[1] 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지 및 그 임의성에 대한 증명책임의 소재(=검사)

[2] 별건으로 수감 중인 자를 약 1년 3개월의 기간 동안 무려 270회나 검찰청으로 소환하여 밤늦은 시각 또는 그 다음날 새벽까지 조사를 하였거나, 국외로 출국하여야 하는 상황에 놓여있는 자를 심리적으로 압박하여 조사를 하였을 가능성이 충분하다면 그들에 대한 진술조서는 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데, 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 증명을 하지 못하였으므로 그 진술조서는 증거능력이 없다고 한 사례

[3] 파기이유의 상고법원에 대한 기속력

[1] 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 증명을 하여야 한다.

[2] 별건으로 수감 중인 자를 약 1년 3개월의 기간 동안 무려 270회나 검찰청으로 소환하여 밤늦은 시각 또는 그 다음날 새벽까지 조사를 하였다면 그는 과도한 육체적 피로, 수면부족, 심리적 압박감 속에서 진술을 한 것으로 보이고, 미국 영주권을 신청해 놓았을 뿐 아니라 가족들도 미국에 체류 중이어서 반드시 미국으로 출국하여야 하는 상황에 놓여있는 자를 구속 또는 출국금지조치의 지속 등을 수단으로 삼아 회유하거나 압박하여 조사를 하였을 가능성이 충분하다면 그는 심리적 압박감이나 정신적 강압상태하에서 진술을 한 것으로 의심되므로 이들에 대한 진술조서는 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데, 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 증명을 하지 못하였으므로 위 각 진술조서는 증거능력이 없다고 한 사례.

[3] 파기환송을 받은 법원은 그 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이고 그에 따라 판단한 판결에 대하여 다시 상고를 한 경우에 그 상고사건을 재판하는 상고법원도 앞서의 파기이유로 한 판단에 기속되므로 이를 변경하지 못한다.

[1] 형사소송법 제317조 [2] 형사소송법 제317조 [3] 형사소송법 제391조 , 제397조 , 법원조직법 제8조

[1] 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결 (공1998상, 1400) 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결 (공1999상, 414) 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 (공2000상, 530) 대법원 2002. 10. 8. 선고 2001도3931 판결 (공2002하, 2758) [3] 대법원 1987. 4. 28. 선고 87도294 판결 (공1987, 929)

피고인

피고인

법무법인 세종 담당변호사 김경한외 4인

대법원 2003. 3. 14. 선고 2001도7173 판결

서울고법 2004. 1. 7. 선고 2003노793 판결

상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 만료 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 환송 후 원심판결의 인정 사실

환송 후 원심판결의 이유에 의하면, 환송 후 원심은, 공소외 1은 대전지역 민방사업자 참가신청을 한 후 대전지역 민방사업자 신청업체 중 공소외 2 회사가 가장 유력하고 다음으로 공소외 3 회사가 유력하다고 판단하고 국정 전반에 관하여 문제를 제기하여 정부의 결정에 영향력을 행사할 수 있는 위치에 있는 국회의원이 민방사업자 선정과정에서의 의혹을 제기하게 되면 공소외 2 회사가 민방사업자로 선정될 수 없다고 생각하여 피고인의 5촌 조카사위인 공소외 4를 통하여 국회의원이자 야당 당수인 피고인에게 부탁을 하기로 하고서는 공소외 4와 함께 피고인의 집을 방문하여 피고인을 만나게 되었는데, 그 자리에서 피고인에게 자신이 운영하는 공소외 3 회사가 민방사업자로 선정되도록 도와 달라고 부탁하면서 “대전지역에서는 공소외 2 회사가 로비를 하여 민방사업자로 거의 확정되었다고 한다.”고 한 사실, 피고인은 “야당인 내가 어느 업체를 선정할 힘이 없지만 문제가 많은 회사는 안 된다고 하면 절대로 될 수 없다. 공소외 2 회사가 로비를 하여 민방업체로 확정되었다면 국회에서 문제를 제기하여 민방업체로 선정될 수 없도록 하겠다.”고 한 사실, 이에 공소외 1이 피고인에게 직접 공보처장관에게 부탁하여 공소외 3 회사가 민방업체로 선정될 수 있도록 하여 달라고 하자 “내가 직접 공보처장관에게 부탁할 수는 없고, 공보처 소관 의원들에게 알아보고 도와주겠다.”고 한 사실, 그 후 공소외 1과 동행하였던 공소외 4가 피고인의 집 거실을 떠나면서 그 곳에 놓아두었던 3,000만 원이 든 쇼핑백을 가리키며 피고인에게 공소외 1이 가져온 것이라고 하자 피고인이 고맙게 쓰겠다는 취지로 답하였고 이어 공소외 1과 공소외 4가 피고인의 집을 그대로 나옴으로써 피고인이 공소외 4를 통하여 공소외 1로부터 3,000만 원을 교부받게 되었던 사실을 인정하여, 피고인의 사실오인 주장을 배척하였다.

환송 후 원심의 이러한 판단은 제1심판결이 유죄의 증거로 든 증거들 중 검사가 작성한 공소외 1, 공소외 4에 대한 각 진술조서가 모두 증거능력이 있음을 전제로 한 것으로 보인다.

나. 환송 후 원심판결의 사실인정의 당부

(1) 먼저, 검사가 작성한 공소외 1, 공소외 4에 대한 각 진술조서의 증거능력에 관하여 본다.

(가) 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다 ( 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결 , 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결 등 참조).

(나) 기록에 의하면, 공소외 1, 공소외 4에 대한 검사의 조사과정에 관하여 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 공소외 1은 주식회사 경성이 위법한 방법으로 한국부동산신탁 주식회사로부터 약 959억 원의 금융지원을 받은 사건과 관련하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 등으로 1998. 6. 10. 구속되어 같은 달 6. 26. 기소되었다.

② 검찰은 그 직후인 1998. 6. 27.부터 1999. 10. 5.까지 거의 매일 조사한다는 명목으로 수감 중인 공소외 1을 무려 270회나 검찰청에 소환하여 밤늦은 시각 또는 그 다음날 새벽에 구치소에 돌아가게 하였고, 그 사이에 작성된 공소외 1에 대한 진술조서 등을 증거로 하여 공소외 5를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄로 기소하였다.

③ 이러한 검찰권의 행사에 대하여 공소외 5가 위헌확인을 청구하자 헌법재판소는 2001. 8. 30. 선고한 99헌마496 결정 에서 위와 같은 검찰의 공소외 1에 대한 소환 중 공소외 1이 공소외 5에 대한 위 알선수재 피고사건의 증인으로 채택된 다음날인 1998. 11. 12.부터 공소외 5가 청구한 1999. 7. 20.까지의 145회에 걸친 소환은 공소외 5의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 위헌임을 확인하기까지 하였다.

④ 이 사건에서 증거로 제출된 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서는 1998. 9. 1.부터 1998. 11. 18.까지 사이에 3회에 걸쳐 작성된 것인데, 그 전후 및 그 기간 동안에도 공소외 1은 검찰청에 빈번하게 소환되어 밤늦게 또는 다음날 새벽에 구치소로 돌아가곤 하였다.

⑤ 한편 공소외 4는 1998. 9. 9. 최초로 검찰에서 조사를 받으면서 제1회 진술조서를 작성하였고, 다음날인 1998. 9. 10. 연이어 제2회 진술조서를 작성한 다음, 1998. 9. 26. 마지막으로 제3회 진술조서를 작성하였다.

⑥ 공소외 4는 환송 후 원심법정에서, “1998. 9. 9. 09:00 집에서 잠을 자다 서울지검 특수부 소속이라는 수사관 3명에 의하여 영문도 모르고 서울지검 특수부로 끌려가 밤 12시경까지 조사실에서 외부와 단절된 채 혼자 갇혀 있었는데 공포감과 불안감으로 견딜 수 없을 만큼 고통스러웠다. 자정이 넘어 수사관 2명이 들어와 연행이유를 설명하면서 진술서를 작성하라고 하여 기억나는 대로 진술서를 작성하였으나, 수사관들은 공소외 1의 진술내용과 다르다며 이를 찢어버리고 거짓말한다며 욕설을 하고 새로 진술서를 작성할 것을 강요하였다. 옆방에서는 누군가가 연신 얻어맞는 소리가 들렸고, 수사관들은 알선수재 혐의로 구속시킨다고 협박하면서 본인이 기억하지 못하는 날짜 등을 알려주기도 하였다. 1998. 9. 10. 04:00경 공소외 1과 대질신문이 이루어졌는데, 공소외 1은 며칠 동안 잠을 자지 못했는지 눈은 초점을 잃고 있었고 멍한 상태로 이미 자포자기한 듯이 보였다. 같은 날 06:00경 공소외 6이라는 경찰관이 들어와 ‘이 사건은 정치적으로 해결될 것이고 흐지부지될 것이니 부담가질 필요 없다.’며 공소외 1의 진술내용에 맞춰 진술할 것을 회유하였고, 알선수재죄로 구속하겠다고 협박하기도 하였다. 당시 본인은 미국 영주권을 신청해 놓은 상태였고 가족들도 미국에 체류 중이어서 구속될 경우 영주권 취득은 물론 가족들 생계조차 걱정할 수밖에 없는 절박한 상황이었다. 결국 본인은 검사 앞에서 진술조서를 작성하면서 검찰이 원하는 내용대로 허위진술을 할 수밖에 없었다. 본인은 1998. 9. 10. 19:00~20:00 서울지검 특수부에서 풀려났는데, 그 이후 9. 30. 미국으로 출국할 때까지 공소외 6과 함께 여관이나 설악산 등지를 전전하며 함께 지냈고, 공소외 6은 본인이 공항 출국심사대를 통과하는 것까지 직접 확인하였다. 본인이 풀려난 지 3~4일이 지난 후 서울지검에 출국금지해제신청서를 제출하였는데, 당시 검찰 수사관이 만약 피고인 측과 연락하면 다시 출국금지를 시키겠다고 협박하였다.”는 요지로 진술하였다.

⑦ 공소외 4는 1998. 9. 30. 미국으로 출국하여 1998. 11. 15. 귀국하였고, 한편 공소외 1은 공소외 4가 검찰에서 제1회 진술조서를 작성하던 날인 1998. 9. 9. 09:00경 구치소를 출발하여 검찰청에 나갔다가 그 다음날 06:45경 구치소로 다시 돌아왔는데, 같은 시각에 공소외 4가 검찰청에서 조사를 받고 있었으므로, 1998. 9. 10. 04:00경 공소외 1과 대질신문이 이루어졌다는 공소외 4의 진술은 사실로 보인다.

⑧ 공소외 4는 위와 같이 수사과정에서 인권유린을 당했다며 2003. 8. 11. 국가인권위원회에 당시 수사검사와 수사관을 상대로 진정을 제기하였다(다만, 제소기간 도과로 각하된 것으로 보인다).

(다) 위에서 본 바와 같이 공소외 1은 이 사건에 증거로 제출된 검찰 진술조서의 작성 당시 별건으로 구속되어 있는 상태였던 데다가 위 인정과 같은 소환의 횟수와 빈도, 조사시간 등으로 보아 과도한 육체적 피로, 수면부족, 심리적 압박감 속에서 진술을 한 것으로 보이고, 공소외 4가 환송 후 원심법정에서 자신이 목격한 공소외 1의 육체적 피로 상태를 구체적으로 진술하고 있는 사정 등에 비추어 보면, 검사가 작성한 공소외 1에 대한 각 진술조서는 모두 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있다고 할 것인데, 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하지 못하였으므로 증거능력이 없다고 할 것이다[ 공소외 5의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 피의사건과 관련하여 같은 시기에 작성된 공소외 1에 대한 검찰 진술조서에 대해서는 당원이 2002. 10. 8. 선고한 2001도3931 판결 에서 이미 증거능력을 부정한 바 있다].

한편 공소외 4는 검찰에서의 제1, 2회 진술조서 작성 당시 비록 이 사건에 관하여 처음으로 신문을 받기는 하였으나 30시간 넘게 철야로 조사를 받으면서 육체적으로나 정신적으로 피로한 데다 수면이 부족한 상태에서 진술을 하였던 것으로 보이며, 나아가 공소외 4는 공소외 1이 민방사업자로 선정될 경우 공소외 3 회사로부터 인테리어 공사를 도급받기로 하고 공소외 1을 피고인에게 소개시켜 준 약점이 있었던 데다(이는 공소외 4도 인정하고 있는 바이다.) 당시 미국으로 출국하여야 하는 상황임에도 출국금지조치가 내려진 상태여서, 수사관들이 구속 또는 출국금지조치의 지속 등을 수단으로 삼아 공소외 4를 회유하거나 압박하였을 가능성이 충분하므로, 검사가 작성한 공소외 4에 대한 제1, 2회 진술조서도 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있다고 할 것인데, 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하지 못하였으므로, 모두 증거능력이 없다고 보아야 할 것이다. 다만, 1998. 9. 26. 작성된 공소외 4에 대한 제3회 진술조서의 경우 육체적인 피로나 수면부족 등이 있었다고 할 수 없으나, 당시 공소외 4로서는 출국을 목전에 두고 있었던 상황이었으므로 제1, 2회 진술조서를 작성할 당시의 심리적 압박감이나 정신적 강압상태가 계속된 상태에서 작성된 것으로 의심되고, 달리 그 임의성에 대한 의문점이 해소되었다고 볼 만한 자료가 없으므로, 역시 증거능력이 없다고 보아야 할 것이다.

(2) 다음으로, 공소외 1의 법정 진술 등 제1심판결이 거시한 나머지 증거들만으로 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지에 관하여 본다.

우선, 공소외 1은 자신의 형사사건으로 유죄의 확정판결을 받은 이후 제1심법원 및 환송 전 원심법원으로부터 세 차례 증인소환을 받고 그 때마다 출석하여 별다른 심경의 혼란을 겪지 않고 일관되고 구체적으로 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있고, 공소외 1이 군산교도소로 이감된 1999. 10. 10. 이후에는 피고인측의 접근이 차단되지도 또 검찰로부터 특별한 편의제공도 받지 못한 것으로 보이는 한편 공소외 1이 피고인을 모해할 이유나 동기는 없어 보이며, 공소외 1의 위와 같은 진술은 공소외 7의 검찰 진술과도 부합하고, 정황증거라 할 수 있는 공소외 8, 공소외 9의 검찰에서의 각 진술과도 모순되는 바가 없는 점 등에 비추어 그 신빙성이 충분하다. 공소외 1의 이러한 제1심 및 환송 전 원심 법정에서의 각 진술에다가, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9의 검찰에서의 각 진술, 피고인의 환송 전 및 환송 후 원심 법정에서의 각 진술 등을 종합하면, 제1심판결이 인정한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 반면 이와 달리 피고인의 변소에 부합하는 공소외 4, 공소외 7, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13의 각 법정 진술은, 공소외 7이 종전 진술을 번복한 경위가 석연치 않고 공소외 4와 공소외 7의 진술 사이에 상호 어긋나는 점들이 적지 않으며 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13의 각 진술도 작위적인 요소와 경험칙상 쉽사리 수긍하기 어려운 점들이 많아 모두 믿기 어렵다고 할 것이다.

다. 소결론

따라서 환송 후 원심이 검사 작성의 공소외 1, 공소외 4에 대한 각 진술조서의 증거능력을 인정하고 이를 유죄의 증거로 삼은 제1심판결을 유지한 것은 진술의 임의성과 증거능력에 관한 법리를 오해한 것이라 하겠으나, 제1심판결이 유죄의 증거로 든 나머지 증거들만으로도 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 결국 환송 후 원심이 제1심판결을 그대로 유지한 것은 결론에 있어서 정당하다. 환송 후 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

파기환송을 받은 법원은 그 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이고 그에 따라 판단한 판결에 대하여 다시 상고를 한 경우에 그 상고사건을 재판하는 상고법원도 앞서의 파기이유로 한 판단에 기속되므로 이를 변경하지 못하는 것이다 ( 대법원 1987. 4. 28. 선고 87도294 판결 등 참조).

환송 후 원심판결의 이유에 의하면, 환송 후 원심판결은 그 판시와 같이 환송판결에서 인정한 사실과 동일한 사실을 인정한 다음, 이 사건 금원이 피고인의 직무와 관련이 있고 또 대가성도 있다고 판단하고 있는바, 환송 후 원심판결의 위와 같은 판단은 환송판결의 파기이유에 따른 조치로서 정당하고, 이에 대해서는 그 상고사건을 다시 재판하는 당원으로서도 앞서의 파기이유와 다른 판단을 할 수 없으므로, 결국 상고이유 제2점은 모두 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.