피고인

이익원(기소), 이영남, 박성민(공판)

법무법인 대륙아주 담당변호사 조동양 외 2인

피고인을 징역 2년에 처한다.

피고인은 1989. 4. 1. 군무원(5급)으로 임용되어 정보본부, 합동참모본부 심리전과, 합참작전본부 정작처 심리정보과 등에서 근무하다가 2010. 1. 11. 주1) 자 로 국군사이버사령부가 창설되면서 창설된 국군사이버사령부 소속 ○○○단의 단장으로 부임하여 2013. 12. 19. ○○○단장직에서 직위해제될 때까지 단장직을 수행하였다.

1. 정치관여

가. 국군사이버사령부 ○○○단의 직무 범위 및 지휘 감독

국군사이버사령부는 국방개혁 2020개혁과 7·7 DDos 공격이 계기가 된 군 차원의 사이버 안전의 필요성에 의해 2010. 1. 국방정보본부 예하 사령부로 설립되었으며, ○○○단은 국군사이버사령부의 소속 부대로서 북한의 대남 심리전 방어목적으로 북한 군부를 약화시키기 위한 활동으로서 특히 이와 관련된 국내·외에서의 방어활동을 하는 것을 목적으로 설립되었다.

국군사이버사령부의 직무 범위에 관하여는 국군사이버사령부령 제2조 에서『① 국방 사이버전의 기획 및 계획 수립, ② 국방 사이버전의 시행, ③ 국방 사이버전 전문인력의 육성과 기술 개발, ④ 국방 사이버전을 대비한 부대 훈련, ⑤ 국방 사이버전 유관기관 사이의 정보 공유 및 협조체계 구축, ⑥ 그 밖에 국방 사이버전과 관련된 사항』등으로 정하고 있고, ○○○단이 주로 수행하는 사이버심리전의 세부 지침은 매년 국방부장관으로부터 하달 받고 있는바, 2012년 사이버심리전 작전지침 제3조에서는 작전범위를 국방·안보 관련 사안에 한정하고, 군의 정치적 중립성을 훼손하는 특정 정당·정치인 옹호 행위는 일체 금지하면서, 다만 판단이 모호할 경우 사령관 또는 단장의 지침에 따른다고 규정하고 있다.

사이버심리전 지휘 감독에 관하여는 합참작전예규에 국군사이버사령관이 사이버심리전을 감독하고, ○○○단장이 사이버심리전을 직접 지휘통제하도록 되어 있다.

나. ○○○단 부대원들을 통한 정치운동

1) 범행지시 방법 및 내용(공모 및 실행행위)

○○○단은 위와 같은 사이버심리전을 목적으로 설립된 국군사이버사령부 예하 부대로서 1과(지원업무), 1대(정보검색), 2대(작전수행), 3대(매체제작)로 구성되는데, 1대에서 인터넷 매체 등을 검색하여 현안 이슈들에 대한 기사들을 출력해 매일 아침 09:00경 피고인에게 보고하면 피고인은 그 중 대응이 필요한 기사를 선별하고 그에 대한 대응논리를 정리하여 작전 지시를 내리고, 이는 위 1대 보고자를 통해 2대 근무자에게 전달되며, 2대 근무자는 ○○○단의 크로샷 시스템(공소외 165 회사 제공)을 통해 ○○○단 부대원들에게 문자메시지로 “별이 2개 주2) 적립되었습니다.” 등의 위장문자를 발송하여 부대원들에게 작전 지시를 전파하고, ○○○단 주3) 부대원들 은 네이버 비밀카페(◇◇◇◇, ☆☆☆☆ 주4) 등) 에 접속하여 작전내용 확인 후 인터넷 사이트 및 SNS 등에 댓글을 작성하거나 타인의 글을 리트윗하는 등의 방법으로 정치적 의견을 공표하고 몇 건을 작성했다는 식의 결과를 위 비밀카페에 댓글 형식(예 : 트위터 2건, 블로그 1건)으로 보고하는바, ○○○단의 야간 상황 근무자들은 위 비밀카페에 기재된 대응논리와 몇 건을 대응하였다는 수치 보고를 종합하여 대응작전결과보고서를 완성하고, 공소외 3은 2011. 1. 18.경부터 2012. 11. 1.경까지, 공소외 4는 2012. 11. 2.경부터 2014. 5. 11.까지 국군사이버사령관으로 각각 근무하면서 매일 06:00경 열리는 ○○○단 상황회의에 참석하여 이를 검토하거나 전일 수행한 대응작전에 대한 포괄적인 승인은 물론 대응작전 간 유의사항을 지시하였다.

한편, 피고인은 위 대응작전을 위해 3대 근무자들에게 동영상, 포스터, 원고 등의 매체 제작 방향이나 지침을 시달하고, 이에 따라 3대 부대원들은 각종 매체들을 제작하여 자체 심의 및 피고인의 최종 승인을 거친 제작물들을 ○○○단 자체 데이터베이스(DB)에 저장하였으며, ○○○단 부대원들은 이같이 ○○○단 데이터베이스(DB)에 저장된 동영상 등의 매체를 위와 같은 정치적 의견을 공표하는 데 사용하였다.

위와 같은 방식으로 ○○○단 부대원들은 「한미 FTA를 반대하는 야당에 대한 비판」, 「제주해군기지를 반대하는 일부 야당 정치인들에 대한 비판」,「무상급식을 주장하는 공소외 5 후보, 전교조 등 비판」,「탈북자는 변절자라고 발언한 공소외 24 의원에 대한 비판」,「통합진보당 공소외 31 의원의 애국가 제창 거절 비판」, 「민주노동당 공소외 17 의원의 최루탄 투척 비판」,「김대중 정권의 햇볕정책 비판」,「소위 종북세력으로 불리는 일부 국회의원들에 대한 비판」,「공소외 32를 민족 반역자라고 발언한 공소외 23 의원에 대한 비판」,「NLL 관련 발언들에 대한 일부 정치인 비판」등 국방·안보 현안을 넘어서는 정치적인 이슈들에 대한 대응작전을 수행하였다.

2) ○○○단 부대원들의 구체적 범죄행위

위 ○○○단 소속 중사 공소외 33은 2012. 1. 31. 자신의 트위터(ID 1 생략)에 ‘공소외 5/결식아동 석식비 아침 저녁예산까지 없애..★★ 무상급식으로 인해 삭감된 예산들’이라는 (ID 2 생략)의 글을 리트윗하며 “원숭이~!!”라는 글을 작성하였고, 위 ○○○단 소속 중사 공소외 34는 2012. 6. 4.경 같은 달 3일 보도된 “‘총살감’ 말에 격해져.. 막말 공식사과“라는 머니투데이 기사에 ”저런 빨갱이년은 당장에 북으로 보내서 김정은이 기쁨조나 시켜야지. 에이 퉤퉤퉤“라는 댓글(ID 3 생략)을 작성하였으며, 위 ○○○단 소속 8급 공소외 35는 2012. 10. 12. ▽▽▽▽▽▽▽▽ 사이트에 2012. 10. 국회 행정안전위원회 국정감사 시 있었던 공소외 5 시장의 노들섬 텃밭 사업 관련 비판 질의를 언급한 ‘공소외 36 전시행정 못지않은 공소외 5 농업쇼’라는 기사를 인용하며 ”국회에서 털린 공소외 5, 지도 똑같이 따라하는거 보소 텃밭 만들어 놨는데 하루에 100명 시발 장난하냐 ㅋㅋㅋ“라는 댓글(ID 4 생략)을 작성하였고, 위 ○○○단 소속 9급 공소외 37은 2012. 10. 16. 같은 날 보도된 ‘노크귀순 국방장관·합참의장 사퇴해야’라는 머니투데이 기사에 ”지는 실정에 책임진 적 있나. 교도관까지 매수해서 증거인멸한 인간이 ㅉㅉㅉㅉ“라는 댓글(ID 5 생략)을 작성하였다.

이로써 피고인은 국군사이버사령관인 공소외 3, 공소외 4, ○○○단 소속 부대원 121명과 공모하여 2011. 11. 3.경부터 2013. 10. 15.경까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 12,365회에 걸쳐 인터넷 사이트 및 SNS 등에 웹툰이나 동영상을 포함한 댓글을 작성하거나 타인의 글을 리트윗하는 등의 방법으로 정치적 의견을 공표하였다.

다. 피고인이 직접 수행한 정치적 의사 표현

피고인은 2011. 11. 18. 자신의 네이버 블로그(ID 6 생략)에 “인간 공소외 16은 좋아하지만 정치인 공소외 16은 반대입니다. 검증되지 않는 아마츄어리즘은 국민들에게 백설공주에게 건넨 빛깔 좋은 독사과가 될 수 있습니다.”라는 글을 작성하는 등 국군사이버사령관인 공소외 3, 공소외 4, ○○○단 소속 부대원 121명과 공모하여 2011. 11. 18.경부터 2013. 10. 6.경까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 479회에 걸쳐 인터넷 사이트 및 SNS 등에 댓글을 작성하거나 타인의 글을 리트윗하는 등의 방법으로 정치적 의견을 공표하였다.

라. 소결

이로써 피고인은 위와 같은 조직적 활동을 통해 국군사이버사령관 공소외 3, 공소외 4, ○○○단 소속 부대원 121명과 공모하여 2011. 11. 3.경부터 2013. 10. 15.경까지 총 12,844회에 걸쳐 피고인이 직접 또는 ○○○단 소속 부대원들로 하여금 인터넷 사이트 및 SNS 등에 웹툰이나 동영상을 포함한 댓글을 작성하거나 타인의 글을 리트윗(이하 총칭하여 ‘이 사건 사이버활동’이라 한다)하게 하는 등의 방법으로 정치적 의견을 공표하였다.

2. 증거인멸교사

2013. 10. 14. 한겨레신문 등 언론보도를 통해 국군사이버사령부 소속 군인과 군무원 등이 2012년 대선과 총선 당시 트위터와 블로그를 통해 선거·정치 관련 글을 올렸다는 의혹이 제기되었고, 다음날인 2013. 10. 15. 국군사이버사령부에 대한 국회 국방위원회의 국정감사에서는 국군사이버사령부가 지난 대선에 개입했는지를 놓고 여야 의원들 간에 공방이 벌어졌으며 이에 따라 공소외 38 국방부장관은 국군사이버사령부의 정치관여 의혹 확인을 위한 조사를 지시하였다. 이런 사실을 국방부 대변인의 브리핑과 언론보도를 통해 알게 된 피고인은 수사기관의 압수수색에 대비하여 위와 같이 자신과 ○○○단 소속 부대원들이 행한 사이버상의 국내정치 개입 행위들과 관련된 증거자료를 없애기로 마음먹었다.

가. 공소외 1에 대한 증거인멸교사

피고인은 아래와 같이 공소외 1로 하여금 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사하였다.

1) 북한·해외팀 요원 9명의 노트북 초기화 지시

체계보호팀장인 6급 군무원 공소외 1이 2013. 8. 말경부터 ○○○단 소속 부대원들이 숙소로 반출하여 사이버심리전을 위해 사용하던 작전용 노트북에 대한 초기화 작업을 진행해 오던 도중 국군사이버사령부에 대한 조사계획에 따라 초기화 작업을 중단하자 피고인은 2013. 10. 18. 단장실에서 공소외 1에게 수사를 이유로 중단하였던 북한·해외팀 팀장 등의 작전용 노트북에 대한 초기화 작업을 계속해서 진행할 것을 지시하였다.

공소외 1은 피고인의 위와 같은 지시에 따라 2013. 10. 19.부터 2013. 10. 23.에 걸쳐 체계지원팀 소속 8급 군무원인 공소외 2와 함께 공소외 1 본인, 4급 공소외 27(2대장), 7급 공소외 40(중국팀), 7급 공소외 41(일본팀), 7급 공소외 42(미국팀), 대위 공소외 43(계획팀), 상사 공소외 44(북한팀), 상사 공소외 45(중국팀), 중사 공소외 14(SNS작전 성과종합)가 자가에서 사용하던 사이버심리전 대응작전용 노트북 9대에 대해 체계보호팀에서 보유하고 있는 하드디스크 복제장비(EZNET NEST-954DCV3)를 주5) 이용하여 그 안에 보관되어 있던 자료를 삭제하였다.

2) 네트워크 스토리지 초기화 지시

피고인은 2013. 10. 20. 단장실에서 공소외 1에게 ○○○단에서 자체적으로 운용 중인 내부 주6) 데이터베이스(DB) 및 내부 주7) 전자결재(GW) 서버에 연동되어 사용 중인 네트워크 스토리지 장치에 대해 초기화할 것을 지시하였다.

공소외 1은 피고인의 위와 같은 지시에 따라 같은 날 공소외 2와 함께 ○○○단 체계보호팀 서버실에 장착되어 있던 네트워크 스토리지 장치(모델명 : LG전자 넷하드 NC3N2A3DD2)의 하드디스크를 분리하여 데스크톱 PC에 연결시킨 후 BC-WIPE 프로그램(파일완전소거 프로그램)을 주8) 사용하여 3TB 하드디스크 2대, 1TB 하드디스크 4대 등 총 6대의 하드디스크에 저장된 자료를 삭제하였다.

3) ○○○단 요원 노트북 초기화 지시

피고인은 2013. 10. 25. 오후경 공소외 1을 자신의 사무실로 불러 앞서 초기화를 한 9대의 노트북을 제외한 나머지 ○○○단 부대원들의 작전용 노트북을 초기화할 것을 지시하였다.

공소외 1은 피고인의 위와 같은 지시에 따라 2013. 10. 28.부터 같은 달 31.에 걸쳐 60여대의 노트북에 있는 하드디스크 안에 보관되어 있던 자료를 하드디스크 복제장비(EZNET NEST-954DCV3)를 이용하여 삭제하였다.

4) 노트북 및 서버 삭제 지시

피고인은 2013. 10. 29. 단장실에서 공소외 1에게 상황실 근무자들이 사용하던 노트북과 내부 데이터베이스(DB) 및 내부 전자결재(GW) 서버에 대하여 초기화할 것을 지시하였다.

공소외 1은 피고인의 위와 같은 지시에 따라 같은 날 저녁 무렵 상황실 근무자들이 사용하던 노트북 2대(모델 AVERATEC50104 주9) ) 와 내부 데이터베이스(DB) 서버 2대(Sun Fire V240), 내부 전자결재(GW) 서버 2대(IBM X3650 M4)를 하드디스크 복제장비(EZNET NEST-954DCV3)를 이용하여 초기화하였다.

나. 공소외 2에 대한 증거인멸교사 - ○○○단 인터넷 IP 대역 변경 지시

피고인은 2013. 11. 1. 오후경 단장실에서 공소외 2에게 “공소외 165 회사에 연락하여 IP 주소를 변경하라.”고 지시하였다.

공소외 2는 피고인의 위와 같은 지시에 따라 같은 날 공소외 165 주식회사의 담당자에게 전화하여 ○○○단에서 사용 중인 인터넷 IP 대역을 변경해 줄 것을 요청하였고 이에 따라 국군사이버사령부 ○○○단에서 사용 중인 유동 IP 대역대가 변경됨으로써 기존에 기록되어 있던 ○○○단의 IP 주소에 대한 확인이 불가능하게 되었다.

이로써 피고인은 공소외 2로 하여금 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사하였다.

[판시 제1항]

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 제1회 공판조서 중 증인 공소외 47, 공소외 29의 각 진술기재

1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 30의 일부 진술기재

1. 공소외 48, 공소외 49, 공소외 26, 공소외 33, 공소외 12, 공소외 50, 공소외 10, 공소외 51, 공소외 20, 공소외 28, 공소외 52, 공소외 40, 공소외 14, 공소외 3, 공소외 37, 공소외 53, 공소외 4, 공소외 27에 대한 각 군검찰관 피의자신문조서(증거목록 순번 233, 235, 238, 239, 246, 247, 249, 250, 252, 254, 257 내지 265, 268, 270, 273, 397, 398, 403, 404)

1. 공소외 54, 공소외 9, 공소외 55, 공소외 56, 공소외 8, 공소외 19, 공소외 45, 공소외 13, 공소외 21, 공소외 57, 공소외 58, 공소외 6, 공소외 59, 공소외 11, 공소외 35, 공소외 60, 공소외 61, 공소외 62, 공소외 63에 대한 각 군검찰관 진술조서(증거목록 순번 225 내지 227, 229 내지 232, 234, 236, 237, 240 내지 245, 248, 251, 253, 255, 256, 266, 274)

1. 공소외 33, 공소외 49, 공소외 50, 공소외 14, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 27에 대한 각 군사법경찰관 피의자신문조서(증거목록 순번 187, 190, 200, 206, 396, 401, 408, 409)

1. 공소외 6, 공소외 14, 공소외 48, 공소외 9, 공소외 59, 공소외 45, 공소외 27, 공소외 60, 공소외 64, 공소외 65, 공소외 49, 공소외 66, 공소외 63, 공소외 62, 공소외 8, 피고인, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 67, 공소외 68, 공소외 69, 공소외 70, 공소외 56, 공소외 71, 공소외 72, 공소외 73, 공소외 74, 공소외 75, 공소외 76에 대한 각 군사법경찰관 진술조서(증거목록 순번 24, 26, 28, 31, 35, 37, 38, 44, 51, 81, 84, 90, 93, 98, 101 내지 104, 107, 109, 111, 114, 115, 117, 122, 127, 131, 142 내지 151, 181, 183 내지 186, 188, 189, 192, 196, 395, 399, 405 내지 407)

1. 공소외 77, 공소외 78, 공소외 40, 공소외 45, 공소외 79, 공소외 8, 공소외 6, 공소외 12, 공소외 48, 공소외 80, 공소외 81, 공소외 82, 공소외 11, 공소외 83, 공소외 63, 공소외 84, 공소외 49, 공소외 47, 공소외 85, 공소외 86, 공소외 54, 공소외 87, 공소외 61, 공소외 88, 공소외 33, 공소외 89, 공소외 90, 공소외 91(진술서 중 2장 누락), 공소외 70, 공소외 92, 공소외 56, 공소외 93, 공소외 94, 공소외 95, 공소외 96, 공소외 58, 공소외 64, 공소외 97, 공소외 13, 공소외 98, 공소외 99, 공소외 100, 공소외 26, 공소외 101, 공소외 9, 공소외 102, 공소외 27, 공소외 59, 공소외 103, 공소외 104, 공소외 62, 공소외 105, 공소외 106, 공소외 21, 공소외 41, 공소외 44, 공소외 29, 공소외 107, 공소외 55, 공소외 108, 공소외 65, 공소외 109, 공소외 110, 공소외 68, 공소외 111, 공소외 35, 공소외 112, 공소외 113, 공소외 76, 공소외 43, 공소외 114, 공소외 115, 공소외 53, 공소외 116, 공소외 117, 공소외 118, 공소외 119, 공소외 120, 공소외 121, 공소외 20, 공소외 122, 공소외 123, 공소외 124, 공소외 125, 공소외 126, 공소외 14, 공소외 28, 공소외 34, 공소외 19, 공소외 127, 공소외 128, 공소외 129, 공소외 40, 공소외 130, 공소외 131, 공소외 132, 공소외 133, 공소외 134, 공소외 30, 공소외 69, 공소외 135, 공소외 10, 공소외 51, 공소외 57, 공소외 50, 공소외 136, 공소외 52, 공소외 137, 공소외 138, 공소외 139, 공소외 60, 공소외 140, 공소외 37, 공소외 141, 공소외 42, 공소외 142, 공소외 143, 공소외 144의 각 진술서(증거목록 순번 118, 119, 132, 275 내지 389)

1. 각 수사보고[증거목록 순번 11, 22, 23, 36, 50, 53, 56 내지 60(수사기관의 판단 부분 제외), 80(수사기관의 판단 부분 제외), 94, 95, 99, 110, 123, 126, 153(수사기관의 판단 부분 제외), 154, 155, 174, 208, 390 내지 394]

1. 압수 수색 조서(증거목록 순번 100)

1. 피의자의 지시로 게재된 글 317건(증거목록 순번 108), 각 상황근무일지(증거목록 순번 134, 165 내지 173), 피의자 혐의사실 관련 게시글 자료(증거목록 순번 158), 부대원 정치글 현황(증거목록 순번 175), 키워드(171개) 분류(증거목록 순번 216)

[판시 제2항]

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 제1회 공판조서 중 증인 공소외 47, 공소외 29의 각 진술기재

1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 30, 공소외 1의 각 진술기재

1. 공소외 49, 공소외 28, 공소외 40, 공소외 37, 공소외 4, 공소외 30에 대한 군검찰관 피의자신문조서(증거목록 순번 235, 257, 259, 262, 398, 412)

1. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4에 대한 각 군검찰관 진술조서(증거목록 순번 6, 9, 12)

1. 공소외 1, 공소외 49, 공소외 30, 공소외 4에 대한 각 군사법경찰관 피의자신문조서(증거목록 순번 176, 177, 190, 223, 401, 418 내지 420)

1. 공소외 14, 공소외 1, 공소외 129, 공소외 108, 공소외 4, 공소외 27에 대한 각 군사법경찰관 진술조서(증거목록 순번 39, 46, 68, 116, 400, 407)

1. 공소외 2, 공소외 94, 공소외 105, 공소외 120, 공소외 114, 공소외 27, 공소외 57, 공소외 42, 공소외 43의 각 진술서(증거목록 순번 70, 202 내지 205, 207, 211 내지 213)

1. 압수 수색 조서(증거목록 순번 41)

1. 각 수사보고[증거목록 순번 45, 55, 62, 79, 113, 123, 135, 136, 153(수사기관의 판단부분 제외), 159, 208, 209, 214, 392]

1. 각 확인서(증거목록 순번 220, 221, 224)

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군형법’이라 한다) 제94조 , 형법 제30조 (정치관여의 점, 포괄하여), 각 형법 제155조 제1항 , 제31조 제1항 (증거인멸교사의 점, 징역형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제2항 , 제50조 (형과 범정이 가장 무거운 공소외 1에 대한 증거인멸교사죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 공모 여부

가. 주장의 요지

피고인이 국군사이버사령관 공소외 3, 공소외 4 및 ○○○단 소속 부대원 121명과 공모하여 판시와 같이 이 사건 정치관여죄를 저질렀다고 하나, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인과 공소외 3, 공소외 4 및 ○○○단 소속 부대원들 사이의 공모관계가 인정되지 않으므로 피고인은 소속 부대원들의 행위에 대하여 공동정범으로서의 책임을 지지 아니한다.

1) 피고인은 사이버공간에 국가안보나 국방정책에 직·간접적으로 영향을 줄 수 있는 이슈가 대두되면 임무수행 차원에서 ○○○단 소속 부대원들에게 큰 틀에서의 대응논리를 설정하여 주고 대응작전을 수행하도록 지시하였을 뿐 ○○○단 소속 부대원들에게 특정 정당이나 특정 정치인을 찬양하거나 비방하는 내용의 의견이나 사실을 유포하라고 지시한 적이 없다.

2) ○○○단 소속 부대원들이 게시한 글들 중에는 피고인의 지시에 의한 것이 아니라 부대원들이 자신의 신분을 위장하기 위하여 게시한 글들도 상당수 있으며, 특정 정치인이나 특정 정당에 대하여 표현한 글들은 부대원들이 상당 기간 북한의 사이버심리전에 대한 대응작전을 수행하면서 일부 정치영역에 관하여 특별한 목적의식 없이 개인적인 성향을 나타낸 것이다.

3) ○○○단 소속 부대원들이 특정 정당이나 특정 정치인에 대한 찬양 또는 비난으로 오해받을 수 있는 취지의 글을 게시하였더라도 이에 대하여 피고인이 부대원들에 대한 관리·감독을 소홀히 한 것으로 지휘 책임을 질 수 있을지언정 피고인과 부대원들이 공모한 것으로 볼 수 없고, 피고인이 ○○○단 소속 부대원들이 게시한 모든 글을 확인하는 것도 사실상 불가능하다.

나. 관련 법리

형법 제30조 의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조).

한편 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조).

다. 인정사실

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 국군사이버사령부 ○○○단의 연혁, 편제, 임무

가) 국군사이버사령부는, 국방사이버전의 조직 및 역할들이 심리, 방어조직, 정보사 조직 등 여러 기능 및 조직으로 나누어져 있어 그 조직을 통합하여 효율적으로 국방사이버전을 수행하고, 국방개혁 2020개혁과 7·7 DDOS 공격이 계기가 된 군 차원의 사이버 안전의 필요성에 의해, 2010. 1. 11. 국방정보본부 예하 사령부로 설립되었다.

나) 국군사이버사령부는 1처(기획, 조정), 2처(인사, 행정, 군수), 3처(정보, 작전, 보안), 1실(예산 및 경리), 감찰실로 편성되어 있고, 예하 부대로 근무지원대(병사관리), ◎◎◎단(사이버 방어), ○○○단(사이버심리전 수행), ◁◁센터(특수기술소요 개발), ▷▷▷단(교육 및 연구개발 : 사이버전 교리와 교육체계, 전군대상 교육)이 있다.

다) 국군사이버사령관으로 공소외 145가 2010. 1. 11.부터 2011. 11. 17.까지, 공소외 3이 그 다음날부터 2012. 11. 1.까지, 공소외 4가 그 다음날부터 2014. 5. 11.까지 근무하였다.

라) ○○○단은 국군사이버사령부의 예하 부대로서 1과 3개대로 운영되는데, 1과는 인사, 군수 등의 총괄지원 업무 및 행정지원 업무를 담당하고, 1대(정보대)는 북한, 국내 및 국외에서 정보를 검색하고 수집하는 업무를 담당하며, 2대(운영대)는 사이버심리작전을 수행하고, 3대(매체개발대)는 사이버심리작전에 사용될 미디어, 웹툰, 동영상, 원고, 사진, 만화 등의 각종 매체들을 제작하는 업무를 담당하였다. 다만, 주요 대응작전이나 작전을 수행할 인원이 부족할 경우 등에는 각 대의 구분 없이 ○○○단 소속 부대원 전원이 대응작전에 투입되어 사이버심리전을 수행하였다.

마) ○○○단은 대적심리전, 대외심리전, 대내심리전의 세 분야에서 사이버심리전을 수행하는데, 대적심리전은 북한 정권과 군부를 대상으로 이들과 북한 주민과의 상호 갈등 등을 목표로 하는 작전을, 대외심리전은 북한이 외국(미국, 일본, 중국, 러시아 등)에서 대한민국을 대상으로 사이버심리공격을 하는 경우 이에 대응하는 작전을, 대내심리전은 북한이 대한민국 국민을 상대로 심리전을 하는 경우 이를 바로잡고 방어하기 위한 작전을 의미한다.

2) 피고인의 작전 지시 및 전파 방법

가) 피고인은 매일 새벽 04:00경 ○○○단 상황실로 출근하여 ○○○단 1대장으로부터 1대에서 전일 주간 및 야간까지 인터넷을 통하여 검색한 인터넷 사이트 및 SNS상의 주요 이슈에 대한 기사 등의 검색결과를 보고받은 다음 대응이 필요한 기사를 선별하여 대응 여부를 결정하고 이에 대한 구체적인 대응논리를 정리하여 작전 지시를 하였다.

나) 피고인의 작전 지시는 1대 보고자를 통하여 2대 근무자에게 전달되고 2대 소속 부대원들은 피고인의 대응논리를 기초로 구체적인 작전문구를 만들어 피고인에게 승인을 받고, 이후 2대 소속 부대원이 ○○○단 전용 인터넷 네이버 비밀카페에 작전내용을 올려놓은 다음 ○○○단의 크로샷 시스템을 통해 ○○○단 부대원들에게 대응할 기사가 2개인 경우 “별이 2개 적립되었습니다.”라는 식의 위장문자를 작전용 스마트폰으로 발송하여 작전 지시를 전파하였다.

다) 이와 같이 위장문자를 수신한 ○○○단 소속 부대원들은 네이버 비밀카페에 접속하여 작전내용을 확인한 후 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 인터넷 사이트 및 SNS 등에 댓글을 작성하거나 타인의 글을 리트윗하였고, 그 후 부대원들은 위 비밀카페에 댓글을 통하여 가령 ‘트위터 1건, 블로그 1건’ 등과 같은 방식으로 자신들이 대응한 횟수를 보고하였다.

3) 피고인이 지시한 대응논리 중 주요 부분

가) 이명박 대통령 지지 관련

- 이명박 대통령, 56차 라이오 연설 관련 대응방향 : 대통령이 하는 일이라면 무조건 반대·비난을 일삼는 무뇌아들은 이 땅을 떠나라. 우리 손으로 뽑은 대통령 잘하는 정책은 칭찬하는 풍토가 조성되어야 하며 인터넷 여론 왜곡하는 알바시키들은 사라져야 한다.

- 대통령 생각 정말로 단단하더라 : 북한이 대화제의 한다고 앞뒤 안 가리고 응하는 단세포적 행동은 좌파정권에서나 가능한 일이다. 남북대화는 북한 정일이가 천안함·연평도 사건 인정하기 전에는 절대 응해서는 안 되고 일관된 자세로 나가야 한다.

- 이 대통령, 아직도 2년 남았다고 생각한다 관련 대응논리 : 대통령을 무조건 비난하는 빨갱이적 사고는 시급히 버려야 할 망국적 발상이다. 맹목적인 국가지도자 비난은 김정일 좀비들이나 하는 역적행위이다. 남은 임기 동안 선진국 진입을 위해 경제대통령의 역량을 기대한다.

나) 제주해군기지 건설 사업 홍보 및 반대하는 정치인들 관련

- 제주해군기지공사 조속 시행 대국민 담화 관련 대응방향 : 제주시민들은 법원의 방해금지 판결을 존중하고 기지건설에 적극 협조해야 한다. 국가 공권력이 투입되는 최악의 상황을 피하기 위해 지역주민들의 성숙한 자세 전환이 꼭 필요하다. 제주도가 평화의 섬이 되기 위해서는 평화를 짓밟고 있는 외부 좌빨세력들 척결이 우선되어야 한다.

- 해군기지가 제주 공동체를 산산히... 관련 대응방향 : 강정마을의 현 사태를 정부·군에 전적인 책임전가는 부당하다. 주민들을 선동하고 불법시위를 유도한 외부 불법정부단체들은 현 사태에 책임을 지고 국민 앞에 사죄해야...

- 해군기지 경찰력 투입 관련 대응방향 : 제주해군기지 공권력 투입을 적극지지하며 명분 없는 국가안보시설 건설 반대·방해자들 철저히 조사해서 빨갱이들 가려내라. 국가가 꼭 필요로 하는 국책사업을 무조건 반대하는 불순세력들에 미온적 대처는 안 된다. 강경진압하고 국기를 바로 세워야... 북괴의 지령을 받아 건설을 방해하는 친북세력에게 공무집행방해죄가 아닌 이적·간첩죄로 처벌해야 라고 맹비난

- KBS 추적 60분 관련 대응방향 : 해군기지 건설을 반대하는 세력 대다수가 김정일의 꼭두각시 노릇하는 친북좌빨들이다.

다) 종북세력 관련

- 검찰, 종북세력과 전쟁 선포 관련 : 총·대선을 앞두고 북한의 선거개입이 예상된다. 공안당국의 종북 좌파·빨갱이 색출은 당연하고 적극 찬성한다. 실패한 공산주의 체제·이념 고수하다 인민들 다 굶겨 죽이려는 개정일 집단을 찬양·옹호하는 자들은 다 북한으로 보내라.

라) 한미 FTA 지지 및 반대하는 정치인들 관련

- 한미 FTA 비준안 관련 대응방향 : 여야는 당리당략을 버리고 국익을 위해 조속한 한미 FTA를 비준해야... 국회 무력점거를 통한 기능마비는 국제적 망신만 자초하는 상식 이하의 행동으로 국회의원 자질이 의심된다. 국민이 정해준 의석수를 부정하는 소수정당의 횡포를 두고 국회 민주주의를 더 이상 말할 수 없다.

- 공소외 146 대표 민주 강경파에... 관련 대응방향 : 당내에서조차 환영받지 못하는 강경파의 반FTA는 비난받아 마땅... 강경파의 앞·뒤 가리지 않는 무조건적 비난은 망국의 길이다.

- 한미 FTA 관련 대응방향 : 대통령에 굴욕을 강요한 FTA 반대 세력의 형태 더 이상 좌시할 수 없다. 한미 FTA 여야합의 비준에 대한 국민의 기대를 저버리고 국민의 세금만 축내는 식충들을 차기 총선에서 꼭 심판해야... 종북·좌파 눈치보기에 급급하기 보다는 국익을 중시하는 건전한 정치권을 기대한다.

마) 탈북자는 변절자라고 발언한 공소외 24 의원 관련

- 공소외 24 의원 탈북자 비난 관련 대응방향 : 취중진담이라고 탈북자 비난 발언은 실수가 아닌 진실일 것이다. 전대협 대표로 활동하던 시절의 국보법 위반·친북 성향의 주사파 행동을 아직도 버리지 못했나? 종북 발언을 서슴지 않는 자격 없는 주사파 의원들을 국회에서 퇴출시켜야 한다. 탈북자들을 변절자로 표현한 공소외 24 의원의 조국은 어디인지 묻고 싶다.

바) 여당 정치인에 대한 비판 관련

- 공소외 25, 국방장관, 합참의장 사퇴요구 관련 대응방향 : 장관·의장 사퇴 이전에 국가안보의 암적 존재인 종북세력 퇴출이 먼저다. 빨갱이 후손다운 발상이다. 군에 대한 정치공세를 중단하라. 종북세력들의 군 수뇌부에 대한 사퇴주장은 반군 여론조성을 통한 대군불신 조장을 위한 것이다.

4) 부대원들의 대응작전결과 보고

○○○단의 야간 상황 근무자들은 부대원들이 수행한 사이버활동을 취합하여 작전 지시가 내려진 기사나 SNS 등에 대한 대응결과를 종합·평가한 대응작전결과보고서를 작성한 다음 이를 매일 06:00경 열리는 ○○○단 상황회의에서 피고인과 공소외 3, 공소외 4 등에게 보고하였는데 그 주요 내용 및 사례는 다음과 같다.

가) 이명박 대통령 지지 관련

- 「이 대통령, ‘어떤 도발·침공에도 대한민국 지킬 것’」 관련 기사에 대한 대응 : 이 대통령 발언 및 연평해전 추모식 참석을 비난하는 내용의 댓글에 대하여 ‘국군통수권자의 결연한 국가수호 의지를 왜곡해서는 안 된다. 북한이 호전광이라는 명백한 사실을 부정하며 책임전가하지 마라. 종북세력의 대통령 흔들기를 통한 국론분열 행위를 분쇄해야 한다.’는 등의 내용으로 대응한 결과 비난하는 여론이 6% 감소하고, 옹호하는 여론이 6% 증가하였다.

- 「정부, 한·일 정보보호협정 추진방침 불변」 관련 기사에 대한 대응 : VIP·정부 비난 및 정보보호협정 반대하는 내용의 댓글에 대하여 ‘정보보호협정은 정보교류를 위한 합의이지 자위대 파병과는 무관하다. 협정 체결이 곧 자위대를 군대로 인정하는 것은 아니다. 종북세력들이 북한과 중국에 위협적인 협정 체결을 반대하기 위한 주장이다.’는 등의 내용으로 대응한 결과 반대하는 여론이 14% 감소하고, 옹호하는 여론이 14% 증가하였다.

- 「공소외 147, MB에게 사죄 요구, 청 ‘말 같지 않은 주장’」 관련 기사에 대한 대응 : 일본에 사죄 요구 빌미를 제공한 대통령을 비난하는 내용의 댓글에 대하여 ‘통수권자의 영토 수호의지를 정치쇼로 폄하하는 언행 중지 촉구, 정당한 통치행위 비난은 친일·매국 반역행위로 비판’ 등의 내용으로 대응한 결과 비난하는 여론이 37% 감소하고, 옹호하는 여론이 37% 증가하였다.

나) 제주해군기지 관련

- 「대법 ‘제주해군기지 건설 적법’」 관련 기사에 대한 대응 : VIP, 정부, 대법원 판결 비난 및 제주해군기지 건설을 반대하는 내용의 댓글에 대하여 ‘적법한 절차에 의해 건설되는 국책사업 반대하는 국가이적행위로 강력 처벌해야 한다. 대법원의 공정하고 적법한 판결을 조작이라고 선동하지 마라. 국책사업을 일부 불순세력들이 정쟁의 대상으로 몰아가고 있다.’는 등의 내용으로 대응한 결과 반대하는 여론이 25% 감소하고, 옹호하는 여론이 25% 증가하였다.

- 해적기지 발언을 한 통합진보당 청년비례대표 후보였던 공소외 148에 대한 탄압 중단을 촉구하는 SNS 글들에 대하여 ‘해군을 모욕하고 반성 없는 공소외 148에 대한 고소를 취하해서는 안 된다. 적의 만행에 대해서는 침묵하면서 국군을 모독하는 종북세력을 처단해라. 국방의 임무를 수행하는 해군을 해적이라 표현한 공소외 148을 처벌해라.’는 내용으로 대응하였다.

다) 종북세력 비판 관련

- ‘종북세력들은 대한민국을 무너뜨리기 위한 국민선동을 중단하라. 공소외 149에 대한 공안탄압을 중지하라고 하는 통합진보당은 누구를 위한 어느 나라 정당인가? 대선을 앞두고 국보법 위반자 수가 증가하는 것은 종북세력의 대선 개입 및 선동행위가 극도로 심각함을 나타내는 것이다.’라는 내용으로 대한민국의 근간을 흔드는 종북세력에 대한 비판하는 글을 SNS를 통하여 전파하였다.

- 「종북 논란 의원에게 국가기밀 맡길 셈인가」 관련 기사에 대한 대응 : 국회의원의 합법적 활동을 간첩행위로 매도하는 언론 보도를 비난하는 내용의 댓글에 대하여 ‘기밀의 신중한 관리를 위해 종북 의원의 접근 차단을 촉구한 언론 보도 지지, 안보관이 투철한 국회의원이 계수조정소위에 배정되어야 함을 강조, 국가안보에 중대한 사안을 색깔 논쟁으로 왜곡하는 종북세련 비판’ 등의 내용으로 대응한 결과 비난하는 여론이 28% 감소하고, 옹호하는 여론이 28% 증가하였다.

-「북, ‘000당 재집권 않게... 486세대, 투쟁하라’」관련 기사에 대한 대응 : 정부 및 보수 언론사가 대선 개입을 위해 북풍을 조장한다고 주장하고, 남북관계 개선을 위해 친북성향의 정권 선출 필요성이 있다고 선동하는 내용의 댓글에 대하여 ‘북한의 명백한 대선 개입 지령을 북풍으로 왜곡하는 종북세력 비판, 북한의 선전·선동을 맹목적으로 추종하는 종북세력의 실체 폭로’ 등의 내용으로 대응한 결과 비난하는 여론이 19% 감소하고, 옹호하는 여론이 19% 증가하였다.

라) NLL 관련

- 「북어선 NLL 침범 때 F-15K 첫 실전 출격」관련 기사에 대한 대응 : 대선 전 안보정국 조성을 위한 북풍 공작 술책이라고 비난하는 내용의 댓글에 대하여 ‘종북세력의 집요한 북풍 공작 여론 조성 형태를 강력 규탄, 정당한 자위권 행사를 북풍으로 왜곡하는 종북세력 비판’ 등의 내용으로 대응한 결과 비난하는 여론이 41% 감소하고, 옹호하는 여론이 41% 증가하였다.

마) 공소외 32를 비판한 공소외 23 의원에 대한 비판 관련

- 「92세 노장군에 ‘반역자’ 발언한 31세 민주통합당 공소외 23 의원」관련 기사에 대한 대응 : 공소외 32 장군을 일제강점기 민족반역 행위자로 비난하는 내용의 댓글에 대하여 ‘편향된 역사인식으로 전쟁 영웅을 폄하하는 정치인 및 종북세력 비난, 6·25 전쟁 영웅인 공소외 32 장군의 혁혁한 전쟁 공로 부각’ 등의 내용으로 대응한 결과 비난하는 여론이 31% 감소하고, 옹호하는 여론이 31% 증가하였다.

- 「‘공소외 32 반역자’ 망언 공소외 23은 이런 사람!」 관련 기사에 대한 대응 : 공소외 32 장군을 일제강점기 친일파라고 비난하는 내용의 댓글에 대하여 ‘전쟁 영웅을 폄훼하는 정치인과 종북세력 비판 및 사과 촉구, 구국의 영웅을 민족의 반역자로 왜곡하는 정치인 및 동조세력 강력 비판’ 등의 내용으로 대응한 결과 비난하는 여론이 7% 감소하고, 옹호하는 여론이 7% 증가하였다.

바) 천안함 관련

-「북 인민무력부장에 공소외 150 임명」관련 기사에 대한 대응 : 천안함 조사 결과에 대한 의혹 제기 및 정부 비난하는 내용의 댓글에 대하여 ‘천안함 폭침은 국내·외 전문가에 의해 과학적으로 입증된 명백한 북한의 무력 도발 행위임을 확산, 진실 규명이라는 미명하에 집요하게 의혹을 제기하는 불순세력 척결 촉구’ 등의 내용으로 대응한 결과 비난하는 여론이 39% 감소하고, 지지하는 여론이 39% 증가하였다.

5) 대응작전결과 보고에 대한 주요 지시사항

피고인은 ○○○단 상황회의에서 부대원들로부터 보고받은 대응작전결과에 대하여 다음과 같은 내용의 보고서 작성방법이나 대응작전 시의 유의사항 등을 지시하였다.

가) 2012. 5. 9.자, 2012. 5. 10.자 및 2012. 5. 11.자 각 조장 상황 근무일지(증거목록 순번 168)에 의하면 피고인이 근무지침으로 ‘정치적 사항도 이슈가 되는 사항은 보고서에 포함할 것’을 지시하였다.

나) 2012. 5. 25.자 조장 상황 근무일지(증거목록 순번 168)에 의하면 공소외 3이 ‘국내 진보 사이트는 친북성향이 강하기 때문에 진보라는 용어가 적절치 않다. 재검토 필요’라는 내용의 근무지침을 지시하였고, 이에 피고인이 ‘진보→종북 성향, 보수→우익성향’으로 변경할 것을 지시하였다.

다) 2012. 10. 18.자 상황 근무일지(증거목록 순번 172)에 의하면 피고인이 ‘정치적 성향 기사 요약 시 정확히 요점을 파악 후 작성할 것’을 지시하였다.

라) 2012. 10. 22.자 상황 근무일지(증거목록 순번 172)에 의하면 피고인이 ‘북한의 대선개입 의도가 명확히 드러난 상황에서 대선개입 등 정치적 표현 주저마라’는 내용의 지시를 하였다.

마) 2012. 10. 24.자 상황 근무일지(증거목록 순번 172)에 의하면 피고인이 ‘공소외 32 장군 대응은 강력하게 대응하라.’고 지시하였다.

라. 판단

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하며, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것인데( 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결 , 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조), 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인과 공소외 3, 공소외 4 및 ○○○단 소속 부대원들은 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 정치적 의견을 공표하려는 의사의 결합이 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인과 공소외 3, 공소외 4 및 ○○○단 소속 부대원들 사이의 공모관계가 인정된다.

나아가 ○○○단은 국군사이버사령부 소속 예하 부대로서 그 어느 조직보다 상명하복의 원칙이 중시되는 조직이고, 일사불란한 지휘체계와 단장에 대한 충성도, 보고체계, 피고인의 심리전에 대한 관심 및 관여의 정도 등 피고인의 ○○○단에서의 지위, 역할 및 이 사건 사이버활동에 대한 지배 내지 장악력을 고려하면, 피고인은 피고인의 지시가 ○○○단 부대원들에 의하여 구체적으로 실행될 것이라는 인식을 하였고, 실제 그러한 피고인의 지시에 따라 이 사건 사이버활동이 수행된 이상 설령 피고인이 부대원들의 사이버활동의 구체적인 방법이나 내용까지 세세하게 몰랐다고 하더라도 피고인은 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 이 사건 정치관여죄에 대한 본질적 기여를 함으로써 기능적 행위지배를 하였음을 충분이 인정할 수 있다.

따라서 피고인은 이 사건 정치관여죄의 공모공동정범으로서 전체 범행에 대하여 책임을 진다고 봄이 타당하다.

1) 피고인의 주장에 의하더라도 피고인이 직접 특정 이슈에 대하여 ○○○단 부대원들에게 대응논리를 주어 대응작전을 수행하도록 지시하였는데, 피고인이 지시한 대응논리의 구체적인 내용은 앞서 본 바와 같이 대통령이나 정부 여당의 정책을 지지하고 이에 반대하는 집단에 대하여 비판하는 내용이며, 피고인은 직접적으로 공소외 24 의원이나 공소외 25 의원 등에 대한 비난을 지시하는 등 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 비난하는 내용의 대응논리를 지시하였다.

2) 공소외 33은 군경찰에서 천안함, FTA, 공소외 24, 공소외 23, 공소외 32 등에 대한 지시는 피고인이 특정 정당이나 특정 정치인을 지명한 것이라고 진술하였으며(증거목록 순번 187), 공소외 14도 군검찰에서 피고인이 특정 정당이나 특정 정치인에 대한 대응지시를 한 것은 사실이라고 진술하였다(증거목록 순번 260).

3) 피고인의 대응논리나 대응지침 중 특정 정당이나 특정 정치인이 직접적으로 언급되어 있지 않은 경우에도 비밀카페에는 부대원들이 대응작전을 수행할 기사나 글이 게시되어 있었고 그 기사나 글 중 상당수는 특정 정당이나 특정 정치인을 구체적으로 언급하고 있었기 때문에 부대원들이 대응작전을 수행하면서 특정 정당이나 특정 정치인을 대상으로 사이버활동을 수행할 수 있음을 피고인은 충분히 예견할 수 있었다.

4) 피고인은 매일 오전 상황회의에 참석하여 부대원들이 수행한 사이버활동에 대하여 대응방향 및 대응결과 등을 종합·평가한 대응작전결과보고서를 통하여 보고를 받았는데, 그 대응작전결과보고서에 기재된 부대원들의 대응방향이나 대응결과의 내용에는 공소외 32를 비판한 공소외 23 의원, 통합진보당, 종북 논란 의원들에 대하여 비판하는 내용의 대응을 하였다는 내용이 기재되어 있기도 하는 등 피고인은 부대원들이 피고인의 대응지침에 따라 수행한 구체적인 대응작전의 내용을 알 수 있었던 것으로 보인다.

5) 피고인은 ○○○단 상황회의에서 보고받은 대응작전결과보고에 대하여 ‘정치적 사항도 이슈가 되는 사항은 보고서에 포함할 것’, ‘정치적 성향 기사 요약 시 정확히 요점을 파악 후 작성할 것’, ‘북한의 대선개입 의도가 명확히 드러난 상황에서 대선개입 등 정치적 표현 주저마라.’는 내용으로 보고서 작성방법이나 대응작전 시의 유의사항을 지시하는 등 ○○○단 소속 부대원들에게 정치적 사항과 관련된 작전을 중단하거나 제외할 것을 지시하지 아니하고 오히려 적극적으로 정치적 사항을 보고하고 정치적 표현을 하도록 독려하였다.

6) ○○○단 상황회의에서 구체적으로 특정 정당의 이름이나 공소외 18, 공소외 31, 공소외 151, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 152 등 특정 정치인의 이름이 언급되었으며, 상황회의에서 특정 정당이나 특정 정치인이 언급되는 것에 대하여 공소외 3은 보고서에 당명이나 실명을 기재하지 말고 ‘00당’이나 ‘김00’ 등으로 기재할 것을 지시하였고, 피고인도 대응작전결과보고서 작성 시 정치인의 이름이 들어가 있는 것을 시정하라고 지시하였다.

7) 소속 부대원인 공소외 14가 같은 부대원들의 사이버활동에 대하여 모니터링을 하여 정치적 글이 게재된 경우 피고인, 당시 2대장인 공소외 27에게 보고하였는데, 피고인은 공소외 18 의원과 노무현 재단, 공소외 15를 지지하는 글, 이명박 대통령을 비난하는 글과 같이 정부, 여당을 비난하거나 야당을 지지하는 글에 대하여만 삭제를 지시하였고 정부, 여당 지지나 야당 비판 논조의 게시글에 대하여는 아무런 조치를 취하지 않았다.

8) 부대원 공소외 56 등이 피고인의 공소외 18 의원과 관련한 대응지침에 대하여 정치적으로 민감할 수 있으니 대응작전을 하지 않는 것이 좋겠다는 의견을 공소외 27에게 건의하고, 공소외 27이 피고인에게 작전 중지를 건의하였으나, 피고인은 위와 같은 부대원들의 건의를 무시하고 그대로 작전을 진행하도록 지시하였다.

9) 피고인은 2012. 10.경부터 2012. 11.경 사이 부대원인 공소외 8, 공소외 14, 공소외 19, 공소외 20으로 하여금 ‘공소외 16, 공소외 15 후보를 비방하고 공소외 22 후보를 지지하는 내용’의 글을 작성하도록 지시하였고, 그 후 노량진에 있는 △△식당에 그들을 불러 위 지시에 따른 작전 수행에 관하여 격려까지 하였다(증거목록 순번 231, 260, 263).

10) ○○○단 부대원들 상당수가 수사기관에서 피고인의 작전 지시가 없었다면 이 사건 사이버활동을 하지 않았을 것이라는 취지로 진술하였는 데다가 앞서 본 바와 같은 피고인의 구체적인 대응논리, 지시 내용, 이에 따른 ○○○단 부대원들의 이 사건 사이버활동의 전개 과정, 그로 인하여 작성된 글의 내용 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같이 부대원들의 이 사건 범행이 피고인의 지시에 의한 것이 아니라 개인적 일탈행위에 의한 것이라고 보기는 어렵다.

11) 설령 이 부분 범행에 ○○○단 부대원들의 개인적인 의견이나 피고인의 지시범위를 초과한 일탈행위가 일부 포함되어 있다 하더라도, 범죄에 대한 기능적 행위지배가 인정되어 공모공동정범이 인정되는 경우, 제반 상황에 비추어 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것인데( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결 등 참조), 이 사건 정치관여 범행의 실행행위에 해당하는 ○○○단 부대원들의 이 사건 사이버활동은 그 내용 자체가 자신들의 신분을 은폐한 채 마치 일반 국민인 것처럼 인터넷 사이트, SNS 등 사이버공간에서 국정을 홍보하고 이에 반대하는 정치세력을 비판하는 내용의 글을 작성 및 게시하는 것을 주된 내용으로 하는 것이어서, 그 활동과정에서 피고인이 당초 예상하였던 범위보다 강도 높은 특정 정당이나 정치인에 대한 반대·비방 활동이 발생할 수 있음은 충분히 예상할 수 있을 것으로 보이고, 그럼에도 불구하고 피고인이 이러한 행위를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 않았다.

2. 구 군형법의 해석 및 구성요건 해당 여부

가. 주장의 요지

구 군형법 제94조 는 그 내용이 추상적이고 모호하며 군인이 공표한 모든 정치적 의견을 처벌대상으로 삼고 있는 이유로 위헌의 소지가 높았고, 국가정보원의 사이버활동으로 인한 정치관여 사건 이후 국가정보원법 제9조 제2항 과 동일하게 개정하여 처벌을 강화하라는 요구에 따라 2014. 1. 14. 구 군형법 제94조 가 개정되었다.

따라서 구 군형법 제94조 를 해석함에 있어 현행 군형법 제94조 가 일응의 기준이 되어야 하며, 이에 따라 구 군형법 제94조 가 금지하는 정치적 의견을 공표하는 행위는 ① 그 직위를 이용하여 ② 정치적 목적(특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나, 그러한 여론을 조성할 목적)으로 ③ 정치적 의견이나 사실(특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실)을 유포하는 행위에 해당하여야 한다.

그러나 피고인을 비롯한 ○○○단 부대원들의 이 사건 사이버활동은 아래에서와 같이 직위를 이용하지 않았고, 정치적 목적이 없었으며, 정치적 의견이나 사실을 유포한 경우라고 볼 수 없으므로, 구 군형법 제94조 가 금지하는 정치적 의견을 공표하는 행위에 해당하지 아니한다.

1) 직위를 이용하지 않음 : 피고인을 비롯한 ○○○단 부대원들은 자신의 신분을 밝히면서 그 직위를 이용하여 정치적 의견을 표명한 것이 아니라 은밀성이 생명인 사이버심리전을 수행하면서 북한의 사이버심리전 세력에 의해 자신들의 신분이 노출되지 않도록 하기 위하여 신분을 은폐하거나 일반인으로 위장하여 이 사건 사이버활동을 수행하였으므로 그 직위를 이용한 것으로 볼 수 없다.

2) 정치적 목적의 부존재 : 피고인을 비롯한 ○○○단 부대원들은 국가의 안전보장이라는 본래의 의무를 수행하기 위하여 국방, 안보 분야에 관한 사이버심리전을 수행하는 과정에서 불가피하게 특정 정치인이나 특정 정당을 언급한 것에 불과하고 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나 그러한 여론을 조성할 목적, 즉 정치적 목적으로 사이버활동을 수행한 것이 아니다.

3) 정치적 의견이나 사실에 해당하지 않음 : 피고인을 비롯한 ○○○단 부대원들이 작전수행으로 게시한 글은 약 780,000건인데, 그 중 이 사건 공소사실에 포함된 글은 12,844건에 불과하여 전체 작전글 중 극히 일부에 불과하고, 공소사실에 포함된 글들 중 7,000여 건의 글들은 객관적으로도 특정 정치인이나 특정 정당에 대한 지지 또는 비난과는 전혀 무관한 글에 불과하며, 나머지 5,000여 건의 글들 중 다수의 글도 국방, 안보 관련 작전 수행 중 부득이 특정 정치인이나 특정 정당을 언급한 것으로 상당 부분은 위장차원에서 게시한 글들에 불과하여 정치적 의견이나 사실을 유포한 행위에 해당하지 아니한다.

특히 FTA 관련 정부 지지, 자원외교, 해외순방, 독도방문 등 국가정책이나 대통령에 대한 홍보나 지지, 국방부장관 및 장관후보자 지지, 편향적인 언론사 비판, 천안함 폭침 관련, 군내 종북앱 제한 지시, 한미동맹, 제주해군기지, NLL, 연평도 해전, 예비역 대장 공소외 32 장군 보도 등과 관련한 주제에 관하여 작성된 글 등은 특정 정당이나 특정 정치인과 무관하게 중립적으로 작성된 글에 불과하여 정치적 의견 공표로 볼 수 없다.

나. 판단

1) 구 군형법상의 구성요건

가) 구 군형법 및 개정 군형법의 내용

구 군형법 제94조 (정치 관여)

정치단체에 가입하거나 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하거나 그 밖의 정치운동을 한 사람은 2년 이하의 금고에 처한다.

개정 군형법 제94조 (정치 관여)

① 정당이나 정치단체에 가입하거나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다.

1. 정당이나 정치단체의 결성 또는 가입을 지원하거나 방해하는 행위

2. 그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나, 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위

(이하 생략)

나) 소결

다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 구 군형법 제94조 의 정치관여죄에서 ‘그 직위를 이용하여’와 ‘정치적 목적’은 구성요건이 아니므로, 구 군형법 정치관여죄 성립에 ‘그 직위를 이용하여’ 또는 ‘정치적 목적’이 필요하지 않다.

(1) 구 군형법 제94조 는 ‘정치단체에 가입하거나 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하거나 그 밖의 정치운동을 한 사람’을 처벌하는 것으로 규정하고 있을 뿐 개정 군형법에서와 같이 ‘그 직위를 이용하여’나 ‘여론을 조성할 목적’을 구성요건으로 규정하고 있지 아니함이 그 문언상 명백하다.

(2) 명문의 규정 없이 구 군형법상 정치관여죄 성립에 추가적 구성요건으로 ‘그 직위를 이용하여’나 ‘정치적 목적’이 필요하다고 해석하는 것은 법률해석에 있어 기본원칙인 문언해석의 원칙에 반한다. 언어의 가능한 의미는 법률해석의 한계가 되어야 하며 언어의 가능한 의미를 넘는 해석은 입법이 해결하여야 할 사항이며 법의 해석으로 담당할 수 있는 일이 아닌 것인데, 구 군형법에서 규정하고 있는 ‘정치적 의견을 공표’하는 행위에 군인 등이 그 직위를 이용하여 정치적 목적을 가지고 정치적 의견을 공표하는 행위와 같이 한정하여 해석하는 것은 언어의 가능한 의미를 넘는 해석에 해당한다고 봄이 상당하다.

(3) 개정 군형법에서도 정치관여죄에 대하여 ‘여론을 조성할 목적’이라고 규정하고 있을 뿐 ‘정치적 목적’이라고 규정하고 있지 않으며, 여론을 조성할 목적도 특정 정당이나 특정 정치인에 대한 ‘찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실’을 유포하는 행위에 대하여만 요구하고 있을 뿐 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 ‘지지 또는 반대 의견’을 유포하는 행위에 대하여는 구성요건요소로 규정하고 있지 아니하다.

(4) 구 군형법은 정치관여의 태양을 개정 군형법에서와 같이 구체적으로 규정하지 않으면서 정치관여죄에 대한 형을 2년 이하의 금고로 규정하고 있는 반면, 개정 군형법은 금지되는 정치관여의 태양을 구체적으로 규정하면서 정치관여죄에 대한 형을 5년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지로 규정하고 있어 정치관여의 태양뿐만 아니라 형벌도 다르므로 개정 군형법이 구 군형법의 해석에 그대로 적용되어야 한다고 보기 어렵다.

(5) 형법 제1조 제1항 은 ‘범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.’고 규정하여 행위시법주의를 원칙으로 하고 있으며, 형법 제1조 제2항 은 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.’고 규정하고 있는데, 형법 제1조 제2항 의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 해석하여야 할 것이고, 법률이념의 변경에 의한 것이 아니라 경제사정의 변천, 정책의 변화 등 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐한 것에 불과한 경우에 있어서는 구법 행위 당시에 범해진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시키거나 축소시킬 이유가 없으므로 후일 그 법령이 개폐되었다 하더라도 행위 당시의 형벌법령에 비추어 그 위반행위를 처벌하여야 한다( 대법원 1963. 1. 31. 선고 62도257 판결 , 1994. 4. 12. 선고 94도221 판결 , 1996. 10. 29. 선고 96도1324 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 보면 개정 군형법은 구 군형법상의 정치관여죄에 대한 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고 볼 수 없으므로 구 군형법상에서 금지되는 정치관여행위의 일부가 개정 군형법상에서는 범죄를 구성하지 않는 행위로 되었다고 보기 어렵고, 구 군형법상 정치관여죄의 형은 2년 이하의 금고인 반면 개정 군형법상 정치관여죄의 형은 5년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지를 병과하도록 되어 있어 개정 군형법상의 형이 구 군형법상의 형보다 더 중하므로 개정 군형법이 그대로 피고인에게 적용될 수도 없다.

(6) 구 군형법 제94조 는 1962. 1. 20. 제정된 이후 2014. 1. 14. 개정되기 이전까지 계속하여 같은 내용으로 규정되어 있었으며, 군인사법 제47조의 2 에 따라 군인의 복무 기타 병영생활에 관한 기본사항을 규정하고 있는 군인복무규율 제18조 에서도 군인의 정치적 중립성을 훼손하는 일정한 정치적 행위를 제한하면서 금지되는 정치적 행위의 요건으로 ‘직위를 이용’하거나 ‘정치적 목적’이 있을 것을 규정하고 있지 않다.

다) 가정 판단

(1) 직위를 이용한 행위인지 여부

앞서 본 바와 같이 구 군형법 제94조 의 정치관여죄 성립에 ‘그 직위를 이용하여’가 구성요건요소에 해당한다고 볼 수 없으나, 설령 구 군형법 정치관여죄 성립에 개정 군형법에서와 같이 ‘직위를 이용한 행위’임이 요구된다고 하더라도 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인을 비롯한 ○○○단 부대원들은 그 직위를 이용하여 이 사건 사이버활동을 수행하였다고 볼 수 있다.

(가) 공직선거법 제85조 제1항 에서의 ‘공무원의 지위를 이용하여’라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동을 하는 행위를 뜻하는 것으로, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함되므로( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2996 판결 등 참조), 이와 같은 법리에 비추어 군형법의 정치관여죄에서의 ‘직위를 이용하여’라는 개념도 자신의 신분을 드러내는 것이 중요한 것이 아니고 피고인을 비롯한 ○○○단 부대원들이 개인의 자격이 아닌 ○○○단 부대원의 직위와 결부되어 정치활동에 관여하는 행위를 뜻하는 것으로, 부대원의 지위에 있기 때문에 정치적 의견을 효과적으로 공표할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로 부대원의 직위에 수반되는 신분상의 직무권한이나 담당 사무 등과 관련하여 정치활동에 관여하는 행위를 포함한다고 해석함이 타당하다.

(나) 이 사건 사이버활동의 과정, 내용 등에 비추어 ○○○단 부대원들은 피고인의 구체적인 대응지시에 따라 ‘업무상’ 이 사건 사이버활동을 수행한 것으로 봄이 상당하다.

(다) 이 사건 사이버활동은 그 자체로 ○○○단 부대원들의 고유한 업무였고, 부대원들은 매일 피고인으로부터 지시받은 이슈와 대응지침에 따라 부대에서 지급한 업무용 노트북 컴퓨터 등을 이용하여 이 사건 사이버활동을 수행하였으며, 작전에 참여하는 부대원들에게 매월 250,000원 상당의 업무수당이 지급되기도 하였다.

(라) 피고인은 부대원들의 사이버활동을 효과적으로 행하기 위하여 3대 근무자들에게 동영상, 포스터, 원고 등의 각종 매체 제작 방향이나 지침을 시달하고 이에 따라 3대 부대원들이 각종 매체들을 제작하여 자체 심의 및 피고인의 최종 승인을 거친 제작물들을 ○○○단 자체 데이터베이스(DB)에 저장하였으며, 부대원들은 이같이 ○○○단 데이터베이스에 저장된 동영상 등의 매체를 이 사건 사이버활동에 활용하였다.

(마) 이 사건 사이버활동은 기본적으로 익명성이 보장되는 사이버공간에서의 조직적인 활동이기 때문에 부대원들이 자신들의 신분을 드러내지 않고도 충분히 인터넷 이용자들에게 영향을 미칠 수 있었으므로, 단지 부대원들이 사이버공간에서 자신들의 신분을 드러내지 않았다는 사정만으로 그 직위를 이용하지 않았다고 볼 수 없다.

(2) 정치적 목적 유무

앞서 본 바와 같이 구 군형법 제94조 의 정치관여죄 성립에 ‘정치적 목적’이 구성요건요소에 해당한다고 볼 수 없으나, 설령 구 군형법 정치관여죄 성립에 개정 군형법에서와 같이 ‘여론을 조성할 목적’이 요구된다고 하더라도 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 군경찰에서 이 사건 사이버활동의 목적과 관련하여 “댓글 활동의 주목적은 조작된 여론, 선동을 바로 잡는 것이며, 국방안보 사안에 대하여 왜곡, 조작된 여론을 바로 잡는 것입니다.”라고 진술한 점(증거목록 순번 156), ② ○○○단 소속 부대원들이 수행한 대응작전결과를 담은 대응작전결과보고서에 비난·반대 여론의 감소와 지지·옹호 여론의 증가 추이가 % 형식으로 기재되어 있는 점, ③ 2월 사이버심리전 성과분석 회의자료(증거목록 순번 392)에도 2월 홍보중점에 ‘군 종북앱 삭제 지지 여론 조성’이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인을 비롯한 ○○○단 부대원들은 ‘여론을 조성할 목적’으로 이 사건 사이버활동을 수행하였음을 인정할 수 있다.

2) 정치적 의견 공표 여부

가) 이 사건 사이버활동의 주요 내용

(1) 한미 FTA를 반대하는 야당 관련

주10) 내용

(2) 제주해군기지를 반대하는 일부 야당 정치인들 관련

(3) 무상급식을 주장하는 공소외 5, 전교조 등 관련

(4) 탈북자는 변절자라고 발언한 공소외 24 의원 관련

(5) 통합진보당 공소외 31 의원의 애국가 제창 거절 관련

(6) 민주노동당 공소외 17 의원의 최루탄 투척 관련

(7) 김대중 정권의 햇볕정책 관련

(8) 소위 종북세력으로 불리는 일부 국회의원들 관련

(9) 공소외 32를 민족 반역자라고 발언한 공소외 23 의원 관련

(10) NLL 관련 발언들에 대한 일부 정치인 관련

(11) 천암함, 연평해전 관련

(12) 공소외 5, 노무현 대통령 관련

(13) 공소외 15, 공소외 16 관련

(14) 이명박 대통령 관련

나) 구 군형법상 정치관여행위의 판단 기준

구 군형법은 특정 정당이나 특정 정치인에 대한 지지 또는 반대 의견의 유포나 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위만을 정치적 의견 공표행위나 정치관여행위로 규정하고 있지 아니하고 ‘정치단체에 가입하거나 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하거나 그 밖의 정치운동을 한 사람’을 처벌하도록 규정하고 있다.

따라서 특정 정당이나 특정 정치인을 대상으로 한 지지 또는 반대 의견뿐만 아니라 정부, 정당이나 정치적 세력에 대한 지지 또는 반대 의견이나 정부, 정당의 정책 등에 대한 지지 또는 반대 의견도 정치적 의견을 공표하는 행위에 해당한다고 볼 수 있다.

또한 특정 정당 또는 특정 정치인에 대한 정치적 의견 공표행위의 경우에도 정당이나 정치인이 반드시 하나로 특정되어야 한다거나 그 명칭이 직접적으로 표시되어야 할 필요가 있는 것은 아니고, 문제되는 의견 또는 사실의 내용, 표현방법, 유포의 경위, 전체적 맥락 등에 비추어 해당 의견이나 사실이 가리키는 정당이나 정치인을 구체적으로 특정할 수 있는 경우도 이에 해당한다.

다) 구체적인 판단

(1) 국정홍보, 대통령 지지 관련 사이버활동이 정치관여행위에 해당하는지 여부

(가) 대통령은 국가의 원수이자 정부의 수반으로서 그 행정권을 행사하여 국정 운영을 책임지는 공무원이다( 헌법 제66조 제1항 , 제4항 ). 한편 정당민주주의 하에서 대통령후보자는 정당의 당원으로서 정당의 공천을 받아 선거운동을 거쳐 대통령으로 선출되고, 대통령으로 선출된 후에도 정당의 당원으로 남아 정치활동을 할 수 있다[ 구 국가공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11530호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항 , 제65조 , ‘국가공무원법 제3조 제3항의 공무원의 범위에 관한 규정’ 제2조 제1호 , 정당법 제22조 제1항 제1호 단서]. 이러한 점에서 대통령은 ‘정치적 헌법기관’ 혹은 ‘정치인’의 지위를 갖고 특정 정파의 정책이나 이익과 밀접하게 관련될 가능성이 존재하게 된다( 헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 전원재판부 결정 참조). 따라서 대통령은 본질적으로 정부 수반인 공무원으로서의 지위와 정치적 헌법기관 또는 정치인으로서의 지위를 겸유한다.

(나) 이 사건 정치관여죄에 관한 공소사실 중 ○○○단 부대원들이 작성하였다는 국책사업 홍보 및 대통령 지지 취지의 글은 한미 FTA 체결 지지 및 홍보, 제주해군기지 건설 지지 및 홍보, 대통령의 자원외교, 해외순방, 독도 방문 등에 대한 홍보 등으로 파악된다.

그런데 한미 FTA 체결 등의 국책사업의 경우 제17대 대통령선거 당시부터 대통령 후보자들의 입장이 극명하게 나뉘었던 사업들로서 이후 이명박 대통령이 당선되어 국정을 운영할 당시에도 정부 및 여당의 입장과 야당의 입장이 첨예하게 대립되어 그 찬반에 관하여 정치적으로 큰 논란이 있었던 사업들인데, 이와 같이 정치적 쟁점이 된 정책에 관하여 국가기관이 정부의 입장을 대변하고 그 취지를 옹호·지지하며 그 사업성과를 홍보하는 글을 사이버공간에 작성한 행위는 정부의 국정운영 방침을 지지하는 행위임과 동시에 정부를 대표하며 그 정책의 선정 및 추진에 관하여 최종적인 책임을 지고 있는 대통령을 지지하는 행위라고 보지 않을 수 없다. 나아가 앞서 본 바와 같이 대통령은 본질적으로 정치인으로서의 지위를 당연히 겸유하고 있는 점에다가 이명박 대통령이 퇴임시까지 계속하여 당적을 유지하여 여당과 정치적 관계를 유지하였던 점까지 종합하여 고려할 때, 이와 같은 대통령에 대한 지지 행위는 정치인으로서의 대통령 및 그와 정치적 의견을 함께 하는 여당에 대한 지지 행위라고 평가함이 타당하다.

또한 대통령의 자원외교, 해외순방, 독도방문 홍보 등 대통령의 국정운영 성과를 홍보하는 글은 그 내용 자체만 보더라도 직접적으로 대통령을 지지하는 것임이 분명한바, 앞서 본 것과 같이 대통령이 본질적으로 행정 수반으로서의 지위와 정치인으로서의 지위를 겸유하는 이상 이와 같은 대통령에 대한 직접적인 지지 의견은 그 자체로 특정 정치인에 대한 지지 행위로 해석될 수 있으므로 정치적 의견 공표에 해당한다.

(다) 정부 정책의 찬반을 둘러싼 논쟁은 자연 그 정책을 지지하거나 반대하는 정당이나 정치적 세력에 대한 지지 또는 반대로 나타나기 마련이다. 특히 국민 생활에 중대한 영향을 미칠 가능성이 있는 정책에 관해서는 정당 등을 중심으로 사회적 논쟁의 장이 열리게 되는 것이 보통이므로 특정 정책에 대한 지지 주장이나 반대 주장이 그에 관련된 정당이나 정치적 세력에 대한 지지 내지 반대로 해석되기 마련이다. 따라서 ○○○단 부대원들이 아무리 국가정책의 실체를 정확하게 국민에게 알려야 할 필요성이 있어 홍보활동을 한다고 하더라도 그것은 국가정책의 시행을 반대하거나 문제를 제기하는 특정 정당이나 정치적 세력에 대한 반대로 이해될 수 있게 되고 이는 곧 정당정치에 대한 불편부당한 태도를 저버린 채 정당정치에 바로 관여하는 것이 된다.

(라) 그러므로 ○○○단 부대원들이 국정홍보, 대통령 지지 취지의 글들을 작성하여 게시한 행위는 특정 정치인으로서 대통령 또는 특정 정당으로서 여당에 대한 지지 의견을 유포한 행위로 구 군형법에서 금지하고 있는 정치적 의견을 공표하는 행위에 해당한다고 판단된다.

(2) 안보 이슈 관련 사이버활동이 정치관여행위에 해당하는지 여부

(가) 이 사건 정치관여죄에 관한 공소사실 중 안보 이슈 관련 게시글로 파악할 수 있는 주제는 ① NLL 문제, ② 천안함 사건, 연평도 해전 등 북한의 무력 도발 비판, ③ 공소외 32 장군 관련 주제 등의 내용으로 파악되는데, ○○○단 부대원들이 이와 같은 주제와 관련하여 북한 및 종북세력의 근거 없는 주장을 공박하고 그들이 유포하는 허위사실을 지적하는 내용의 사이버 활동을 전개하였다면 구 군형법이 금지하는 정치적 의견을 공표하는 행위로 평가하기 어렵다고 할 수 있다.

(나) 그러나 정치적인 의사 표현의 자유를 보장하고 있는 자유민주주의국가인 우리나라에서 정부의 국정운영 방침 또는 여당의 정책 기조와는 다른 입장·의견을 가진 개인 또는 집단의 의견도 동등하게 존중되어야 함은 극히 당연하고, 그러한 의견의 표현이 국가정책이나 국정성과 등에 대한 반대 또는 비판의 형태로 이루어짐으로써 일견 북한 및 종북세력의 대한민국에 대한 폄훼활동과 같은 내용으로 보이더라도 이를 엄격히 구분하지 아니한 채 우리 국민의 건전한 정치적 의사 표현에 대하여 국가기관이 적극적으로 개입하여 이를 반대·비판하는 것은 자유민주주의의 원칙하에서 도저히 용납될 수 없다.

그런데 이 사건 증거에 의하면, ○○○단 부대원들이 북한 또는 종북세력에 의하여 국정폄훼 목적으로 작성된 게시글인지 아니면 우리 국민들의 정부 또는 여당에 대한 건전한 비판의 취지로 작성한 게시글인지 명확히 구분하거나 확인하지도 아니한 채 단순히 국책사업 또는 국정성과를 비판·반대한다는 이유만으로 이에 대한 공박 활동을 전개하였을 뿐만 아니라 그 과정에서 ○○○단 부대원들이 작성한 글의 내용을 보더라도 단순히 북한 및 종북세력에 대한 공박의 수준에 그치는 것이 아니라 정부정책에 반대하고 국정성과를 비판하는 국내 정치인 또는 정당에 대하여 원색적이고 자극적인 용어를 사용하면서 반대하거나 비방하는 형태로 전개되었음이 인정되는바, 이와 같이 그 게시글의 내용 자체가 특정 정치인 또는 특정 정당을 반대 또는 비방하는 내용임이 명백한 이상 이를 들어 정치관여행위가 아니라고 볼 수 없다.

(다) 구체적으로 ① NLL 문제의 경우, 2012. 10.경 불거진 노무현 전 대통령의 NLL 포기 발언 의혹과 관련하여 당시 여야 간 입장이 극명하게 대립하였는데, 이와 같은 정치적 쟁점에 관하여 ○○○단 부대원들이 NLL의 적법성이나 NLL 수호의 당위성 등을 알리는 것에 그치지 아니하고 노무현 전 대통령을 비롯한 공소외 15 의원 및 민주당을 원색적으로 비난하였는바, 이는 특정 정치인 또는 정당에 대한 지지 또는 반대 의사를 유포한 것에 해당하고, ② 천안함 사건, 연평해전 등의 주제와 관련하여서도 ○○○단 부대원들이 북한의 무력 도발에 대한 안보의식 강화를 요구하는 글을 작성하여 게시하는 정도를 넘어 대북 강경정책에 반대하는 정치인들을 비판하거나 천안함 사건의 원인에 관한 정부의 발표에 의혹을 제기하는 국회의원들을 원색적으로 비난하였는바, 이는 주로 특정 정치인 및 정당에 대하여 반대 의사를 유포하였음이 인정되며, ③ 공소외 32 장군과 관련한 주제에 관하여도 ○○○단 부대원들이 공소외 32 장군의 업적을 홍보하거나 공소외 32 장군이 민족 반역자가 아니라는 취지의 글을 게시한 정도에 그치지 아니하고, 공소외 32 장군을 비판한 공소외 23 의원이나 공소외 23 의원이 속한 민주통합당을 직접적으로 비판하는 내용의 글을 게시하였음이 인정되므로, 이 역시 정치관여행위에 해당한다.

(3) 가치중립적 사실관계의 적시가 정치관여행위에 해당하는지 여부

(가) 앞서 든 증거에 의하면, 피고인 및 변호인이 지적하는 가치중립적 사실관계를 적시한 것에 불과하다는 글의 내용은 그 내용에 특정 정치인이나 특정 정당에 대한 언급이 직접적으로 되어 있지 않을 뿐 문제되는 의견 또는 사실의 내용, 표현방법, 유포의 경위, 전체적 맥락 등에 비추어 보면 국가정책 또는 국정성과에 대한 긍정적인 사실관계, 정부, 여당에 대한 긍정적인 사실관계, 여권 정치인의 정치적인 행보에 관한 사실관계, 야권 정치인 등에 관한 불리한 사실관계 등을 적시하는 내용으로 보이므로, 이러한 내용의 글이 순수한 가치중립적인 사실관계를 적시한 것에 해당한다고 보기는 어렵다.

(나) 또한 댓글의 원문, 리트윗한 글 자체나 인용한 언론의 기사에 특정 정당이나 특정 정치인에 대한 지지 또는 반대의 내용을 담고 있다면 위와 같은 글이나 기사에 대한 댓글이나 리트윗한 글에 비록 특정 정당이나 특정 정치인에 대한 직접적 언급이 없더라도 이는 실질적으로 댓글이나 리트윗을 통하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대한 정치적 의견을 표현한 것과 실질적으로 다르지 않다고 평가함이 상당하다.

(다) 나아가 작성된 글의 표현이 자극적이거나 원색적이지 않고 비교적 객관적으로 서술되어 있다 하더라도 그러한 사정만으로 바로 가치중립적인 사실관계만을 적시한 글이라고 평가할 수는 없고, 글의 주제, 게시 시점, 게시 공간, 작성 주체, 작성의 반복·계속성 등을 모두 고려해서 해당 글을 게재한 의도를 판단해야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 동일한 관련 주제에 대하여 ○○○단 부대원들이 지속적, 반복적으로 국정을 홍보하고 그에 반하는 정당 또는 정치인을 반대하는 이 사건 사이버활동을 해왔던 점에 비추어 보면 위와 같은 내용의 글이 비록 그 내용 자체에 명시적으로 가치판단적 내용이 들어있지는 아니할지라도 그 주된 취지가 결국 특정 정당 또는 정치인에 대한 지지·반대에 있거나 구 군형법이 금지하고 있는 정치적 의견을 공표하는 행위에 해당한다고 볼 수 있다.

3. 정당행위 여부

가. 주장의 요지

북한 및 종북세력은 익명성이 보장되고 시간적·공간적 제한이 없으며 광범위한 파급 효과를 가지고 있고 적은 비용으로 심리전 효과를 달성할 수 있는 사이버공간의 특성을 활용하여 국내 인터넷 사이트, 블로그, 트위터 등을 이용한 작전으로 국가정책 및 그 성과를 폄훼, 왜곡하고 있다. 이러한 북한의 대남 심리전에 대응하기 위하여 창설된 국군사이버사령부의 소속 부대인 ○○○단은 국군사이버사령부령 제2조 및 국방부의 사이버심리전 작전지침에 근거하여 대북, 대내, 대외 사이버심리작전 등 다양한 심리전 작전을 수행하고 있다.

따라서 피고인을 비롯한 ○○○단 부대원들의 이 사건 사이버활동은 국군사이버사령부령 제2조 및 국방부의 사이버심리전 작전지침에 근거하여 북한 및 종북세력에 의하여 왜곡, 폄훼된 사실관계를 바로잡고 국론을 집결시키기 위하여 공작 차원에서 주어진 임무를 수행한 것으로서 정당한 업무 수행에 해당하므로 정당행위에 해당한다.

나. 이 사건 사이버활동 관련 규정

국군사이버사령부령

제1조 (설치)

국방사이버전의 기획, 계획, 시행, 연구·개발 및 부대훈련에 관한 사항을 관장하기 위하여 국방부장관 소속으로 국군사이버사령부를 둔다.

제2조 (임무)

국방사이버사령부는 다음 각 호의 임무를 수행한다.

1. 국방 사이버전의 기획 및 계획 수립

2. 국방 사이버전의 시행

3. 국방 사이버전 전문인력의 육성과 기술 개발

4. 국방 사이버전을 대비한 부대 훈련

5. 국방 사이버전 유관기관 사이의 정보 공유 및 협조체계 구축

6. 그 밖에 국방 사이버전과 관련된 사항

2012년 사이버심리전 작전지침

제2조(적용범위)

사이버사령부 및 ○○○단이 사이버공간에서 사이버심리전 수행 시 적용된다.

제3조(작전범위)

① 작전범위는 국방·안보 관련 사안에 한정하고, 군의 정치적 중립성을 훼손하는 특정 정당·정치인 옹호 행위는 일체 금한다. 단, 판단이 모호한 경우는 사령관 또는 단장의 지침에 따른다.

② 작전영역은 국가, 조직, 개인 등 시간과 공간을 초월하여 인터넷으로 연결된 전 세계의 사이버 공간이다.

③ 작전대상은 커뮤니티, 블로그, 트위터, 위키피디아 등 북한·적대세력이 직접 운용 또는 간접 활용하는 일체를 말한다.

다. 판단

앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인을 비롯한 ○○○단 부대원들의 이 사건 사이버활동은 국군사이버사령부령 및 사이버심리전 작전지침에서 정한 ○○○단의 정당한 직무 범위에 속하는 활동이라고 보기 어렵고, 그 구체적인 활동 내용을 보더라도 정당한 방어심리전의 수행으로 평가하기 어렵다.

1) 국군사이버사령부 및 ○○○단의 사이버심리전 수행 시 적용되는 사이버심리전 작전지침은 ‘작전범위’를 국방·안보관련 사안으로 한정하고 있으며, 군의 정치적 중립성을 훼손하는 특정 정당·정치인 옹호 행위를 일체 금지하여 정치적 의견 표명에 대하여 엄격히 제한하고 있으므로, 국방·안보의 측면에서 어느 정도 그 필요성이 인정되는 행위라고 할지라도 이를 넘어 정치적 중립성을 훼손하는 정치적 의견 표명행위는 적법한 직무행위로 평가할 수 없다.

2) 북한이 인터넷 사이트나 트위터 등의 SNS를 통하여 지속적으로 대통령, 정부, 여당에 원색적인 비난, 정부의 주요 정책이나 사업 등에 대한 근거 없는 허위사실 등을 유포하여 그 내용을 왜곡·폄훼하는 활동을 수행하고 있다고 하더라도, 이 사건 사이버활동은 북한의 사이버 공간에서의 허위사실 유포, 국정 폄훼 사실 자체를 일반 국민들에게 알린 것이 아니라 이와 같은 북한의 활동에 대응한다는 명목 하에 주로 국정성과, 국책사업을 지지하고 이를 반대하는 정치인, 정당 등을 비방하는 내용의 글을 인터넷 공간에 작성 및 게시한 것으로, 이와 같은 내용의 사이버활동을 사이버심리전 작전지침에 근거한 정당한 업무수행에 해당한다고 보기 어렵다.

3) 또한, 이 사건 사이버활동은 ○○○단 소속 부대원들이 자신들의 신분을 감춘 채 일반인인 것처럼 인터넷 공간에서 글을 작성하여 게시하는 것으로 그 활동의 대상, 방법, 내용 및 규모, 시기 등에 비추어 볼 때, 그 행위 동기나 목적을 불문하고 그 자체로 국민의 건전한 여론 조성 과정에 국가기관이 몰래 개입하는 행위로서 정당, 국가정책 등에 대한 국민의 자유로운 의사 형성과정을 왜곡시키는 행위라고 보지 않을 수 없고, 이러한 행위를 ○○○단의 적법한 군방·안보와 관련한 사안에 대한 작전으로 볼 수 없으며, 그 행위의 필요성이나 당위성이 일부 인정된다는 이유만으로 적법한 직무 집행행위라고 평가하기 어렵다.

4) 이 사건 사이버활동 중 한미 FTA, 무상급식을 주장하는 공소외 5, 전교조 등에 대한 비판, 공소외 24, 공소외 31, 공소외 17 의원에 대한 비판, 노무현 대통령, 공소외 15, 공소외 16에 대한 비판, 이명박 대통령에 대한 지지, 국정홍보 및 정책 지지와 관련한 글들은 특정 정치인 또는 정당에 대한 지지 또는 반대와 관련한 사항, 국가정책의 홍보와 관련되는 사항이므로 그 내용 자체로 국방·안보에 관한 사항이라 할 수 없으며, 일응 국방·안보와 관련한 주제로 보이는 제주해군기지, 천안함, NLL, 공소외 32 장군에 관한 글들의 경우에도 그 내용과 활동 방식, 그러한 게시글 등을 사이버상에서 확산시킨 시점의 정치적 상황 등을 종합적으로 고려하면 이를 단순히 국방·안보를 위한 것으로 평가하기 어렵고, 오히려 정부 및 여당과 야당이 극심하게 대립하는 상황에서 정부 및 여당을 지지하거나 국가정책의 홍보, 국가정책에 반대하거나 비판하는 세력에 대한 대응을 위한 것으로 보인다.

5) ○○○단은 북한의 사이버 공간에서의 활동에 대응할 필요가 있는 경우 북한의 사이버상 허위사실 유포 및 국정폄훼 실태에 관한 정보를 수집하여 이를 일반 국민들에게 알리거나 북한에서 중국이나 다른 나라를 경유하여 우리나라로 들어오는 관련 사이트나 아이디를 가능한 빨리 식별하고 대처하는 방법, 북한에서 우리 국민들의 개인정보를 수집하거나 도용하지 못하도록 하여 대남 사이버심리전을 사전에 예방하는 방법 등을 강구하고, 국내에서 사이버공간을 통해 북한의 대남 심리전을 지원하는 세력이 있다면 유관기관 및 수사시관과 정보공유와 협조를 통한 수사로 이를 밝혀내는 등의 방법으로 ○○○단에 부여된 국방 사이버전의 업무를 적법하게 수행할 수 있다고 보이는데, 그럼에도 불구하고 ○○○단 부대원들은 그와 같은 방법을 통하여 국방 사이버전을 수행하지 않고 익명성이 보장되는 인터넷 공간의 특성을 이용하여 자신들의 신분을 감춘 채 정부, 여당을 지지하고 국정정책을 홍보하는 등의 글을 작성하는 방법으로 국방 사이버전을 수행하였다.

6) ○○○단은 인터넷 모니터링을 통하여 사이버공간에 정부나 여당에 대한 비판의 취지의 글이 게시되는 경우 이와 같은 글에 대하여 국민들이 건전한 비판의 취지로 작성한 글인지 여부를 제대로 확인하지도 아니한 채 북한의 대남 심리전에 해당한다고 단정한 다음 정부, 여당에 우호적인 여론을 형성할 목적으로 이 사건 사이버활동을 수행하였다.

1. 범의 유무

가. 주장의 요지

사이버심리전은 적의 내분을 유도하고 대내 국론을 집결시키기 위하여 공작차원에서 실시하는 사이버 기밀작전으로 사이버심리전의 작전 주체나 작전 내용이 드러나는 경우 국가 간에 심각한 외교 문제로 비화될 수도 있어 보안이 무엇보다 중요시되는 작전에 해당하고, 이에 따라 작전기법, 작전체계, 조직도, 요원의 신상정보 등을 보호하는 것이 작전보안의 핵심이라 할 수 있다.

그런데 국군사이버사령관은 이 사건 정치관여죄에 관한 수사와 관련하여 ‘트위터’와 ‘블로그’의 글을 삭제하지 말라는 지시를 하였을 뿐 노트북 등의 기기에 대한 초기화 금지 등을 지시하지 않았으며, 피고인은 위와 같은 작전보안의 필요성에 따라 사이버심리전의 작전기법, 작전체계, 조직도, 부대원의 신상정보, 주요 작전내용 등 보안유지가 요구되는 정보를 보호하기 위하여 각 기기의 초기화를 실시한 것이지 이 사건 정치관여죄에 관한 수사와 관련된 증거를 인멸하기 위하여 각 기기의 초기화를 실시한 것이 아니므로 각 기기의 초기화를 지시할 당시 증거인멸의 범의가 없었다.

나. 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 노트북 등의 각 기기의 초기화 등을 지시할 당시 증거인멸의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다.

1) 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 노트북 등의 각 기기 초기화 등을 지시한 시점은 2013. 10. 14. 한겨레신문 등 언론보도를 통하여 국군사이버사령부 소속 군인과 군무원 등이 2012년 대선과 총선 당시 트위터와 블로그를 통해 선거·정치 관련 글을 올렸다는 의혹이 제기되고, 2013. 10. 15. 국군사이버사령부에 대한 국회 국방위원회의 국정감사에서 국군사이버사령부가 대선에 개입하였는지를 놓고 여야 의원들 간에 공방이 벌어짐에 따라 공소외 38 국방부장관이 국군사이버사령부의 정치관여 의혹 확인을 위한 조사를 지시한 직후인 2013. 10. 18.부터 이루어졌다.

2) 피고인은 2013. 10. 20. 1대장 공소외 26, 2대장 공소외 27, 1과 총괄담당 공소외 30 등 13명에게 ‘압수수색 대비 만전 신속히’라는 문자 메시지를 발송하였고, 피고인으로부터 위와 같은 문자 메시지를 수신한 부대원들은 다른 부대원들에게 같은 내용의 문자 메시지를 전달하였다.

3) 피고인이 공소외 1에게 부대원들 중 이 사건 사이버활동과 관련한 많은 자료들이 보관되어 있던 팀장급 부대원들 및 공소외 14에 대한 노트북 9대부터 우선 초기화하도록 지시하였고, 특히 공소외 14 중사의 경우 북한 또는 해외작전을 수행하는 부대원이나 팀장급도 아니었으며 피고인의 대응지침을 종합하여 상황실에 전달하는 업무, SNS 성과종합업무 등을 수행하는 등 피고인의 작전 지시와 관련된 자료를 가장 많이 취급하는 부대원이었다.

4) 공소외 1은 군경찰에서 피고인으로부터 공소외 14에 대한 노트북의 초기화를 먼저 지시받은 이유에 대하여 “피고인이 ◇ 중사는 노트북을 받은 지 오래 됐으니 작전내용과 관련된 어떤 내용이 나올지 모르니 초기화할 것을 지시하였다.”고 진술하였고(증거목록 순번 177), 피고인도 군경찰에서 “◇ 중사가 평소하는 업무가 국내 사이버심리전 대응작전 내용에 관한 모든 내용과 그 결과를 갖고 있기 때문에 노트북의 초기화를 지시하였으며, 공소외 14의 노트북을 초기화하지 않았다면 국내 작전수행에 대한 모든 내용을 알 수 있었을 것이다.”라고 진술하였다(증거목록 순번 128).

5) 공소외 1은 이 법정에서 “노트북의 초기화와 관련하여 피고인으로부터 ‘작전보안에서 중요한 것은 노트북에 들어있는 작전수행 결과물의 내용이 아니라 어느 IP로 어느 장소에서 누가 어디에서 작성했느냐가 중요하고, 그래서 그러한 정보가 많은 노트북을 파악하여 초기화하라.’는 내용의 지시를 받았고, 노트북을 초기화하면 그 노트북을 누가 사용했는지 확인이 안 된다.”고 진술하고 있는데, 이와 같이 노트북을 초기화할 경우 노트북에 저장된 자료뿐만 아니라 이 사건 사이버활동을 수행한 부대원이 누구인지를 알기 어렵게 할 우려가 있었고 이러한 점에 대하여 피고인도 인식하고 있었던 것으로 보인다.

6) 피고인은 ○○○단 체계팀에서 운용하고 있는 네트워크 스토리지, 서버, 노트북 장비의 운용관계 등에 대하여 세부적이고 기술적인 부분에 대하여는 잘 몰랐더라도 어떤 장비들이 사용되고 있는지에 대하여는 알고 있었으며, 순차적으로 일일이 노트북, 저장매체 장비들을 지목하면서 초기화 지시를 하였다.

7) 공소외 14가 2013. 10. 24. 조사본부에서 이 사건 사이버활동과 관련하여 조사를 받은 후 공소외 1에게 “조사본부에서 노트북을 초기화하지 말라고 한다.”는 내용을 전달하였고, 이에 공소외 1이 피고인에게 위와 같은 내용을 보고하였을 뿐만 아니라 “노트북을 초기화하면 초기화 날짜가 나와 오해를 살 소지가 있다.”고 이야기하였음에도 이를 무시한 채 피고인은 노트북의 초기화를 계속 진행할 것을 지시하였다.

8) 공소외 28은 군검찰에서 3대 소속 부대원들이 피고인으로부터 3대에서 제작한 영상, 원고 등을 모두 삭제하라는 지시를 받은 것과 관련하여 피고인을 2번 찾아가 “문제가 될 수 있으니 고려해 달라.”는 취지의 말을 하였으나, 피고인은 공소외 28에게 “우리는 예규상 자료를 지우게 되어 있으니 지워라. 이거 밖으로 나가면 우리 다 죽는다.”라고 말하였다(증거목록 순번 257).

9) 공소외 29는 이 법정에서 이 사건 정치관여죄에 대한 수사가 시작된 이후 피고인이 사무실로 찾아와 “쓸데없는 자료는 다 세절하라.”는 지시를 한 사실이 있으며, 피고인으로부터 직접 “○○○단이 정치에 관여했다고 오해를 받을 만한 모든 자료를 삭제하라.”는 말을 들었다고 진술하고 있다.

10) 피고인은 노트북의 초기화에 대하여 신입 군무원 교육용으로 활용하기 위하여 미리 수립된 계획에 따라 진행한 것이라는 취지로 주장하나, ① 공소외 1은 군검찰에서 “노트북의 경우 1과 총괄담당이 신입 군무원 교육에 노트북을 활용할 수 있도록 준비해달라고 요청하여 노트북을 교육용으로 활용하기 위하여 노트북에 버츄얼박스(Virtual 주11) Box) 등의 프로그램을 설치하겠다는 내용의 기안을 올린 것이지 초기화를 건의한 것은 아니다.”라고 진술한 점(증거목록 순번 6), ② 신입 군무원 교육은 2013. 11. 말경으로 예정되어 있었는데, 2013. 10. 초순경까지는 부대원들의 작전용 노트북 몇 대에 대하여만 초기화 작업을 진행하였고, 이후 조사본부의 조사계획에 따라 초기화를 중단하였다가 갑자기 이 사건 사이버활동에 대한 수사가 개시될 무렵인 2013. 10. 18.부터 급하게 노트북을 다시 초기화한 점, ③ 부대원들의 작전용 노트북 60대가 2013. 10. 28.부터 2013. 10. 31.까지 사이에 초기화되었는데, 위 초기화 시점부터 신입 군무원 교육까지는 약 1달 정도의 시간이 남아 있었으므로 이와 같이 초기화를 빨리 하게 될 경우 그 기간 동안 부대원들이 작전용으로 노트북을 활용할 수 없게 되거나 부대원들이 작전용으로 노트북을 사용하게 되면 다시 삭제나 프로그램의 설치 등의 작업을 수행하여야 하는 점, ④ 1/4분기 사이버심리전 성과분석 회의자료(증거목록 순번 392)에 의하면 2012년 신입 군무원 교육일정은 국방정책, 보안교육, 군대예절 등에 관한 군기본교육(1주), 북한위협·실상, 국가·안보관, 사명감 등에 관한 정신전력교육(1 ~ 2주), 심리전 기본교육, 사이버심리전 기능별 수행절차·방법 등에 관한 심리전교육(1주)로 구성되어 있는데, 이와 같은 교육일정 및 교육내용 등에 비추어 이 사건 노트북 초기화 이전에 신입 군무원 교육에 노트북을 활용한 적이 있었다거나 교육용 노트북을 위해서 부대원들의 작전용 노트북을 초기화하였다는 사정은 보이지 않고, 이 사건 노트북 초기화 당시 예정된 신입 군무원 교육에서도 교육용 노트북이 필요하였는지에 대하여 의문이 드는 점 등을 종합하여 보면, 신입 군무원 교육용으로 활용하기 위하여 작전용 노트북을 초기화하였다고 보기 어렵다.

11) 네트워크 스토리지 장치가 2013. 10. 20. 초기화된 이후 그 대용으로 노트북 2대를 설치하여 공유폴더를 설정하였는데, 부대원들이 그 공유폴더에 계속하여 상황일지, 영상, 원고 등의 자료를 저장하자, 피고인이 공유폴더의 운용을 중단하게 하고 노트북 2대마저 2013. 10. 29. 초기화를 지시하였다.

12) 공소외 1은 군경찰에서 조사본부 수사단이 부대원의 컴퓨터를 압수한 후 네트워크 스토리지에 접속하여 상황일지를 확인하였고, 부대원이 이러한 내용을 보고하자 피고인은 공소외 1에게 “공유폴더를 임시로 사용하라고 했는데 저장을 해두고 있느냐.”며 질책을 하였으며, 피고인이 노트북, 네트워크 스토리지에 대한 초기화를 지시한 이유에 대하여 “조사본부 수사단의 압수 당시 작전 관련 상황일지가 확인되면서 더 이상의 노출을 막고자 삭제를 지시하였다.”고 진술하였다(증거목록 순번 177).

13) 피고인은 이 사건 사이버활동에 대한 수사가 진행 중인 상황에서 지속적으로 노트북, 네트워크 스토리지 등에 대한 초기화를 지시하였는데, 수사기관에서 ○○○단의 사이버활동과 관련한 자료들을 조사하는 것이 작전보안에 반한다고 보기 어려우며, 작전보안과 관련하여 피고인이 갑자기 단시일 내에 노트북, 네트워크 스토리지 등 각종 기기에 대한 초기화를 지시할 만큼 ○○○단의 보안 관련 침해나 사고 등이 발생하였다고 볼 만한 외부적 정황도 없었다.

14) 이 사건 사이버활동에 대한 수사 이전에 ○○○단의 인터넷 IP 변경은 사무실 이전 등이 있는 경우에 이루어졌으나 이 사건 인터넷 IP 변경 당시에는 ○○○단의 사무실 이전이 없었다.

15) 노트북이나 네트워크 스토리지 등에 대한 기기 초기화의 경우 이 사건 노트북, 네트워크 스토리지 초기화의 경우처럼 전체적으로 단시일 내에 급박하게 이루어진 적은 없었고, 노트북이나 네트워크 스토리지 장치에 저장된 자료 등에 대한 아무런 백업(backup)조치 없이 초기화가 이루어진 적도 없었으며, 초기화의 방법도 이전에는 단순히 하드디스크를 포맷하는 방식 등으로 이루어졌으나, 이 사건 초기화 조치에서는 저장된 자료의 복원이 불가능한 판시 범죄사실과 같은 방법으로 초기화가 이루어졌다.

2. 정당행위 여부

가. 주장의 요지

피고인은 이 사건 정치관여죄에 대한 수사가 진행될 무렵 상관인 국군사이버사령관으로부터 수차례 작전보안을 유지하라는 지시를 받고, 작전보안과 관련한 국군사이버사령부의 예규에 따라 작전보안을 유지하기 위하여 노트북 등의 각 기기를 초기화하는 등의 조치를 취하였던 것이고, 위와 같은 피고인의 행위는 정당행위에 해당한다.

나. 판단

1) 상관의 지시에 따른 정당행위 여부

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 당시 국군사이버사령관인 공소외 4가 피고인에게 작전보안을 유지하라는 취지의 지시를 한 것이 노트북, 네트워크 스토리지의 초기화, 인터넷 IP 변경을 지시한 것으로 볼 수 없고, 설령 공소외 4의 작전보안 지시가 그와 같은 내용의 지시를 한 것으로 보더라도 그러한 공소외 4의 지시는 작전보안의 범위를 넘어 증거를 인멸하도록 한 명령으로 위법한 명령이라고 할 것이고, 상관의 위법한 명령에 따라 이 사건 증거인멸과 같은 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 그 위법성이 조각될 수도 없다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 ).

가) 공소외 4는 군검찰에서 피고인에게 “작전보안을 단장이 책임져라.”고 1회 말한 사실이 있는데, 이와 같이 작전보안을 유지하라고 말한 것은 “소각이나 삭제를 의미한 것이 아니고 조사본부에서 조사를 들어왔을 때 보여주지 말라는 취지로 한 것이었다.”, “피고인에게 절대 증거인멸을 하지 말라.”고 지시하였다고 진술하였다(증거목록 순번 12).

나) 공소외 4는 군검찰에서 “피고인에게 작전보안을 지시한 시점은 2013. 10. 28.이고, 그 전에 피고인에게 작전보안을 지시한 사실은 없다”, “피고인에게 노트북, 네트워크 스토리지, 서버 등의 초기화, IP 변경에 대하여 직접 지시한 적이 없으며, 2013. 10. 28. 피고인에게 작전보안을 지시한 이후 2013. 11.경 피고인으로부터 위와 같은 기기 등에 대한 초기화가 이루어졌음을 보고받았을 뿐 피고인의 초기화 조치 이전에는 보고를 받지 못하였다.”라는 취지로 진술하였고(증거목록 순번 12), “2013. 10. 28. 피고인에게 작전보안 강구하라. IP, ID, 성명 이런 거 보안 유지하라. 증거인멸 하지 마라. 누구라고 인정하지 말라”는 내용으로 지시하였으며, 이는 “북한에 ID, IP가 노출되면 안 되기에 보안을 강구하라는 의미였고 IP와 ID가 ○○○단 누구의 것인지를 자발적으로 인정하여 노출하지 말라는 의미였다.”라고 진술하였다(증거목록 순번 400, 401).

다) 또한 공소외 4는 2013. 10. 16. 피고인에게 공문으로 사령관 지시사항을 하달하였는데 위 공문에는 “① 현재 우리 사령부는 국정감사를 받으면서 2012년도 대선과 관련하여 국정원과의 연계 및 대선 개입의 의혹을 받고 있음. ② 사령관은 개인이 잘못했는지 혹은 상부에서 시켜 대선에 개입했는지를 명확히 밝혀내고 처벌을 할 것임. ③ 사령부 전 인원은 아래 수사본부 강조사항을 반드시 준수하도록 하면서 본연의 임무를 성실히 수행하기를 바람. ‘수사본부 강조사항 : ○ 2013. 10. 16. 13:00로 사령부 전 부대원(병사 포함)의 SNS, 블로그 등 인터넷상 모든 활동에 대한 소거·삭제·변경 및 계정해지 등을 금지. 미준수 시 대선 관련 용의자로 간주 ○ ○○○단의 병 포함 전인원은 각 개인의 모든 인터넷상 사용계정 ID(가명사용 포함) 임의 제출할 것. 하지 않으면 강제수사로 확인할 것임‘”과 같은 내용의 지시사항이 기재되어 있었다. 이와 같은 공소외 4의 지시사항은 SNS, 블로그 등에 게시된 글에 대한 삭제만을 금지하고 나머지 노트북 등의 기기에 대한 초기화 등의 조치에 대하여는 허용한다는 취지로 보기 어려우며, 오히려 국군사이버사령부가 정치관여 혐의로 의혹을 받고 있으니 이에 대한 수사에 적극 협조할 것을 지시하면서 관련 증거의 소거·삭제·변경 등의 행위를 하지 말 것을 강조한 것으로 볼 수 있다.

2) 작전·위기조치 예규에 따른 행위의 정당행위 여부

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 노트북 등의 각 기기의 초기화 등을 지시한 것이 작전보안과 관련한 국군사이버사령부의 예규에 따른 정당한 직무 범위에 속하는 활동이라고 볼 수 없다.

가) 피고인이 이 사건 초기화 등에 대한 근거라고 주장하는 2010. 5. 13.자 작전·위기조치 예규는 작성 당시 사령관의 결재란이 있었으나 ○○○단장인 피고인의 결재까지만 이루어지고 당시 사령관이었던 공소외 145의 결재가 없었고, 이후 공소외 30이 임의로 공소외 145의 서명을 위조한 것이므로, 효력이 있는 예규라고 보기 어렵다.

나) 피고인은 2010. 5. 13.자 작전·위기조치 예규는 단장인 피고인의 결재만으로도 효력이 있다는 취지로 주장하나, ① 2010. 5. 13.자 작전·위기조치 예규를 작성한 공소외 30은 군경찰에서 “○○○단 비밀 생산 절차에는 사령관 결재까지 요하는 것과 단장 결재까지 요하는 것이 있을 수 있는데, 단장 종결권이 있는 비밀이라면 사령관 결재란 자체가 없다.”고 진술하였는데(증거목록 순번 223), 위 작전예규 결재란에는 사령관 결재란이 있었던 점, ② 공소외 30은 2013. 7. 31.자 작전 예규 대체문 작성 시에는 사령관의 결재까지 받았으며 이에 대하여 군경찰에서 “작전 예규는 기본적으로 사령관까지 결재를 받아야 했습니다. 기본적으로 부대별 해당되는 작계는 지휘관께 결재를 받아야 하기 때문입니다.”라고 진술(증거목록 순번 223)한 점, ③ 공소외 30은 조사본부로부터 댓글 삭제에 대한 근거를 제출하라는 요청을 받고 조사본부에 2010. 5. 13.자 작전·위기조치 예규를 제출한 다음 이를 피고인에게 보고하였는데, 피고인이 2010. 5. 13.자 작전·위기조치 예규에 사령관 서명이 누락된 것을 확인하고 공소외 30에게 사령관으로부터 서명을 받아 보완할 것을 지시한 점 등에 비추어 보면 단장인 피고인의 결재만으로 2010. 5. 13.자 작전·위기조치 예규의 효력이 생겼다고 보기 어렵다.

다) 설령 2010. 5. 13.자 작전·위기조치 예규가 효력이 있었다고 보더라도, 위 예규에는 ○○○단의 작전보안과 관련하여 ‘인터넷 일일 작전 시행에 대하여 전일 작전결과(조회수, 반응, 삭제 등) 확인 및 일주일 이상 게시물 삭제, 조회수가 1만 회 이상인 게시물은 작전성과 극대화를 위하여 2주 후 삭제’라는 내용의 인터넷 게시물에 관련된 사항만 규정되어 있었을 뿐 노트북, 네트워크 스토리지, 인터넷 IP 등에 대한 초기화나 삭제 등의 보안조치에 대하여는 아무런 규정이 없었다.

라) 피고인도 이 사건 사이버활동에 대한 수사가 시작된 이후 2010. 5. 13.자 작전·위기조치 예규만으로는 게시글 등이 삭제된 것에 대한 근거가 미약하다고 판단하여 공소외 30에게 예규의 보완을 지시하였다.

마) 피고인의 예규 보완 지시에 따라 공소외 30이 작성한 2013. 7. 31.자 작전 예규 대체문에는 작전 시 유의사항으로 작전계정 보안유지 대책 등의 내용이 포함되었으나, 위 예규 대체문은 실제 2013. 11.경 작성이 완료되었고, 2013. 11. 8. 사령관 결재가 이루어졌는데 공소외 30이 시행일만 소급하여 2013. 7. 31.로 기재한 것에 불과하므로, 이 사건 증거인멸교사 당시 실제로 시행되던 예규가 아니었다.

바) 공소외 30은 2013. 4.경부터 2013. 7. 31.자 작전 예규 대체문에 대한 작성을 시작하여 2013. 7.경에는 대체문을 대부분 완성하였기 때문에 시행일을 소급하여 2013. 7. 31.로 기재하였다고 진술하나, 공소외 30은 2013. 4.경부터 대체문의 작업을 하였다는 근거자료를 수사기관에 제출하지 못하였으며, 오히려 공소외 30이 대체문 작업 시 사용하였다는 USB와 컴퓨터를 수사기관에서 압수하여 조사한 결과 2013. 10. 22.경까지는 대체문 작업과 관련한 자료가 발견되지 않았고, 2013. 11. 1. 공소외 30에게 위 USB와 컴퓨터를 가환부한 이후에야 비로소 대체문 작업과 관련한 자료들이 발견된 점에 비추어 보면 2013. 7.경 대체문을 대부분 완성하였다는 공소외 30의 진술도 믿기 어렵다.

1. 법률상 처단형의 범위

징역 7년 6월 이하

2. 양형기준의 적용 여부

이 사건 범행들은 양형기준이 설정된 범죄가 아니므로 양형기준이 적용되지 아니한다.

3. 선고형의 결정 : 징역 2년

이 사건은 국군사이버사령부 소속 ○○○단장이던 피고인이 국군사이버사령관 공소외 3, 공소외 4 및 ○○○단 소속 부대원들과 공모하여 총 12,844회에 걸쳐 피고인이 직접 또는 ○○○단 소속 부대원들이 인터넷 사이트 및 SNS 등에 댓글을 작성하거나 타인의 글을 리트윗하는 등의 방법으로 정치적 의견을 공표하고, 소속 부대원들로 하여금 위와 같은 정치관여 행위와 관련된 증거들을 인멸하도록 교사한 사안이다.

피고인은 국군사이버사령부가 창설된 때부터 약 4년간 ○○○단의 단장으로 재직한 사람으로 소속 부대원들의 정치활동 관여행위를 방지해야 할 위치에 있었음에도 불구하고 오히려 ○○○단 부대원들로 하여금 정부의 국정운영 방침에 반대하는 정당이나 정치인들을 반대 내지 비난하도록 지시함으로써 ○○○단 부대원들의 조직적인 정치관여를 야기 내지 조장하였다. 특히 이 사건 사이버활동은 주권자인 국민의 정치적 의사를 왜곡함과 동시에 합리적인 정치적 선택을 위하여 정당과 정치인들에게 부여한 자유경쟁의 기회를 침해하였다. 국민들의 자유로운 의사 표현과 합리적인 토론을 통한 여론의 형성은 우리 헌법이 채택하고 있는 대의민주주의의 핵심적인 요소이므로 국가기관이 특정한 여론을 조성할 목적으로 자유로운 여론 형성 과정에 불법적으로 개입하는 행위는 어떠한 명분을 들더라도 허용될 수 없다.

그리고 헌법 제5조 의 군의 정치적 중립의무는 우리 헌정사의 역사적 특수성, 즉 군이 정치에 깊이 관여했던 과거의 경험에서 비롯한 반성적 차원에서 1987. 6. 민주화항쟁 이후 제9차 개헌 시 명문화된 규정이다. 군은 그 어느 집단이나 단체보다 정치적 중립이 요구되는 국가기관임에도 군에서 오랜 기간 근무한 피고인이 정치적 중립의무를 정면으로 위반하였다. 피고인의 이 사건 정치관여죄는 역사적 경험과 국민 전체의 의사가 강력하게 반영된 헌법 및 법률을 위반한 행위라는 점에서 그에 따른 엄정한 책임의 추궁이 요구된다.

또한 피고인은 엄격한 상명하복 원칙에 따라 피고인의 지시와 지침을 따를 수밖에 없는 소속 부대원들로 하여금 이 사건 정치관여죄를 범하게 하였을 뿐만 아니라 일부 부대원들로 하여금 정치관여죄에 관한 증거들을 인멸하도록 교사까지 하였다.

비록 북한의 대남 사이버심리전에 대응한 작전 수행의 필요성이 인정된다 하더라도 이 사건 사이버활동은 본연의 심리전의 범주를 벗어난 것이고, 자유민주주의를 지키려고 한 활동이었다고 하나 정작 자유민주주의의 핵심 가치를 훼손하였다. 사이버공간에서의 안보환경이 급변하고 그에 대응할 긴급한 필요가 있었다고 하더라도 대한민국 국민 그 누구도, 어떠한 국가기관도 법치의 영역으로부터 자유로울 수 없고, 명분이나 목적의 정당함이 행위의 불법까지 면책하게 하는 것은 아니다.

이와 같이 피고인의 죄책이 무겁고 그 증거가 충분한데도 불구하고 피고인은 수사 및 재판과정에서 줄곧 자신의 편향된 주장만을 강조하였을 뿐 진지하게 반성하는 태도를 보여주지 않았다.

이상과 같은 사정을 종합하면, 군의 정치적 중립을 확립하고 국가의 형사사법의 기능을 보호하기 위하여 피고인을 엄중하게 처벌하지 않을 수 없다.

다만, 북한이 사이버공간에서 허위사실을 유포하고 국가정책, 국정성과를 폄훼함으로써 국론의 분열을 야기하고 군사도발의 기회를 노리고 있어 우리 군 또한 이에 대응할 필요성이 현존하는 점, 피고인을 비롯한 ○○○단 부대원들의 이 사건 사이버활동이 불법이긴 하나 북한의 대남 사이버심리전에 대한 대응과정에서 파생한 것으로 볼 여지가 있는 점, 피고인이 초범이고 30년 이상 군에서 복무한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 건강, 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

주1) 공소장에는 ‘2010. 1. 10.자’로 되어 있으나, 이 사건 증거에 의하면 국군사이버사령부 창설일 및 피고인의 ○○○단장 임명일이 2010. 1. 11.임이 인정되고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 이 부분을 판시와 같이 변경하여 인정한다.

주2) 대응할 기사가 2개라는 의미임

주3) 주요 대응작전의 경우 각 대 구분 없이 ○○○단 부대원 전원이 대응작전에 투입됨

주4) 비밀카페는 2~3월 주기로 변경됨

주5) 버츄얼박스(Virtual Box) 프로그램, 한글, 오피스 프로그램 등 필수 프로그램만 저장된 샘플용 하드디스크를 제작한 다음 초기화할 노트북의 하드디스크를 분리하여 분리한 하드디스크를 하드디스크 복제장비에 장착한 후 샘플용 하드디스크에 저장된 자료를 분리한 하드디스크로 옮겨 저장하는 방법

주6) 1대에서 사이버심리전을 수행하기 위하여 필요한 정보검색 내용, 3대에서 사이버심리전에 활용하기 위하여 제작한 동영상, 포스터, 원고 등의 각종 매체, ○○○단 부대원들이 수행한 작전수행 결과물, 상황보고서, 상황일지 등이 저장됨

주7) ○○○단이 보안을 위하여 국방인트라넷을 사용하지 아니하고 내부적으로 정보를 공유하기 위하여 ○○○단 내부적으로 사용하고 있는 결재, 메일, 공지사항, 게시판 기능 등이 가능한 일종의 인트라넷

주8) LG전자 넷하드 1대에는 2개의 하드디스크가 설치되어 있는데 이중 1개의 하드디스크를 분리하여 데스크톱 컴퓨터에 연결한 다음 파일완전소거프로그램인 BC-WIPE 프로그램을 이용하여 하드디스크에 저장된 자료를 완전 삭제한 후 이와 같이 삭제된 하드디스크를 나머지 하드디스크 5대에 그대로 복사하는 방법

주9) 판시 위 2)항 기재와 같이 2013. 10. 20. 네트워크 스토리지 장치 초기화로 인하여 ○○○단 부대원들이 각 대의 자료를 공유할 수 없게 되자 자료의 공유를 위하여 LG전자 넷하드 대용으로 사용한 웹하드용 노트북으로서 위 노트북에는 LG전자 넷하드와 같이 ○○○단 각 대의 자료가 저장되어 있었음

주10) 맞춤법, 띄어쓰기 등을 고려하지 아니하고 가급적 부대원들이 작성한 원문 그대로 기재한다. 이하 같다.

주11) 윈도우 안에 또 다른 운영체제가 존재하는 것으로 노트북 자체에 데이터가 저장되지 않도록 하기 위하여 노트북의 가상 메모리를 통하여 인터넷 등에 접속하여 작전을 수행하고 이후 가상 메모리 부분에 저장된 작전결과물 등이 초기화됨에 따라 보안을 유지하도록 하는 프로그램