서울고등법원 2017.7.20. 선고 2017누46969 판결

원고와 롯데건설 주식회사(이하 주식회사는 그 법인명 중 '주식회사' 부분을 따로 적지 않는다), 삼성물산, 케이씨씨건설, 한진중공업, 삼환기업, 두산건설, 에스케이건설, 쌍용건설, 동부건설, 대림산업, 현대산업개발, 금호산업, 지에스건설, 경남기업, 계룡건설산업, 고려개발, 극동건설, 남광토건, 두산중공업, 삼부토건, 삼성중공업, 대우건설, 한라, 코오롱글로벌, 풍림산업, 한신공영 및 현대건설(이하 통칭하여 '원고 등 28개 건설사'라 한다)은 건축 및 토목업 등을 사업목적으로 하는 법인으로서 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률'(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하는 사업자에 해당한다.

나. 국내 공공 공사 입찰 및 철도 노반 공사 시장의 개요

1) 국내 공공 공사의 입찰 방식은 크게 ① 설계·시공 분리 입찰, ② 설계·시공 일괄 입찰, ③ 대안 입찰로 나누어진다.

① 설계·시공 분리 입찰

발주처가 설계자와 계약을 체결하여 설계를 완성하고, 이와 별도로 시공자를 선정하여 공사를 수행하도록 하는 전통적인 입찰 제도이다. 낙찰자 선정방법으로는 적격심사제와 최저가낙찰자가 있는데, 일반적으로 추정가격 300억 원 미만인 공공 공사의 경우 적격심사제로, 그 외 공공 공사의 경우 최저가낙찰제로 낙찰자를 결정한다.

② 설계·시공 일괄 입찰

일괄시공자가 설계와 시공을 모두 담당하는 이른바 턴키(Turn-Key) 방식을 말한다. 즉 발주자는 하나의 사업자와 계약을 체결하고, 그 사업자가 건설공사에 대한 재원 조달, 토지 구매, 설계와 시공·운전 등의 모든 서비스를 발주자에게 제공한다.

③ 대안 입찰

원안 입찰과 함께 입찰자의 의사에 따라 제3의 대안이 허용되는 입찰 방식을 말한다. 즉 발주처가 작성한 실시설계서상의 공종 중 대체 가능한 공종에 대하여 기본 방침의 변경 없이 원안과 동등 이상의 기능과 효과를 가진 신공법·신기술·공기 단축 등을 반영하여 발주처의 실시설계서상 가격보다 더 낮으면서 공사기간을 초과하지 않는 방법으로 시공하는 것이 허용되는 입찰이다.

2) 2009년의 국내 토목공사 시장 규모는 약 54조 1,485억 원인데, 그중 철도 노반 공사 시장의 규모는 약 6조 6,942억 원으로서 그 비중이 약 12.4%이었다. 한편, 전체 철도 노반 공사 시장에서 원고 등 28개 건설사의 수주액이 차지하는 비중은 2009년의 경우 99.89%, 2010년의 경우 100%, 2011년의 경우 98.76%로 나타났다.

다. 호남고속철도 건설공사의 입찰

1) 호남고속철도 건설공사는 총 길이 184.534km의 고속철도망을 구축하는 공사로서 총 사업비가 약 8조 3,529억 원에 이르는 대규모 국책사업이다.

2) 호남고속철도 노반 신설 공사는 19개의 공구로 나누어 발주되었다. 그중 ① 제1-1 공구와 제3-2 공구는 설계·시공 일괄 입찰 방식으로, ② 제1-2 공구, 제1-4 공구, 제2-3 공구 및 제4-2 공구는 대안 입찰 방식으로, ③ 나머지 13개 공구(이하 '이 사건 13개 공구'라 한다)는 설계·시공 분리 입찰로서 최저가낙찰제 방식으로 입찰이 진행되었는데, 그 낙찰금액은 합계 약 3조 9,564억 원이었다.

라. 이 사건 13개 공구에 관한 공구분할 및 낙찰예정자 합의

1) 현대건설, 대우건설, 삼성물산, 에스케이건설, 지에스건설, 대림산업 및 현대산업개발(이하 '이 사건 7개 대형 건설사'라 한다)은 2009년 6월경~7월경 여러 차례 담당 실무자 모임을 가지고, 아래와 같이 이 사건 13개 공구의 입찰 참여가 예상되는 건설사를 시공 실적 등을 고려하여 3개의 그룹으로 나누어 공구를 분할 배정하기로 합의하였다.

2) 이 사건 7개 대형 건설사는 2009년 7월 하순경 B그룹과 C그룹에 속한 17개 건설사에 앞서 본 공구분할 합의에 참여하도록 요청하였다. 원고와 고려개발 및 극동건설을 제외한 나머지 14개 건설사(이하 '이 사건 14개 건설사'라 한다)는 1차 입찰 공고일(2009. 7. 31.) 이전에 위 요청을 받아들였으나, 원고는 자신이 C그룹에 배정된 사실에 불만을 가지고 이를 받아들이지 않았다. 이에 따라 이 사건 7개 대형 건설사와 14개 건설사는 그룹별로 낙찰예정자를 선정하기 위한 추첨을 진행한 결과 아래와 같이 공구별 낙찰예정자를 결정하고, 공구를 배정받지 못한 건설사에 대하여는 공동수급체 참여 지분이나 다른 공사에 있어서 수주 우선권을 주기로 하였다.

3) 이 사건 13개 공구에 관하여는 2009. 8. 15.까지 입찰참가자격 사전심사등록이 이루어졌는데, 그 결과 앞서 본 공구분할 및 낙찰예정자 합의에 가담하지 않았던 원고를 비롯하여 고려개발, 극동건설, 계룡건설산업, 두산중공업, 풍림산업, 한신공영 등 7개 건설사 역시 입찰에 참여할 것으로 예상되었다. 그러자 이 사건 13개 공구의 낙찰예정사들은 2009년 8월경~9월경 자신들이 낙찰을 받을 수 있도록 원고를 비롯한 7개 건설사에 형식적인 응찰(이하 '들러리 응찰'이라 한다)을 요청하였고, 원고를 비롯한 7개 건설사는 이를 받아들였다.

4) 이와 같은 과정을 거쳐 원고 등 28개 건설사 사이에 낙찰공구, 낙찰예정사 및 들러리 응찰사에 관한 합의가 성립되었다. 그 후 공구별 낙찰예정사의 담당자는 입찰일 당일 또는 3~4일 전에 들러리 응찰사 담당자에게 투찰가격을 유선 등으로 알려 주었고, 들러리 응찰사는 낙찰예정사가 정해 준 투찰가격에 따라 들러리 응찰을 하였다.

5) 이 사건 13개 공구는 5개 공구와 8개 공구로 나누어 2회에 걸쳐 발주되었는데, 그 낙찰 결과는 아래와 같다.

마. 피고의 처분

1) 피고는 2014. 9. 17. 전원회의 의결 제2014-203호로 '원고 등 28개 건설사가 이 사건 13개 공구의 입찰에 관하여 공구별 낙찰사를 미리 정하고 낙찰예정사의 낙찰을 돕기 위해서 낙찰예정사를 제외한 다른 사업자들은 낙찰예정사가 정해준 투찰가격으로 들러리 응찰을 하기로 합의하고 이를 실행함으로써 공정거래법 제19조 제1항 제3호1) 및 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)를 하였다'는 이유로 원고에게 별지 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

2) 이 사건 과징금의 산정 내역은 아래와 같다.

○ 관련매출액 : 1,190,385,000,000원(원고가 들러리로 응찰한 7개 공구의 계약금액 중 부가가치세를 제외한 금액의 합계, 백만 원 미만은 버림)

○ 부과기준율 : 7%(매우 중대한 위반행위)를 적용하되, 들러리 응찰사인 원고에 대해서는 부과기준율을 3.5%로 적용하는 방법으로 기본과징금의 50% 감경

○ 행위자 요소 조정 : 조사협력을 감안 의무적 조정과징금2)의 20% 감경

○ 추가 조정 : 관련매출액 중 들러리 입찰로 인한 부분의 비중이 큰 점을 감안하여 임의적 조정과징금3)의 30%를 감경하고, 경기악화로 건설시장이 크게 위축된 사정을 감안하여 임의적 조정과징금의 10% 감경함

○ 최종 부과과징금 : 19,998,000,000원(백만 원 미만은 버림)

2. 이 사건 과징금납부명령의 적법성

가. 공구별 들러리 응찰 합의의 성질에 관한 주장과 판단

1) 원고 주장의 요지

이 사건 공동행위는 7개 대형 건설사가 주도하여 공구를 분할한 것으로서 공구분할 이후 사업자들이 응찰한 행위는 공구분할 합의를 실행하기 위한 사후적 행위에 해당하므로 전체적으로 하나의 공동행위이다. 따라서 피고로서는 원고가 공구분할 합의의 종된 참여자임을 이유로 제재하는 것은 별론으로 하고 각 공구별로 별개의 들러리 응찰 합의를 하였음을 이유로 과징금을 부과할 수 없다. 그러나 피고는 원고의 들러리 응찰이 공구분할 합의와는 별개인 독립된 위법행위인 것처럼 취급하여 공구별로 과징금을 산정함으로써 과징금 부과의 전제가 되는 기초사실을 오인하였다.

2) 판단

위 인정 사실에 의하면, 이 사건 공동행위는 '① 이 사건 7개 대형 건설사의 공구분할에 관한 기본 합의 → ② 이 사건 14개 건설사의 공구분할 합의 가담 → ③ 이 사건 7개 대형 건설사와 14개 건설사의 공구별 낙찰예정자 합의 → ④ 원고를 비롯한 7개 건설사의 추가 가담 → ⑤ 원고 등 28개 건설사의 들러리 응찰 및 투찰가격 합의 → ⑥ 합의 실행'의 순으로 진행되었음을 알 수 있다. 그런데 이 사건 공동행위는 비록 그 진행 과정에서 합의에 가담한 구성원이 점진적으로 늘어나면서 구성원의 일부 변경이 있었으나, 이 사건 13개 공구의 입찰시장이라는 동일한 시장에서 상호 간의 가격 경쟁을 피하여 각 사업자의 이익을 최대한 추구한다는 단일한 의사와 목적을 수행하기 위해서 단절됨이 없이 계속 실행되었을 뿐 아니라 합의의 태양 역시 본질적으로 달라지지 않았다. 따라서 이 사건 공동행위는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당한다.

그러나 공동행위의 개수는 공동행위의 시기 및 종기, 공동행위의 경쟁제한성 여부, 관련매출액의 범위 등을 판단하기 위한 전제가 되는 사항일 뿐이고, 원고의 주장과 같이 이 사건 공동행위가 하나의 부당한 공동행위에 해당한다는 이유만으로 이 사건 공동행위를 구성하는 일련의 합의 중 공구분할 합의 이후 이루어진 합의들이 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 근거를 찾을 수 없다. 이 사건 공동행위의 경우 앞서 본 것처럼 단일한 의사와 목적에 따른 '공구분할 합의', '낙찰예정자 합의', '들러리 응찰 및 투찰가격 합의'라는 일련의 합의로 구성되어 있고, 각각의 합의는 이 사건 공동행위의 개수와 무관하게 고유의 위법성을 갖고 있다. 비록 원고는 이 사건 7개 대형 건설사와 14개 건설사 사이에 공구분할 합의나 낙찰예정자 합의가 이루어질 당시에는 가담하지 않았으나, 이 사건 공동행위가 종료되기 전에 이 사건 7개 대형 건설사와 14개 건설사의 제안을 받아들여 그들 사이에 이미 성립한 공구분할 및 낙찰예정자 합의를 그대로 수용하고, 이를 기초로 이 사건 13개 공구 중 7개 공구에 대한 입찰에 낙찰예정사가 알려주는 투찰가격에 따라 들러리로 응찰하기로 합의하였다. 원고의 이러한 행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위'에 해당한다. 따라서 피고로서는 원고가 이 사건 공동행위에 가담하기 전에 이 사건 7개 대형 건설사 사이에 공구분할에 관한 기본적 합의가 있었는지 여부와 관계없이 원고의 들러리 응찰 및 투찰가격 합의를 공정거래법 위반행위로 보고, 이에 직접 또는 간접적으로 영향을 받은 상품이나 용역의 매출액을 기준으로 과징금을 산정할 수 있다. 결국 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나. 과징금의 기본 산정기준에 관한 주장과 판단

1) 원고의 주장 요지

① 관련매출액은 '위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액'이고, 매출이란 '기업이 그 영업의 목적으로 하는 상품 판매 또는 용역 제공의 대가를 받음으로써 실현되는 수익'을 말한다. 그런데 공정거래법에서는 매출의 개념을 이와 달리 정하고 있지 않고, 법률의 위임 없이 시행령 또는 해석을 통하여 매출액의 개념을 확장하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 들러리 입찰사는 매출 자체가 없으므로 공정거래법 제22조 단서에 따라 20억 원을 초과하지 않는 범위 안에서 정액과징금이 부과되어야 한다.

② 피고는 공구별로 입찰에 참여한 모든 사업자에 대하여 계약금액을 중복으로 산정하여 이 사건 공동행위에 따른 관련매출액을 확정하였다. 그 결과 원고에게 부과된 과징금은 원고의 지분에 상당한 계약금액은 물론이고 원고 공동수급체가 낙찰받은 공사의 계약금액 자체를 초과하였다. 결국, 피고는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위에서 과징금을 부과하도록 한 공정거래법 제22조 본문을 위반하였다.

2) 판단

공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 '대통령령이 정하는 매출액'에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제9조 제1항은 그 본문에서 공정거래법 제22조가 규정한 '대통령령이 정하는 매출액'이란 "위반사업자가 위반기간동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 '관련매출액'이라 한다)을 말한다."'라고 규정하면서도, 그 단서에서 "입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다."고 규정함으로써, 부당공동행위에 가담한 사업자에 대한 과징금 부과와 관련한 관련매출액의 의미를 밝히고 있다. 나아가 공정거래법 시행령 제61조 제1항은 '공정거래법 제22조의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 별표 2와 같다'고 규정하고 있고, 그에 따라 [별표2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문은 부당한 공동행위에 관한 과징금의 기본 산정기준에 관하여 '관련매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위에서, 관련매출액에 중대성의 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다'고 규정하고 있다.

공정거래법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문의 위와 같은 내용 및 문언에 의하면, '입찰담합 및 이와 유사한 행위'에 있어서는 '계약금액'에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 '계약금액'은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 하고, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자(이하 '참여자'라 한다)에 대하여도 마찬가지로 적용된다.

나아가 관계 법령의 전반적인 체계와 내용, 취지 및 목적, 연혁 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 공정거래법 제22조 등의 수범자는 포괄적인 공정거래법 준수의무가 있는 경제주체인 '사업자'이므로 법률에서 요구되는 예측가능성의 정도도 완화될 필요가 있고, 해당 사업자로서는 '입찰담합 행위와 관련이 있는 이익'의 범위 내에서 공정거래법 제22조에서 정한 과징금 상한의 지표인 매출액의 범위가 정해질 것으로 예측할 수 있는 점[헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2014헌바60, 2015헌바36·217(병합) 결정 등 참조], ② 과징금의 상한과 부과기준은 위법행위의 효과적인 억제라는 과징금 제도의 목적상 일정한 내적 연관성을 가질 수밖에 없을 뿐만 아니라 공정거래법 제55조의3 제1항은 과징금을 부과함에 있어 위반행위의 내용 및 정도 등을 참작하여 부과기준을 정하도록 정하고 있으므로, 해당 사업자로서는 '입찰담합 행위와 관련이 있는 이익'에 해당하는 계약금액을 과징금의 기본 산정기준의 기초로 삼는 것도 예측할 수 있는 점, ③ 입찰담합 등의 구조적 특수성에 비추어 참여자가 해당 공구를 낙찰받는 이익을 얻는 것은 아니지만, 담합으로 인한 경제적인 이익이 없다고 할 수 없고, 참여자에 대하여 계약금액을 과징금의 기본 산정기준의 기초로 삼을 경우 참여자가 실제 취득한 경제적인 이익과 과징금의 기본 산정기준인 계약금액 사이에 차이가 발생할 가능성이 있다 하더라도, 이로 인하여 발생할 수 있는 실제 취득한 이득과 부과된 과징금 액수 사이의 불균형의 문제는 과징금 부과처분의 재량권 일탈·남용 여부에 대한 사법심사를 통하여 통제될 수 있는 점 등을 종합하면, 공정거래법 시행령의 위 각 규정이 참여자에 대한 과징금의 기본 산정기준을 위반행위의 대상이 된 입찰의 규모를 반영하는 '계약금액'에 기초하여 산정하도록 정했다 하더라도, 모법의 위임 범위를 벗어나 그 수범자에게 불리하게 과징금의 기본 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수 없다.

한편 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 각자가 참가할 입찰부문을 크게 나누는 등으로 상품이나 용역의 거래를 제한하는 합의(이하 '거래제한 합의'라 한다)를 한 경우, 그러한 거래제한 합의가 있다는 사정만으로 곧바로 관련된 모든 입찰방식 거래의 '계약금액' 합계액을 기준으로 기본 과징금을 산정할 수 있는 것은 아니고, 다만 위와 같은 거래제한 합의를 실행하기 위하여 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아간 경우에, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서, 제61조 제1항 [별표2]에 따라 각 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰에서의 계약금액을 기초로 하여 과징금을 산정할 수 있을 뿐이다.

이러한 사정들을 종합하면, 피고가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 입찰담합을 한 원고에게 과징금을 부과하기 위하여 이 사건 13개 공구 중 원고가 들러리로 응찰한 7개 공구의 도급계약상 부가가치세를 제외한 계약금액을 합하는 방법으로 관련매출액으로 산정한 것은 관련 법령에 따른 조치로서 적법하다.

따라서 이 사건 과징금납부명령이 공정거래법 제22조 본문과 단서를 위반하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장들도 이유 없다.

다. 과징금 납부명령의 재량권 일탈·남용 주장과 판단

1) 원고의 주장 요지

피고는 원고가 이 사건 공동행위에 가담하게 된 경위와 역할 및 가담 정도, 이 사건 공동행위로 얻은 이익의 정도 등을 충분히 참작하지 않은 채 원고에게 부과할 과징금을 산정하였다. 그 결과 원고는 단순 추종자에 불과한데도 이 사건 공동행위를 주도한 7개 대형 건설사의 하나로서 원고보다 더 많은 물량을 배정받은 지에스건설보다 과징금 액수가 많을 뿐 아니라 이 사건 공동행위에 참여한 28개 건설사 중 여섯 번째로 과징금 액수가 많고, 이 사건 공동행위를 통하여 원고에게 배분된 물량에 상당한 매출액인 약 173억 원보다 더 많은 과징금이 부과되었다. 따라서 이 사건 과징금납부명령은 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 반하는 등 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

2) 판단

공정거래법 제22조에 의한 과징금은 법 위반행위에 따르는 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위한 부당이득환수의 성격과 함께 위법행위에 대한 제재로서의 성격을 가지는 것이고, 공정거래법 제55조의3 제1항은 과징금을 부과함에 있어서 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있으므로, 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수는 해당 입찰담합의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 그 위법성의 정도뿐만 아니라 그로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구되고, 이러한 균형을 상실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈·남용에 해당할 수 있다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결 등 참조).

갑 제1호증, 을 제1, 2, 4, 5, 6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 이 사건 21개 건설사의 공구별 낙찰예정사 합의가 끝난 후 단독으로 저가입찰을 하더라도 낙찰받기 어렵다고 보아 형식적으로 입찰에 참가해 달라는 낙찰예정사들의 요청을 뒤늦게 수락한 사실, ② 원고가 이 사건 공동행위를 통하여 총 계약금액이 약 1,575억 원인 제5-1공구의 공동수급체 지분 10%를 부여받음으로써 약 157억 원 상당의 공사물량만을 배분받은 사실, ③ 삼성중공업의 경우 원고와 달리 이 사건 21개사의 낙찰예정사 결정 합의 단계에서부터 가담하여 계약금액이 약 1,940억 원인 제3-1공구의 지분 15%, 계약금액이 약 1,654억 원인 제5-2공구의 지분 30% 합계 약 787억 원 상당의 공사물량을 배분받았으나, 1개 공구에만 형식적으로 입찰에 참여한 관계로 25억 3,100만 원의 과징금만 부과된 사실, ④ 원고 외에 다른 대부분의 사업자들에 대하여는 그 낙찰 또는 배분받은 공사물량 상당액에 비하여 상당히 낮은 금액의 과징금이 부과된 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 원고에게 부과한 과징금 약 199억 원은 원고가 이 사건 공동행위 가담을 통하여 취득한 배분물량 약 173억 원 상당을 상회하므로, 과징금 부과로써 원고의 유형적 이득액의 합계를 넘어서 배분된 공사금액 전액을 박탈하게 되는 점, ② 비록 원고가 7개 공구에 형식적으로 입찰에 참가하였으나, 다른 한편 이 사건 21개 건설사와는 달리 이 사건 공동행위를 주도하거나 낙찰예정사 결정 합의에는 참여하지 않았으므로, 그 위법성의 정도가 상대적으로 중하다고 보기 어려운 점, ③ 이 사건 공동행위 초기 단계에서부터 합의에 가담하여 상당한 공사물량을 배분받게 된 삼성중공업과 비교하면, 원고의 형식적 입찰 참여 횟수가 많다 하더라도, 그러한 사정만으로 약 8배에 이르는 과징금의 차이를 정당화할 정도로 원고의 부당이득 취득의 정도와 위반행위의 가벌성 등 원고에 대한 제재의 필요성이 삼성중공업에 비하여 현저히 높다고 보기 어려운 점, ④ 원고가 이 사건 공동행위에 가담함으로써 위 실제 배분물량 외에 다른 사업 우선권 등 별도의 이익을 취득하였다고 볼 만한 사정도 보이지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 과징금액이 공정거래법 제22조, 공정거래법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표2]에서 정한 방식에 의하여 그 상한을 초과하지 않는 범위 내에서 산정되었고, 원고가 형식적으로 입찰에 참여한 공구의 규모가 상대적으로 크며, 원고가 공사실적 등의 무형적 이익을 얻은 사정 등을 모두 고려하더라도, 이 사건 과징금액은 과징금의 부당이득환수적인 면보다는 제재적 성격이 지나치게 강조되어 위반행위의 위법성의 정도 및 공동행위로 취득한 이득액의 규모 사이에서 지나치게 균형을 잃은 과중한 액수에 해당한다고 볼 수 있다. 나아가 이 사건 공동행위에 참여한 사업자들 사이에서도 실제 낙찰 또는 배분받은 물량의 차이로 인하여 실제로 취득하는 이익의 규모에 상당한 차이가 있음에도, 피고가 과징금 산정에서 이를 고려하지 않음으로써 다른 사업자에 대한 과징금액과도 균형을 잃게 되었다고 봄이 타당하다.

따라서 이 사건 과징금 납부명령은 그 액수의 면에서 비례의 원칙 등에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 처분으로서 위법하고, 원고의 위 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 과징금납부명령은 위법하므로 취소되어야 할 것이므로, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.