조심2011서1736 (2011.09.14)

전환사채의 인수행위가 조세회피 목적과 연관된 것으로 보기는 어려움

원고가 인수한 전환사채는 업무무관 가지급금의 성격으로 보이나 전환사채 취득당시에는 발행회사와 특수관계에 해당하지 않으며, 원고의 전환사채 인수행위가 특수관계인 소외법인을 지원하고, 이후 가치가 현저히 떨어진 전환사채를 저가에 매도하여 그와 관련된 손실을 손금으로 인정받기 위한 것으로도 보기는 어려움

2011구합33624 법인세부과처분취소

AA상사 주식회사

강남세무서장

2012. 5. 22.

2012. 6. 15.

1. 피고가 2011. 2. 2. 원고에게 한 2008 사업연도 법인세 000원의 부과처분과 원천징수불이행가산세 000원의 징수처분을 각 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2004. 8. 12. 특수관계자인 주식회사 BB미디어(이하 'BB미디어')에게 연리 9%로 000원을 대여하고(이하 '이 사건 대여금'이라 한다)， 2004 사업연도 법인세 과세표준 및 세액 신고시 이 사건 대여금을 법인세법(2008.12.26.법률 제8852호로 개정되기 전의 것，이하 같다) 제28조 제1항 제4호 나.목， 같은 시행령 제53조에 의한 업무무관 가지급금으로 계상하였다.

나. EE아연， 원고와 주식회사 CCCCCCC(CCCCCCC， 이후 '주식회사 DDDD fffff'로 상호가 변경되었음. 이하 'DDD'라고만 한다)는 2005. 5.경 DDD가 EE아연이 보유한 BB미디어 주식 및 경영권을 인수하여 BB미디어의 구조조정을 수행하고， 원고의 BB미디어에 대한 이 사건 대여금 채권의 변제에 갈음하여 향후에 EEEE가 발행하는 전환사채를 인수하는 것을 골자로 하는 구조조정계획에 합의하였다.

다. DDD는 위 구조조정계획에 따라 2005. 5. 10. EE아연으로부터 BB미디어 보통 주(액면가 000원) 1，072，686주(약 49.99%임， 이하 '쟁점 외 주식')를 주당 약 000원인 000원에 매수함에 따라， DDD가 BB미디어의 최대 주주가 되었고， EE아연은 BB미디어 주식 8.31%만을 보유하게 되었다.

" 라. 원고는 2005. 7. 4. 이 사건 대여금 90억원에 미수이자를 합한 000원의 변제에 갈음하여 BB미디어가 발행한 주당 전환가액 000원， 만기일 2008. 6. 30.로 정하여진 사모 전환사채 권면액 000원(이하 '이 사건 전환사채')을 인수하였다.",마. 원고는 이 사건 전환사채를 취득한 이후 기업회계기준에 따라 매 사업연도말 취 득가액과 평가액과의 차액(2005 사업연도 000원，2006 사업연도 000 원，2007 사업연도 000원)을 회계장부상 감액손실로 계상하였으나，법인세법 제42조 제1항에 의하여 유가증권 감액손실은 손금으로 인정되지 아니하므로，해당 사업연도 법인세 신고 시 손금으로 산입하지 아니하였다.

바. 원고는 2008. 3. 14. DDD 등에게(당시 상호는 'DDDD fffff') 이 사건 전환사채를 000원에 매도하였고，이에 따른 채권처분손실 000원(채권 권면액 000원에서 매도가격 000원을 뺀 금액임)을 2008 사업연도 법인세 신고 시 손금으로 산입하였다.

사. 피고는 감사원의 감사결과에 따라 이 사건 전환사채는 업무무관 가지급금이므로 법인세법 제34조 제3항 제2호，같은 시행령 제61조 제5항에 의하여 원고가 손금에 산 입한 000만원(이하 '쟁점 처분손실')을 손금불산입하고， 이 사건 전환사채 매각시 만기보장 수익률에 따른 이자수익 000원(이하 '쟁점 이자수익')을 익금에 산입하여， 2011. 2. 2. 2008 사업연도 법인세 000원을 부과하는 한편，법인세 법 제76조 제2항， 제71조 제3항에 의하여 원천징수불이행 가산세 000원을 징수하는 처분을 하였다(이하 위 부과처분과 징수처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).

아. 원고는 2011. 4. 27. 이 사건 처분에 대하여 조세심판원에 심판청구를 제기하였 으나， 조세심판원은 2011. 9. 14. 원고의 청구를 기각하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 7호증， 을 제1， 2호증의 각 기재， 변론 전체 의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하다.

1) 원고와 BB미디어 사이에는 법인세법상 특수관계가 없는 점，이 사건 대여금과 이 사건 전환사채는 성질이 다르므로， 업무무관 가지급금인 이 사건 대여금의 속성이 이 사건 전환사채에까지 이어진다고 볼 수 없는 점 등의 제반사정에 비추어，쟁점 처분손실은 손금산입 대상이다.

2) 이 사건 전환사채의 매각가격이 000원에 불과하여 취득가격 000원에 훨씬 마치지 못하는 이상，권리확정주의에 의할 때 이 사건 전환사채의 처분 당시 쟁점 이자수익이 실현되었다고 볼 수 없으므로 익금산입 대상으로 볼 수 없다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 무선데이터 통신서비스를 제공하는 BB미디어는 영업손실이 2001년 약 000원， 2002년 약 000원， 2003년 약 000원， 2004년 약 000원이 발생하는 등 2004년 9월말을 기준으로 청산가치(순자산-부채)가 -142억원에 달하는 부실 상태였다.

2) BB미디어의 지배회사인 EE아연은 컨설팅회사인 DDD에 BB미디어에 대한 컨설팅을 의뢰한 결과， DDD는 '① BB미디어의 대주주 EE아연은 DDD에 구조조정업무를 맡기는 방안으로 EE아연의 BB미디어 소유지분 49.9%를 DDD에 매각하고 경영권을 위임함，② 원고의 이 사건 대여금으로 DDD가 발행하는 전환사채 인수(이를 통해 DDD의 이자부담을 경감하고 기업실적 개선을 유도함)，③ BB미디어 사업부문 구조조정，인적 구조조정，④ 위 구조조정으로 DDD의 수익이 개선될 경우， 원고가 이 사건 전환사채를 주식으로 전환하여 BB미디어의 경영권을 회복'하는 것을 골자로 하는 구조 조정계획(이하 '이 사건 구조조정계획')을 고안하였고， EE아연과 원고는 이에 동의하였다.

3) EE아연은 이 사건 구조조정계획에 따라 2005. 5. 10. 쟁점 외 주식을 매도하였고， 원고와 DDD은 2005. 5.경4) 아래와 같은 요지의 구조조정계약을 체결하였다(갑 제8호증 참조).

4) BB미디어는 2005. 7. 4. 상법 제513조에 따라 이사회결의를 거쳐 아래와 같은 내용으로 이 사건 전환사채를 발행하였고， 원고는 같은 날 이를 인수하였다.

5) BB미디어는 EE아연과 함께 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법') 제14조 제1항에 의한 '영풍'이란 명칭의 상호출자제한 기업집단에 소속되어 있었는데， 공정거래위원회는 2005. 7. 14. 공정거래법 제14조의 2 제1항에 따라 'BB미디어가 위 기업집단에서 제외됨(발효시점은 2005. 7. 15，)'을 BB미디어에게 통보하였다.

6) DDD가 BB미디어의 경영권을 인수한 이후에도 2005년 내지 2008년 중 계속적으 로 영업손실이 발생하자， 원고는 2008. 3. 14. DDD 등에게 이 사건 전환사채를 000원에 매각하였고， DDD 등은 전환청구기간(2008.5.31.)이 도래하기 전인 2008. 3. 26. 전 환권을 행사하여 BB미디어의 주식을 취득하였다.

7) 한편， 원고가 이 사건 전환사채를 취득한 이후， 이자 수령 및 회계처리 내역은 아래 표와 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 5， 7， 8호증， 을 제4， 5호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 쟁점 처분손실이 손금불산입 대상인지 여부

가)개관

법인세법 제19조는 손금의 범위에 대하여 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비로서(제1항)， 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로(제2항) 포괄적으로 규정하고 있다. 원고의 쟁점 처분손실 또한 위와 같은 손비의 범위에는 일단 포함되게 된다. 다만， 법인세법 제34조 제3항 제2호， 제28조 제1항 제4호 나.목， 같은 시행령 제61조 제5항에 의하면， 특수관계자에게 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 채권의 처분손실은 손금불산입 대상으로 규정되어 있다. 이 사건 전환사채의 처분손실이 위와 같은 규정의 적용 대상이 되는지 여부는 ① 이 사건 전환사채가 원고의 '업무와 무관한 가지급금 채권'에 해당하는지 여부，② 이 사건 전환사채를 발행한 BB미디어가 원고에 대하여 '특수관계자의 지위'에 해당하는지 여부，③ 이 와 같은 특수관계자에 대한 업무무관 가지급금 여부를 '판정하는 기준 시점'은 언제인 지가 문제된다고 할 것이고，④ 그 밖에 부가적 논점으로 피고가 주장하는 바와 같이 BB미디어가 법인세법 시행령 제87조 제1항 제7호(기업집단에 소속된 계열회사)에 해 당되는지 여부， 원고의 이 사건 전환사채 인수와 관련된 일련의 행위가 가장행위나 조 세회피행위에 해당하는지 여부도 살펴보기로 한다.

나) 업무무관 가지급금 채권 해당 여부

법인세법 시행령 제53조 제1항에서는 업무 무관 가지급금 채권에 대하여 '명칭 여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련 없는 자금의 대여액'이라고 정의하고 있고， 여기에는 순수한 의미의 대여금은 물론 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되고， 또 특수관계에 있는 자로부터 적정한 이자율에 따른 이자를 받으면서 가지급금을 제공한 경우도 포함되며， 이때 가지급금의 업무관련성 여부는 당해 법인의 목적사업이 나 영업내용 등을 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8022 판결 참조). 살피건대，① 전환사채는 발행회사의 주식으로 전환할 수 있는 옵션이 부여되어 있으나 기본적으로 약정된 이자를 지급하기로 하는 금전채권에 해당하는 점，② DDD가 EE아연으로부터 주당 액면가액(000원)에 현저히 마치지 못하는 주당 280원 에 BB미디어 주식을 인수하였고， 원고 또한 이 사건 전환사채를 취득한 이후 2005 내지 2007 사업연도에 취득가액 전액을 회계장부상 평가감액 손실로 계상한 사정에 비추어， 원고가 이 사건 전환사채를 취득한 것이 투자목적이라고 보기는 어려운 점，③ 원고가 이 사건 대여금을 이 사건 전환사채로 차환한 것은 계열회사인 BB미디어의 재무구조 개선과 구조조정을 촉진하기 위한 목적인 것으로 보이지만， 이와 같은 목적 은 비철금속 수출입업 및 위탁매매업， 건설업， 각종 섬유제품 제조 및 판매를 목적으로 하는 원고 법인의 영업 목적과는 무관한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면， 원고가 인수한 이 사건 전환사채는 업무와 관련 없이 지급한 가지급금으로서의 성격을 가지고 있는 것으로 보인다.

다) BB미디어가 원고에 대하여 특수관계인의 지위에 있는지 여부

앞서 본 바와 같이 원고가 BB미디어에게 이 사건 대여금을 제공할 당시에는 원고의 주주인 EE아연이 BB미디어 주식의 30% 이상을 보유하고 있으므로， 법인세법 시행령 제87조 제1항 제2호， 제4호에 의하여 BB미디어가 원고의 특수관계자에 해당함은 분명하다. 그러나 EE아연이 2005. 5. 10. 쟁점 외 주식을 매도하여 보유 지분 이 8.31%만 남게 되므로， 이 시점부터 BB미디어는 원고의 주주인 EE아연이 30% 이상을 출자하고 있는 법인에 해당하지 않게 되어 법인세법 시행령 제87조 제1항 제4호의 요건을 충족하지 못하게 된다. 이 때 납세의무자인 법인과 거래를 한 상대방을 기준으로 납세의무자인 법인이 법인세법 시행령 제87조 제1항 각 호에 관계에 있는 경우에도 위 거래상대방이 특수관계자에 해당할 지 여부가 문제가 되나8)， 이와 같은 해석은 위 시행령 조항을 문언과 달리 확장해석하거나 유추해석하는 것이므로 허용되지 않는다(대법원 2011. 7. 21. 선고 2008두150 전원합의체 판결 참조). 따라서 EE아연이 쟁점 외 주식을 DDD에게 양도한 2005. 5. 10. 이후부터 BB미디어는 원고의 특수관계자라 볼 수 없다.

라) 특수관계자에 대한 업무무관 가지급금의 판정 시점

피고는， EE아연이 DDD에게 주식을 양도함으로써 원고와 BB미디어 사이의 특수관계가 해소되기 이전에 이 사건 구조조정계획에 따라 원고가 BB미디어로부터 이 사건 전환사채를 인수할 것이 예정되어 있으므로， 특수관계자 해당 여부도 2005. 4. 경 이루어진 이 사건 구조조정계획 당시를 기준으로 판정하여야 한다고 주장한다. 살피건대， 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면， 특수관계자에 대한 업무무관 가지급금 해당 여부를 판정하는 시점은 이 사건 구조조정계획 당시가 아니라 원고가 이 사건 전 환사채를 처분한 시점을 기준으로 판단하여야 한다.

① 특수관계인과 경제적으로 합리성 없는 거래를 하여 조세부담을 줄이는 것을 방지하고자 하는 부당행위계산부인 제도에서는 경제적 합리성 유무를 판단함에 있어 대금을 확정짓는 거래 당시를 기준으로 판단하는 것이 타당하나，특수관계자에 대한 업무무관 가지급금에 대하여 그에 상응하는 지급이자에 대하여 손금을 부인하고(법인세법 제28조 제1항 제4호)，대손금이 발생하거나(법인세법 제34조 제3항)， 채권의 처분 손실이 있어도 이에 대한 손금을 부인하고 있는(법인세법 시행령 제61조 제5항) 법인세법령 체계에 비추어， 특별한 규정이 없다면 해당 채권이 특수관계자에 대한 업무무관 가지급금으로서의 성질을 가지고 있는지 여부도 손금부인 대상이 되는 해당 거래시점(지급이자 및 대손금 발생시， 채권처분 시)을 기준으로 판정하는 것이 합리적이다.

② 법인세법 시행령 제53조 제2항，제3항에 의하면，업무무관 자산 등에 대한 지급이자 손금불산입 대상을 정함에 있어 업무무관 가지급금 채권액의 합계액을 1년간 중 채권 보유기간 일수에 해당하는 '적수'로 계산하도록 하여， 업무무관 가지급금을 계속적 ・ 연속적인 개념으로 상정하고 있다.

③ 법인세법 시행령(2010.2.18.대통령령 제22035호로 개정된 것) 제11조 제 9의 2호 가.목에 의하면，업무무관 가지급금 채권 중 특수관계가 소멸되는 날까지 회수 하지 아니한 것을 익금산입 대상으로 정하고 있다. 이 규정은 당초에 업무무관 가지급금의 성격을 가지고 있다가 특수관계가 소멸됨에 따라 손금부인 등의 규제가 불가능한 경우，이때까지 회수되지 아니한 가지급금을 익금으로 산입하여 제재를 가하려는 취지로 보이는바， 위 규정은 당초 특수관계자에 대한 업무무관 가지급금의 성격을 가 진 채권도 사후에 그 성격이 변동될 수 있음을 전제로 하고 있다.

마) BB미디어가 공정거래법 규정에 의한 특수관계자인지 여부

법인세법 시행령 제87조 제1항 제7호는 당해 법인이 공정거래법에 의한 기업 집단에 속하는 법인인 경우 그 기업집단에 소속된 다른 계열회사를 특수관계자로 정하고 있다. 공정거래법 제2조 제2호， 같은 시행령 제3조 제1호에 의하면， 동일인이 당해 회사의 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 소유하여 최대 출자자가 되는 경우 그 동 일인과 그가 지배하는 하나 이상의 회사의 집단을 기업집단으로 규정하고 있다. 이 사건으로 돌아와 살펴보면， EE아연이 2005. 5. 10. 쟁점 외 주식을 DDD에게 양도하여 최대 출자자로서의 지위를 상실한 이상， 원고와 DDD가 동일한 기업집단에 속한다고 볼 수 없다. 피고는 원고가 이 사건 전환사채를 인수한 이후 공정거래위원회가 2005. 7. 15.자로 BB미디어를 '영풍'이라는 기업집단에서 제외한 이상， 원고가 이 사건 전환사채를 인수할 당시에는 BB미디어와 동일한 기업집단 내에 있으므로 특수관계에 해당 한다고 주장한다. 그러나 위와 같은 공정거래위원회의 행위는 공정거래법 제14조의 2 에 의한 상호출자제한 기업집단에서 제외하는 처분에 불과할 뿐， 법인세법 시행령 제 87조 제1항 제7호 소정의 기업집단과는 관계가 없으므로， 피고의 이 부분 주장은 이유 없다(설령， 피고의 주장이 옳다고 가정하더라도， 특수관계인 여부의 판정 시점을 이 사건 전환사채의 처분 시점인 2008. 3. 14.로 보아야 하는 이상， 이 당시를 기준으로 원고와 DDD가 동일한 기업집단에 속하지 않는다는 결론에는 영향이 없다).

바) 가장행위 내지 조세회피행위 해당 여부

피고는，원고가 이 사건 대여금을 투자가치 없는 전환사채 형태로 차환하는 형식을 빌어 실질적으로 대여금 채권 회수를 포기하여 BB미디어를 지원하는 한편，원고의 관련된 손실을 손금으로 인정받기 위한 가장행위 내지 조세회피행위이므로 그 효력이 부인되어야 한다는 취지로 주장한다(피고 2012. 5. 18.자 준비서면 7쪽 등 참조). 살피건대，위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면，원고가 이 사건 전환사채와 관련된 일련의 거래행위가 우회적인 방법으로 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 행위로서 국세기본법(2010.1. 1. 법률 제9911 호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항에 해당한다고 보기는 어렵고， 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

① 이 사건 구조조정계획과 그에 따라 원고와 DDD 사이에 체결된 구조조정계약은 이 사건 대여금을 전환사채로 변환하여 DDD의 이자부담을 경감하고， 기업구조조정조합을 결성하여 원고와 DDD가 합계 82억원을 투자하여 BB미디어의 경영정상화를 도모하되， 위와 같은 시도가 성공할 경우 원고가 주식전환권을 행사하여 BB미디어의 경영권을 회복하고，DDD는 자신이 보유한 BB미디어 주식을 제3자에게 처분하여 수익 을 얻기 위한 행위인 것으로 보인다. 다만，위 구조조정계획에도 불구하고 BB미디어 의 경영실적이 호전되지 않자，원고는 액면가액에 비하여 가치가 현저히 떨어진 이 사건 전환사채를 저가에 DDD 등에 양도하여 DDD로 하여금 부실화된 BB미디어의 청산 등을 위탁한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고가 이 사건 전환사채를 인수한 행위에 는 수긍할만한 사업목적이 인정된다.

② 원고가 이 사건 대여금을 그대로 보유하고 있다가， BB미디어의 파산 등으로 회수가 불가능하게 되었을 경우를 가정하더라도，이미 EE아연의 주식 처분으로 인하여 원고와 BB미디어 사이에 특수관계가 소멸된 이상，원고는 법인세법 제34조 제2항에 의하여 대손금으로 손금산입을 할 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 전환사채의 인수 행위가 조세 회피 목적과 연관된 것으로 보기는 어렵다.

바)소결론

따라서 원고가 이 사건 전환사채를 매각한 2008. 3. 14.을 기준으로 BB미디어가 원고의 특수관계자에 해당하지 않는 이상， 쟁점 처분손실은 법인세법 제34조 제3항 제2호，같은 시행령 제61조 제5항에 의한 손금불산입대상으로 볼 수 없으므로，원칙으로 돌아가 법인세법 제19조에 의한 손금에 해당하는 것으로 보아야 한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

2) 쟁점 이자수익이 익금산입 대상인지 여부

가) 관련 규정의 개관

법인이 얻게 되는 이자수입은 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익으로서 익금의 대상이 된다(법인세법 제15조 제1항). 다만， 법인세법 제 40조 제1항에서 그 익금의 귀속시기에 대하여는 그 익금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다는 일반규정을 두고， 법인세법 시행령 제70조 제1항 제1호에서 법인이 수입 하는 이자에 대하여 소득세법 시행령 제45조에 의한 수입시기에 해당하는 날이라고 정 하고 있다. 소득세법(2008.12.16.법률 제9270호로 개정되기 전의 것，이하 같다) 제 16조 제1항 제2호는 내국법인이 발행한 채권의 이자를 이자소득의 한 유형으로 규정 하고， 소득세법 시행령(2009.2.4. 대통령령 제20301호로 개정되기 전의 것，이하 같 다) 제45조는 기명채권의 이자는 '약정에 의한 지급일'을 수입시기로 보고 있다. 한편， 법인세법 제73조 제8항은 내국법인이 소득세법 제46조 제1항에 의한 채권 등12)에서 발생하는 이자 및 할인액의 계산기간 중에 당해 채권을 타인에게 매도하는 경우 채권 등의 보유기간에 따른 이자 등에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 법인이 원천징수의무자13)를 대리하여 원천징수를 하도록 규정하고 있고， 법인세법 시행령 제113조 제1항은 이를 받아 원천징수대상 소득은 내국법인이 채권 등을 취득하여 보유한 기간에 발생한 소득으로 하고， 같은 조 제2항에서 정한 채권보유기간과 적용이자율에 따라 계산한 금액으로 원천징수대상금액을 산정하도록 하되，만기상환일 에 보장이율을 추가적으로 지급하는 조건이 있는 전환사채의 경우 추가지급이자율을 가산한 이자율로 계산하도록 정하고 있다. 이같은 유형의 이자소득의 수입시기에 관하 여 소득세법 시행령 제45조 제10호는 당해 채권의 매도일로 정하고 있다. 위와 같은 규정을 종합하여 보면， 원고는 이 사건 채권의 액면가액에 2008 사업연도 중 채권을 보유한 기간14)과 적용이자율15)을 적용하여 계산한 금액이 원천징수대상금액이 되고， 위 소득금액은 소득세법 시행령 제45조 제10호에 의하여 일응 채권의 매도일이 수입 시기에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 위와 같은 규정은 법인이 채권을 중간에 매도한 경우에 원천징수대상 이자소득금액과 수입시기를 정하기 위한 기술적 ・ 절차적 규정에 불과하므로， 이 사건 전환사채의 매도일 당시 익금이 확정된 것인지 여부는 여 전히 권리확정주의의 관점에서 검토되어야 한다.

나) 익금의 확정여부

법인세법 제40조 제1항은 "내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업 연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다 고 규정하고 있는데，익금이 확정되었다고 하기 위해서는 소득의 원인이 되는 권리가 실현가능성에서 상당히 높은 정도로 성숙되어야 하고， 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계에서는 익금이 확정되었다고 할 수 없으며， 여기서 소득의 원인이 되는 권리가 실현가능성에서 상당히 높은 정도로 성숙되었는지는 일률적으로 말할 수 없고 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상・사실상의 여러 사정을 종합적으로 EE하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두11157 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 살펴보면，① 이 사건 전환사채의 만기보장 수익율이 9%라 고 하더라도 원고가 이 사건 전환사채를 취득한 가격은 000원인 반면， 매각가격은 000원에 불과하여 그 회수금액이 원금에 크게 못 미치는 이상， 2008. 3. 14. 위 전환사채를 매각하는 시점에서는 이자채권이 성립함과 동시에 회수가 불가능한 것으로 확정된 것으로 보이는 점，② 통상의 이자채권은 이자지급을 받기로 약정한 날이 속하는 사업연도에 이자수입에 관한 권리가 확정되었다고 볼 것이고， 그 후 이자채권이 회수불능으로 확정된 때에 대손금으로 처리할 수 있는 사유가 된다고 할 것이지만(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두11479 판결 등 참조)， 이 사건과 같이 채권을 만기 전에 원금에 못 미치는 가격으로 매도할 경우에는 향후 이자소득이 실현될 가능성이 원천적으로 차단되게 되므로， 통상적인 이자채권의 수입시기와는 달리 보아야 하는 점，③ 피고는 원고가 이 사건 전환사채의 보유기간 중 이자채권에 대하여 합리성을 결여한채 임의로 포기한 것이므로 손금산입 대상으로 볼 수 없다고 주장하나(피고 2012. 5. 18. 준비서면 12쪽)， 이 사건 전환사채의 처분 당시 BB미디어의 결손이 누적되었고，구조조정도 결국 실패한 상태였음을 감안할 때， 원고가 위 전환사채를 저가에 매도한 것이 경제적 합리성이 결여된 행위라 보기도 어렵고， 설령 그렇다고 가정 하더라도 이는 부당행위계산부인에 의한 익금산입이나 접대비 손금 규제의 대상이 됨은 별론으로 하고， 이자수입의 귀속시기와는 관계가 없는 점 등을 종합하여 보면，쟁점 이자수입을 2008 사업연도의 익금으로 산입할 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 은 이유 있다.

3) 원천징수불이행 가산세에 대하여

법인세법 제76조 제2항은 원천정수의무자가 원천징수세액을 납부기한 내에 납부 하지 아니한 경우 가산세를 납부하도록 규정하고 있고， 법인세법 제71조 제3항 본문에의하면， 납세지 관할 세무서장은 위와 같은 경우 원천징수세액에 가산세액을 가산한 금액을 원천징수의무자에 대한 법인세로서 징수하도록 규정하고 있다. 다만， 피고는 원 천납세의무자인 동시에 법인세법 제73조 제8항의 규정에 의하여 원천징수의무자를 대리하여 원천징수의무를 부담하는 원고에 대하여 쟁점 이자수익을 법인세의 익금으로 산입한 이상， 법인세법 제71조 제3항 단서에 해당한다고 보아 원천징수불이행 가산세만을 징수하는 처분을 하였음은 앞에서 본 바와 같다. 이와 같은 원천징수의무 내지 원천징수불이행 가산세는 모두 원천납세자의 이자수익에 대한 법인세 납부의무가 성립 되었음을 전제로 하는 것인데，원고의 쟁점 이자수익에 대한 법인세 납부의무가 인정 되지 않는 이상， 이를 전제로 한 가산세 납부의무도 성립하지 않는다. 따라서 위 가산 세 징수처분도 위법하다.

3. 결론

그렇다면， 원고의 청구는 이유 있으므로，이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.