2008도10365 공직선거법 위반

1. 구 IT ( E U ), IT I

주거 인천 )

등록기준지 인천 D E TI

2. 정 ( I )

주거 인천 E DE DIE LED

등록기준지 안성시

피고인들

변호사 손, 한, 황, 전, 임, 하 ( 피고인

구을 위하여 )

법무법인 ( 피고인 정를 위하여 )

담당변호사 우, 김, 한

서울고등법원 2008. 10. 30. 선고 2008노2052 판결

2009. 1. 15 .

상고를 모두 기각한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 진술증거의 임의성과 신빙성에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반의 점에 대하여검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 조서는 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다. 또한 이러한 법리는 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 인정하는 진술을 하였다가 이를 번복하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도7760 판결 ). 그러나 그 경우에도 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다고 할 것이다 ( 대법원 2004. 3. 26 . 선고 2003도8077 판결 등 참조 ) .

기록에 의하면, 피고인 정가 제1심 법원의 제2회 공판기일에 검사 작성의 피고인 정에 대한 피의자신문조서의 진정성립 및 임의성을 인정한 후 별다른 이의를 제기하지 않다가 원심 제2회 공판기일에 이르러 비로소 위 검찰 진술의 임의성에 대하여 적극적으로 다투기 시작한 사실을 알 수 있는바, 여기에 원심이 적절하게 들고 있는 여러 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 검찰진술의 임의성에 관한 종전 진술을 번복하는 피고인 정 및 그 변호인의 주장을 받아들이지 않고 이에 대한 임의성이 인정된다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 진술증거의 임의성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 .

또한 피고인들이 피고인 정의 검찰진술 및 참고인 이의 수사기관에서의 진술에 대한 신빙성을 다투는 취지의 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 적법한 상고이유가 될 수 없2. 소송절차에 관한 법률 위반의 점에 대하여 형사소송법 제305조는 ' 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 종결한 변론을 재개할 수 있다 ' 고 규정하고 있는바, 변론종결 후 변론재개신청이 있는 경우에도 종결한 변론을 재개하느냐의 여부는 법원의 재량에 속하므로, 검사나 피고인에게 주장 및 입증을 위한 충분한 기회를 부여하였다가 변론을 종결한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 그 후에 이루어진 변론재개 신청을 법원이 받아들이지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수는 없다 ( 대법원 1986. 6. 10. 선고 86도769 판결 등 참조 ) .

기록에 의하면, 피고인 구에 대하여는 원심법원의 제3회 공판기일에서 변론이 종결되었고, 피고인 정 에 대하여는 변론이 분리되어 속행된 사실, 피고인 정 에 대하여 속행된 원심법원의 제4회 공판기일에 피고인 정는 경찰이 압수한 문건을 가지고 압박을 하여 경찰의 요구에 따라 사실과 다르게 진술하였고, 검사의 강압적인 수사로 30여 분간 실신하였다는 등 피고인 정의 검찰진술에 대한 임의성을 다투는 취지의 진술을 한 사실, 그러나 피고인 정 의 위와 같은 진술은 이미 제1심에서 위 피고인의 변호인이 제출한 변호인의견서 및 원심 제2회 공판기일에 이루어진 피고인정에 대한 증인신문 과정에서 주장되었던 내용들과 동일한 취지인 사실을 알 수 있으므로, 이에 의하면 피고인 정가 원심법원 제4회 공판기일에 한 위 각 진술들 이 새로운 주장에 해당하거나 추가적인 입증을 필요로 하는 것이라고 보이지 않고, 원심법원이 피고인들 및 그 변호인들에 대하여 위 각 주장들에 대한 입증의 기회를 주었다가 변론을 종결한 이상 변론종결 후에 이루어진 변론재개신청을 받아들이지 않았다 .

고 하여 원심판결에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다 .

3. 사전선거운동 및 선거운동 준비행위에 관한 법리오해의 점에 대하여 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적 계획적 행위를 말하며, 일상적 의례적 사교적인 행위는 여기에서 제외 되고, 일상적 의례적 사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채용한 증거들에 의하여, 피고인 구 이 2007. 8. 7. ○○○○에 입당한 다음 그 무렵부터 인천시 ○○○ 지역 내에 있는 ○○○○에 가까운 인사를 많이 알고 있는 피고인 정를 소개받아 피고인 정와 함께 ○○○○에 가까운 지역 인사들을 만나 자신의 인지도를 높이고 지지를 호소한 사실을 인정한 후 이는 제18대 국회의원선거에서 피고인의 당선을 위한 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적 · 계획적 행위로서 사전선거운동에 해당한다고 판단하였다 .

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 , 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다 .

4. 후보자가 되려는 자에 대한 법리오해 및 사실오인의 점에 대하여 공직선거법 제113조, 제115조의 ' 후보자가 되고자 하는 자 ' 에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분 · 접촉 대상 · 언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다 ( 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 피고인이 상피고인 정 에 대한 이 사건 기부행위 무렵인 2007. 9. 초순경에는 제18대 국회의원 선거에 입후보할 의사를 객관적으로 표시하였다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙을 위반한 위법이 없고, 채증법칙 위반에 이르지 못하는 단순한 사실오인의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 .

5. 기부행위 및 형법상 정당행위에 대한 법리오해의 점에 대하여

가. 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자, 지방자치단체의 장 등의 기부행위 금지 위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자, 지방자치단체의 장 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 등 참조 ) .

원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 구이 무궁화위성 고객, 국제전용 고객, 일반전화기업 고객에게 제공할 목적으로 지급되었던 주식회사 ○○○의 사은품을 그와 무관한 피고인 정 및 정○○에게 제공한 행위가 기부행위에 해당하고, 그것이 직무상 행위 내지는 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기부행위 또는 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 .

나. 공직선거법 제115조는 누구든지 선거에 관하여 후보자 ( 후보자가 되고자 하는 자를 포함한다 ) 등을 위하여 기부행위를 할 수 없도록 규정하고 있는바, 여기서 " 선거에 관하여 " 라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하다고 할 것이고 ( 대법원 1996 .

6. 14. 선고 96도405 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도4492 판결 등 참조 ), 위 조항 후문은 후보자 등의 명의를 밝혀 기부행위를 하거나 후보자 등이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 하는 것은 당해 선거에 관하여 후보자 등을 위한 기부행위로 본다고 규정하고 있으므로 그와 같은 방법으로 기부행위를 하였음이 인정되는 경우에는 선거와 관련성이 있는 것으로 간주된다. 그리고 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조 소정의 기부행위 금지제한 위반죄는 선거에 관하여 후보자 등을 위하여 기부행위를 함으로써 성립하고, 기부행위의 상대방이 선거와 관련성을 인식하였는지 여부는 기부행위제한규정 위반죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 할 것 이다 .

원심인 인정한 사실에 의하면, 피고인 정는 피고인 구의 선거에 도움이 되고자 이○○ 등에게 주식회사 ○○○의 사은품을 제공하면서 OOO에서 나온 것이라고 이야기하였다는 것이므로, 이에 의하면 위 사은품이 피고인 구이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 한 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인 정가 위 사은품을 제공한 행위는 선거와 관련성이 있으므로 이를 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재산상 이익의 제공에 대한 법리오해 등의 위법이 없다 .

6. 허위사실공표에 관한 법리오해의 점에 대하여 공직선거법 제250조 제1항은 당선되거나 되게 할 목적으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 경력 등에 관하여 허위의 사실을 공표하는 경우 처벌하도록 되어 있는바, 여기서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않는 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고 ( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도4294 판결 등 참조 ), ' 당선되거나 되게 할 목적 ' 또는 ' 당선되지 못하게 할 목적 ' 에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이며 ( 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 ), 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단 · 방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다 .

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 실제로는 주식회사 ○○○에서 ' 상무 ' 나' 상무보 ' 보다 하위직급인 ' 상무대우 ' 로 근무하였음에도 피고인의 홈페이지에 ' ( 전○○상무 ' 라고 표시하고, 제17대 대통령 선거 당시 ' OOOO ○○광역시당 선거대책위원회 ①0000000 위원장 ' 으로 임명되었을 뿐임에도 유권자들에게 ○○○○의 중앙당 선거대책위원회 소속 기구의 직책을 수행하였다는 의미로 이해될 수 있는 ' OOOO ○○○○○○○ 위원장 ( 전 ) ' 이라고 게재하여 이를 발송 또는 배포한 행위가 모두 허위사실공표에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은

판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 허위사실공표죄에 있어서의 허위사실 및 당선될 목적과 범의에 대한 법리오해 내지 사실오인의 위법이 없다 .

7. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 양창수

대법관김영란

주 심 대법관 이홍훈

બજાર 대법관 안대희 પણ