[1] ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’에 의한 부당한 공동행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우, ‘계약금액’이 과징금의 기본 산정기준이 되는지 여부(적극) 및 이는 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[2] 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 각자가 참가할 입찰부문을 크게 나누는 등으로 상품이나 용역의 거래를 제한하는 합의를 한 경우, 그러한 사정만으로 곧바로 관련된 모든 입찰방식 거래의 ‘계약금액’ 합계액을 기준으로 기본 과징금을 산정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 , 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3. 가. [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 , 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3. 가.

[1][2] 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 (공2017상, 1129)

한신공영 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환 외 1인)

공정거래위원회

서울고법 2015. 10. 16. 선고 2015누35026 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 과징금의 기본 산정기준에 관하여(상고이유 제2점)

가. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제22조 , 제55조의3 제1항 , 제3항 은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다) 제9조 제1항 은 그 본문에서 공정거래법 제22조 가 규정한 “대통령령이 정하는 매출액”이란 “위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라고 한다)을 말한다.”라고 규정하면서도, 그 단서에서 “입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”라고 규정함으로써, 부당공동행위에 가담한 사업자에 대한 과징금 부과와 관련한 관련매출액의 의미를 밝히고 있다. 나아가 공정거래법 시행령 제61조 제1항 은 공정거래법 제22조 의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 [별표 2]와 같다고 규정하고 있고, 그에 따라 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문은 부당한 공동행위에 관한 과징금의 기본 산정기준에 관하여 “관련매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위에서, 관련매출액에 중대성의 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다.”라고 규정하고 있다.

나. 이와 같은 공정거래법 시행령 제9조 제1항 , 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문의 문언과 내용에 의하면, ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’에 대하여는 ‘계약금액’에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 ‘계약금액’은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 하고, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다.

한편 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 각자가 참가할 입찰부문을 크게 나누는 등으로 상품이나 용역의 거래를 제한하는 합의를 한 경우, 그러한 거래제한 합의가 있다는 사정만으로 곧바로 관련된 모든 입찰방식 거래의 ‘계약금액’ 합계액을 기준으로 기본 과징금을 산정할 수 있는 것은 아니고, 다만 이러한 거래제한 합의를 실행하기 위하여 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아간 경우에, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서, 제61조 제1항 [별표 2]에 따라 각 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰에서의 계약금액을 기초로 하여 과징금을 산정할 수 있을 뿐이다 ( 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 참조).

다. 원심은, ① 삼성물산 주식회사(이하 편의상 주식회사의 경우 그 법인명 중 ‘주식회사’ 부분을 따로 적지 않는다) 등 7개 대형 건설사(이하 ‘이 사건 7개 대형 건설사’라고 한다)가 2009년 6월∼7월경 호남고속철도 노반 신설 공사에 관한 13개 공구를 3개의 그룹별로 나누어 분할 배정하기로 합의하였고, 이 사건 7개 대형 건설사의 요청으로 롯데건설 등 14개 건설사(이하 이 사건 7대 대형 건설사와 함께 ‘이 사건 21개 건설사’라고 한다)도 1차 입찰공고일 이전에 위 합의에 동참하기로 한 사실, ② 이와 같이 이 사건 21개 건설사가 각 공구별 낙찰예정자를 미리 결정하는 공구분할 합의를 하면서도 형식적 입찰참여자는 아직 결정하지 못한 상황에서, 입찰참가자격 사전심사(Pre-Qualification) 등록 결과 원고 등 7개사도 입찰에 참가한 것으로 드러나자, 각 공구별 낙찰예정자들은 원고 등 7개사에게 일부 공구입찰에 형식적으로 참가해 줄 것을 요청하였고, 원고 등 7개사가 이를 승낙하여 합의가 이루어진 사실(이하 위 각 합의를 통틀어 ‘이 사건 공동행위’라고 한다), ③ 원고는 위 합의에 따라 위 13개 공구 중 2개 공구에 형식적으로 입찰에 참가한 사실 등을 인정한 후, 이 사건 공동행위 중 공구분할 합의가 시장분할 협정의 성격을 띠고 있기는 하나, 이 사건 공동행위는 입찰에 관한 낙찰자, 투찰가격 등을 사전에 결정하는 입찰담합에 해당하고, 원고가 형식적으로 입찰에 참여한 2개 공구의 계약금액에 기초하여 원고에 대한 기본과징금을 산정한 피고의 조치는 적법하다고 판단하였다.

라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 과징금의 기본 산정기준 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 과징금 산정에서의 재량권 일탈·남용 여부(상고이유 제1, 3점)

가. 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다. 한편 공정거래법 제6조 , 제22조 등 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다. 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권 일탈·남용으로서 위법하다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

나. 원심은, ① 원고의 행위는 위법성이 강한 입찰담합으로서 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하고, 원고를 포함한 28개사는 철도 노반공사 시장에서 차지하는 시장점유율이 100%에 달하여 그 파급효과도 매우 큼에도 불구하고, 피고는 ‘매우 중대한 위반행위’에 대하여 적용할 수 있는 가장 낮은 부과기준율인 7%를 적용한 점, ② 피고는 원고가 형식적 입찰참여자임을 감안하여 부과기준율을 3.5%로 정하였고, 부과과징금을 결정하면서 30% 추가 감경을 한 점, ③ 피고가 다수의 입찰담합에서 조사협력에 따른 감경을 하면서 30%의 감경비율을 적용한 반면 원고에 대하여는 20%의 감경비율을 적용하였더라도, 이는 피고의 재량 범위 내이고 이에 관한 구속력 있는 행정관행이 형성되었다고 보기 어려운 점, ④ 피고가 원고에 대하여 현실적 과징금 부담능력을 고려한 감액을 하지 아니하였으나, 원고의 2012년 당기순이익, 이익잉여금 규모, 유동비율, 차입금 현황, 현금 및 현금성 자산의 수치 등 전체적인 재정상태 및 피고가 원고의 2013년 당기순이익 적자를 고려하여 2차 과징금 조정에서 추가로 10%를 감경한 사정을 종합해 볼 때, 피고의 과징금 산정에서 원고의 현실적 부담능력이 충분히 반영되지 않은 것으로 볼 수는 없는 점 등을 이유로, 피고의 과징금 산정 과정에 재량권 일탈·남용의 위법이 없다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 부과기준율 결정, 임의적 가중·감경, 부과과징금 조정 등 과징금 산정에서의 재량권 일탈·남용에 관한 법리 등을 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.