[1] 구 공직선거및선거부정방지법 제113조 , 제117조의2 의 '후보자가 되고자 하는 자'의 의미

[2] 구 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 에 정한 의례적 행위나 직무상 행위 등에 해당하지 않는 기부행위의 위법성이 조각되기 위한 요건

[3] 피고인의 금품 교부행위가 단체에 대한 기부행위로서 정당행위에 해당하지 아니한다고 한 사례

[4] 선거준비사무소 유리창에 선팅지를 이용하여 붙인, 피고인의 이름과 '선거사무소'를 병기한 문구가 선거사무소를 알리기 위한 표지로서 공직선거및선거부정방지법 제90조 의 '간판'에 해당한다고 한 사례

[5] 간판 등의 시설물설치를 금지하고 있는 공직선거및선거부정방지법 제90조 의 규정이 헌법상 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) 및 죄형법정주의와 포괄위임금지의 원칙에 어긋나는지 여부(소극)

[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조 , 제117조의2 의 '후보자가 되고자 하는 자'에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다.

[2] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항 에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항 과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호 의 구성요건해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다.

[3] 피고인의 금품 교부행위가 단체에 대한 기부행위로서 정당행위에 해당하지 아니한다고 한 사례.

[4] 선거준비사무소 유리창에 선팅지를 이용하여 붙인, 피고인의 이름과 '선거사무소'를 병기한 문구가 선거사무소를 알리기 위한 표지로서 공직선거및선거부정방지법 제90조의 '간판'에 해당한다고 한 사례.

[5] 공직선거및선거부정방지법 제90조 전문은 선거일 전 180일부터 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법정의 방법 이외의 방법으로 시설물설치 등을 하는 것을 금지한 규정으로서, 이는 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회경제적 손실을 막고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장함과 동시에 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정과 평온이 침해되는 것을 방지하고자 일정 범위의 선거운동방법에 대하여는 그 주체, 시간, 태양을 불문하고 일률적으로 이를 금지하는 것인바, 위와 같은 목적 달성을 위하여 달리 효과적인 수단을 상정할 수가 없고, 제한되는 자유의 범위도 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래할 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 내용에 국한되는 것이며, 선거일 전 180일부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있으므로, 이러한 제한은 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘지 아니하여 표현의 자유 등을 침해한다고 할 수 없고, 설치가 허용되는 간판의 규격과 같은 세부적이고 기술적인 사항을 중앙선거관리위원회 규칙에서 정하도록 위임하였다 하여 이를 죄형법정주의와 포괄위임금지의 원칙에 어긋난다고 볼 수도 없다.

[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조 , 제117조의2 [2] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제112조 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 , 형법 제20조 [3] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제112조 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 , 형법 제20조 [4] 공직선거및선거부정방지법 제90조 [5] 공직선거및선거부정방지법 제90조 , 헌법 제12조 , 제21조 , 제75조

[1] 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결(공2001하, 1662)

피고인

피고인

법무법인 아람 담당변호사 김용섭 외 2인

서울고법 2004. 10. 12. 선고 2004노1602 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점, 제2점에 대한 판단

가. 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공직선거법'이라 한다) 제113조 , 제117조의2 의 '후보자가 되고자 하는 자'에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다 ( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결 참조).

또한, 구 공직선거법은 제113조 에서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항 에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항 에서 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항 에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호 의 구성요건해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이고( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결 , 1999. 5. 11. 선고 99도499 판결 등 참조), 이러한 법리는 개정 후의 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다)에서도 동일하다.

나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 피고인은 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원선거의 서울 동대문갑 무소속 후보자로서 2002.에 실시된 서울시장 선거에 출마한 적이 있는 사실, 피고인은 자진하여 판시 동대문구 이문2동 6구역 재개발추진위원인 백남식에게 재개발추진위원회에 가입할 수 있도록 도와 달라고 부탁하여 위 위원회에 가입하였고, 2003. 8.경 다른 위원들과는 달리 유독 피고인만이 150만 원에 이르는 거액의 야유회 경비를 부담하였으며, 피고인뿐만 아니라 재개발추진위원장인 최달성, 위 백남식도 수사기관에서 피고인이 17대 국회의원 선거운동을 위하여 재개발추진위원 및 주민들에게 자신을 알리고자 위와 같이 야유회 경비를 부담한 것으로 안다고 진술하고 있는 사실, 피고인은 판시 한국자유총연맹 용두2동지부의 회원이 아닌데도 17대 국회의원 선거 출마를 위하여 자신을 알리고자 위 단체의 송년모임에 참석하였고, 위 모임에서 자신을 '2002년 서울시장 선거에 출마한 (피고인 이름 생략)'라고 공개적으로 소개하였으며, 봉투 겉면에 '민족통일건설 대표 (피고인 이름생략)'라고 기재하고 10만 원을 넣어 위 단체 총무에게 찬조금으로 교부한 사실, 판시 경주이씨 중앙종친회의 사무실은 종로구 명륜동에 있어 피고인의 선거구인 동대문구와 인접하여 있고, 위 단체의 회원은 전국적으로 140여 만 명으로서 피고인의 선거구에도 다수의 회원이 거주하며, 2004. 1. 2.자 위 단체의 종보에 피고인이 300만 원을 기부하였다는 내용이 사진과 함께 게재되었고, 피고인도 수사기관에서 종전에는 종친회에 기부한 일이 없는데 이번에 처음으로 17대 국회의원 선거 출마를 위하여 자신을 알리고자 금품을 제공하였다고 진술하고 있는 사실을 각 인정하고 나서, 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 재개발추진위원회에 금품을 제공한 2003. 8.경 및 한국자유총연맹 용두2동지부에 금품을 제공한 2003. 12. 18.경에는 이미 17대 국회의원 선거에 출마하려는 의사가 있었다고 판단함과 아울러 피고인이 재개발추진위원회, 한국자유총연맹 용두2동지부 및 종친회에 금품을 교부하게 된 경위 내지 목적, 교부한 금품의 액수 등을 종합적으로 고려하여 보면 피고인의 금품 교부행위는 위 단체에 대한 기부행위에 해당하고 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 사회상규에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 상고이유로 들고 있는 대법원판례는 사안이 다른 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 상고이유 제3점에 대한 판단

공직선거법에는 제90조 의 '간판'에 대한 정의규정이 없으나, 간판의 사전적 의미가 상점·영업소 따위에서 상호·상품명·업종 따위를 써서 밖에 내건 표지(표식)인 점, 옥외광고물등관리법시행령 제3조 에서 '문자·도형 등을 목재·아크릴·금속재 등의 판에 표시하거나 입체형으로 제작하여 건물의 벽면 또는 기둥에 부착하거나 벽면 등에 직접 도료(색상이 표시된 천·종이·비닐·테이프 등을 포함한다)로 표시하는 광고물'을 간판의 일종으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인이 선거준비사무소 유리창에 선팅지를 이용하여 가로 20m, 세로 1m 및 가로 8m, 세로 1m 규격의 ' (피고인 이름 생략) 선거사무소'라는 문구를 붙인 사실을 인정하고 위와 같은 문구는 선거사무소를 알리기 위한 표지로서 공직선거법 제90조 소정의 '간판'에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공직선거법 제90조 소정의 간판에 관한 법리오해의 위법이 없다.

또한, 공직선거법 제90조 전문은 선거일 전 180일부터 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법정의 방법 이외의 방법으로 시설물설치 등을 하는 것을 금지한 규정으로서, 이는 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회경제적 손실을 막고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장함과 동시에 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정과 평온이 침해되는 것을 방지하고자 일정 범위의 선거운동방법에 대하여는 그 주체, 시간, 태양을 불문하고 일률적으로 이를 금지하는 것인바, 위와 같은 목적 달성을 위하여 달리 효과적인 수단을 상정할 수가 없고, 제한되는 자유의 범위도 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래할 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 내용에 국한되는 것이며, 선거일 전 180일부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있으므로, 이러한 제한은 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘지 아니하여 표현의 자유 등을 침해한다고 할 수 없고 ( 헌법재판소 2001. 12. 20. 선고 2000헌바96, 2001헌바57(병합) 전원재판부 결정 참조), 설치가 허용되는 간판의 규격과 같은 세부적이고 기술적인 사항을 중앙선거관리위원회 규칙에서 정하도록 위임하였다 하여 이를 죄형법정주의와 포괄위임금지의 원칙에 어긋난다고 볼 수도 없다 . 또한 간판의 설치와 관련하여 위 규칙의 어떤 조항에서 정당이 추천한 후보자와 무소속으로 출마한 후보자를 차별하는 것인지에 대한 구체적인 상고이유의 주장도 없다.

3. 상고이유 제4점에 대한 판단

형사소송법 제383조 제4호 의 규정에 비추어 보면 벌금 1,500만 원이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.