, 원고 한AA은 이 사건 잔금채권을 권CC과 김BB 명의를 이용하여 자신의 채권자였던 김FF, 이GG에게 양도함으로써 원고 회사의 소득인 이 사건 잔금채권을 자신에게 귀속시킨 것으로 판단된다. 한편 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못하므로(민법 제450조 제1항), 원고 한AA이 김FF, 이GG에게 이 사건 잔금채권을 양도하고 그 채권의 양도를 OO건설에 통지한 무렵에 이 사건 잔금채권은 원고 한AA에게 귀속될 것인데, 앞에서 인정한 사실과 피고 역삼세무서장이 제출한 증거만으로는 이 사건 잔금채권 중 2001년도에 원고 한AA에게 귀속되어 원고 한AA의 소득이 된 잔금채권이 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다(설령, 이 사건 잔금채권 중 얼마가 2001년도에 귀속된다고 하더라도 그로 말미암아 이 사건 처분 중 얼마가 적법하게 되는지에 관한 주장•증명도 없다). 오히려, 이 사건 잔금채권은 OO건설과 원고 회사 사이에 이 사건 신축사업 양도가 끝난 2000 사업연도에 원고 회사에 귀속되었으므로, 원고 회사의 대표이사인 원고 한AA로서도 그 무렵 이 사건 잔금채권을 자신에게 귀속시키려고 하였을 것인 점, 김BB와 권CC 명의로 된 채 권양도증서가 비록 허위의 것이기는 하나 그 작성연도가 2000년으로 되어 있으므로(을 제17호증의 2에서 4) 실제 김BB, 권CC 명의가 이용된 2000년경에 그들 명의를 이 용하여 이 사건 잔금채권을 김FF, 이HH에게 양도하였을 가능성이 큰 점, 검FF도 국세청 조사과정에서 2000. 12. 18. 000원을 빌려 주면서 OO건설에 대한 채권증서를 받아 정산하였고, 아파트 6채를 000원으로 평가하였다고 진술하였으므로, 그 무렵 아파트 6채 전부를 평가하여 정산하면서 이 사건 잔금채권도 양도되었을 가능성이 큰 점(을 제26호증), 김FF과 이GG이 OO건설로부터 받은 아파트 중 일부는 2000. 12. 무렵을 등기원인으로 하여 제3자에게 등기되기도 한 점(을 제32호증의 1에서 7), 김FF과 이GG은 원고 한AA로부터 이 사건 잔금채권을 일괄하여 양도받은 후 개별적으로 제3자에게 넘김으로써 권리를 실현한 것으로 보이는 점(이 사건 잔금채권이 원고 한AA에게 귀속되었거나 사외유출된 시점은 채권 자체가 일괄하여 양도된 시점이다), 원고 회사는 이 사건 양도대금 중 000원의 채권을 김JJ, 강KK에게 양도하였다는 통지를 2000. 5. 24.에 한 사실이 있어(을 제17호증의 1) 그 무렵 원고 한AA에게 이 사건 잔금채권을 귀속시키거나 사외유출하는 조치가 취해졌을 가능성이 큰 접 등에 비추어 보면, 이 사건 잔금채권은 2000년에 이미 원고 한AA에게 귀속되었거나 사외유출되었던 것으로 보는 것이 옳다.

3) 마지막으로 이 사건 추가지급금이 2001년도에 원고 한AA에게 귀속되었거나 사외유출되었는지도 본다. 이 사건 추가지급금은 원고 회사의 익금에 산입하여야 하고, 그 산입시점은 이 사건 추가지급금이 하도급엽체에 지급된 날인 2000. 5. 23.부터 2001. 6. 12.이다. 그러나 이 사건 추가지급금을 익금으로 산업하지 않은 시점을 바로 원고 한AA에게 귀속되었거나 사외유출된 시점으로 볼 수는 없고 그와 구분하여 이 사건 추가지급금에 상당하는 금액을 원고 한AA에게 귀속시키거나 사외유출한 시점과 금액이 증명되어야 하는데, 그에 관하여는 피고 역삼세무서장의 특별한 주장•증명이 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

4) 따라서 이 사건 처분은 처분의 적법함을 증명할 증거가 없어 위법하다(피고 역삼세무서장도 파기 환송심인 이 법원에서 2001년 당시 원고 한AA에 대한 소득의 귀속시점과 액수를 구분하여 증명할 추가적인 증거가 없다고 밝히고 있다).

5. 결론

원고 회사의 피고 도봉세무서장에 대한 소는 모두 부적법하여 각하하고, 원고 한AA의 피고 역삼세무서장에 대한 청구는 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론이 달라 부당하므로 주문과 같이 변경한다.

심급 사건

-서울행정법원 2009.02.13.선고 2008구합11303

-서울고등법원 2009.11.03.선고 2009누8931

-대법원 2011.10.13.선고 2009두22270

서울고등법원 2012.10.18.선고 2011누36281

참조조문

-국세징수법 제86조

-민법 제450조 제1항

-소득세법 시행령 제192조 제1항