[1] 현직 대통령에 대한 지지의견을 공표하는 것 자체로 구 군형법 제94조 에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당하는지 여부(적극) / 정부의 특정 정책이나 성과에 대한 지지의견을 공표하는 것이 구 군형법 제94조 에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당하는지 여부(적극) 및 지지 또는 반대의견을 공표할 당시까지 해당 정책이나 성과에 대하여 여야 간 의견대립이 명시적으로 드러나지 않았다는 사정만으로 달리 볼 것인지 여부(소극)

[2] 구 군형법 제94조 에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당하는지 판단하는 기준 및 공표된 내용에 특정 정당이나 정치인에 대한 직접적인 언급이 없거나 명시적인 가치판단적 내용 없이 사실관계만 적시되어 있더라도 정치적 의견 공표행위에 해당한다고 볼 수 있는 경우

[1] 대통령은 행정부의 수반인 공무원으로서의 지위와 정치적 헌법기관 또는 정치인으로서의 지위를 겸유하고 있으므로, 현직 대통령에 대한 지지의견을 공표하는 것은 그 자체로 특정 정치인에 대한 지지행위로서 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다.

또한 정부의 특정 정책이나 성과를 지지하는 것은 정부의 수반인 대통령 및 대통령과 정치적 입장을 같이하는 여당 등 특정 정당에 대한 지지 또는 정부·여당의 해당 정책에 비판하는 야당 등 특정 정당에 대한 반대로 이해될 수 있다. 그러므로 정부의 특정 정책이나 성과에 대한 지지의견을 공표하는 것 역시 구 군형법 제94조 에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다. 그리고 이러한 지지 또는 반대의견을 공표할 당시까지 해당 정책이나 성과에 대하여 여야 간 의견대립이 명시적으로 드러나지 않았더라도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.

[2] 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 가 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당하는지 여부는 문제 되는 의견 또는 사실의 내용, 표현방법, 공표의 경위, 전체적인 맥락 등에 비추어 판단되어야 한다. 문제 되는 내용에 특정 정당이나 정치인에 대한 직접적인 언급이 없거나 명시적인 가치판단적 내용 없이 사실관계만 적시되어 있더라도, 그것이 정부의 정책이나 성과, 특정 정당이나 정치인에 대한 긍정적인 사실관계, 특정 정당이나 정치인 등에 불리한 사실관계를 적시하는 내용이라면, 이를 가치중립적인 사실관계를 적시한 것이라고 보기 어렵고, 표현방법과 경위, 전체적인 맥락 등을 종합할 때 그 주된 취지가 특정 정당이나 정치인에 대한 지지 또는 반대에 있다면, 이는 정치적 의견을 공표하는 행위에 해당한다고 볼 수 있다.

[1] 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 (현행 제94조 제1항 참조) [2] 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 (현행 제94조 제1항 참조)

[1] 헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 전원재판부 결정 (헌공136, 217)

피고인

피고인 및 검사

법무법인(유한) 바른 담당변호사 서명수 외 1인

서울고법 2017. 2. 7. 선고 2015노1607 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 정치관여 부분에 관하여

가. 피고인의 상고이유에 관한 판단

1) 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 의 위헌 주장

군형법은 대한민국 군인과 군무원 등에게 적용되고( 제1조 ), 구 군형법 제94조 는 “정치관여”라는 제목으로 “정치단체에 가입하거나 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하거나 그 밖의 정치운동을 한 사람은 2년 이하의 금고에 처한다.”라고 규정하고 있다.

원심은, 국군의 정치적 중립성 준수를 보장하기 위한 구 군형법 제94조 의 입법목적 및 문언 등에 비추어, 구 군형법 제94조 가 금지하는 정치적 의견 공표행위는, 특정 정당이나 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대의견 등의 공표와 같이 군의 정치적 중립성을 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위로 한정된다고 판단하였다. 나아가 이러한 정치적 의견 공표행위는 군인 또는 군무원이 그 지위를 이용하여 한 경우로 한정하여 해석함이 합헌적 해석이라고 판단하였다.

관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 정치적 표현의 자유, 죄형법정주의 및 명확성의 원칙, 합헌적 법률해석 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2) 구 군형법 제94조 적용에 관한 주장

원심은, 정치적 의견 공표의 대상인 특정 정당이나 정치인의 이름이 직접 언급되지 않더라도, 표현 내용상 그 특정이 가능하거나 공표 내용이 필연적으로 특정 정당이나 정치인에 대한 지지나 반대로 이어지는 경우에는, 구 군형법 제94조 에서 정한 ‘정치적 의견의 공표’에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 군형법 제94조 의 적용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3) 피고인과 ○○○단 부대원들 사이의 공범관계 인정에 관한 주장

원심은, 피고인이 ○○○단 부대원들 중 원심판결 별지 범죄일람표 (1) ‘인정 여부’란에 인정으로 기재된 글의 작성자들과 해당 글 게시에 관하여 개별적으로 공모한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.

이 부분 원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 대한 판단을 탓하는 취지에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만, 피고인과 위 각 부대원들 사이에 공모관계가 있다고 본 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 검사의 상고이유에 관한 판단

1) 대통령을 지지하는 글 부분에 관한 주장

가) 대통령은 행정부의 수반인 공무원으로서의 지위와 정치적 헌법기관 또는 정치인으로서의 지위를 겸유하고 있으므로 ( 헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 전원재판부 결정 참조), 현직 대통령에 대한 지지의견을 공표하는 것은 그 자체로 특정 정치인에 대한 지지행위로서 구 군형법 제94조 에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다.

또한 정부의 특정 정책이나 성과를 지지하는 것은 정부의 수반인 대통령 및 대통령과 정치적 입장을 같이하는 여당 등 특정 정당에 대한 지지 또는 정부·여당의 해당 정책에 비판하는 야당 등 특정 정당에 대한 반대로 이해될 수 있다. 그러므로 정부의 특정 정책이나 성과에 대한 지지의견을 공표하는 것 역시 구 군형법 제94조 에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다. 그리고 이러한 지지 또는 반대의견을 공표할 당시까지 해당 정책이나 성과에 대하여 여야 간 의견대립이 명시적으로 드러나지 않았다고 하더라도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.

나) 원심은 다음과 같은 이유로, 이 사건 정치관여 공소사실 기재 게시글 중 검사가 상고이유로 주장하는 대통령의 발언과 활동, 정부의 정책과 경제 및 외교 분야의 성과와 관련된 일부 게시글 총 1,732건에 대하여는, 피고인이 직접 또는 ○○○단 부대원들과 각 공모하여 정치관여 행위를 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 그리하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이유에서 무죄로 판단하였다. 즉, 대통령의 공무원으로서 활동에 관한 사안을 포함하여, 여야 사이의 극심한 의견대립이 없었거나 해당 기재 내용상 그 대립을 파악할 수 없는 사안에 관한 경우 등은, 이를 군의 정치적 중립성을 해하는 것으로 인정하기 부족하거나 ○○○단 부대원들이 글 게시 당시 정치관여의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다는 것이다.

다) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 현직 대통령 또는 정부의 특정 정책이나 성과를 지지·옹호하는 글을 게시하는 것은, 그 정책 등에 대한 여야 간 의견대립이 명시적으로 드러나 있지 않더라도, 특정 정치인인 대통령 또는 여당에 대한 지지행위로서 구 군형법 제94조 에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다.

원심으로서는, 이 부분 공소사실 기재 각 게시글들에 현직 대통령이나 정부의 특정 정책이나 성과를 지지·옹호하는 내용으로 볼 만한 사정이 있는지 등을 심리하여, 이를 정치적 공표행위로 볼 수 있는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 따라서 원심판결에는 구 군형법 제94조 의 구성요건 해당성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

2) 이른바 ‘종북세력’을 비난하는 글 부분에 관한 주장

가) 구 군형법 제94조 가 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당하는지 여부는 문제 되는 의견 또는 사실의 내용, 표현방법, 공표의 경위, 전체적인 맥락 등에 비추어 판단되어야 한다. 문제 되는 내용에 특정 정당이나 정치인에 대한 직접적인 언급이 없거나 명시적인 가치판단적 내용 없이 사실관계만 적시되어 있다 하더라도, 그것이 정부의 정책이나 성과, 특정 정당이나 정치인에 대한 긍정적인 사실관계, 특정 정당이나 정치인 등에 불리한 사실관계를 적시하는 내용이라면, 이를 가치중립적인 사실관계를 적시한 것이라고 보기 어렵고, 표현방법과 경위, 전체적인 맥락 등을 종합할 때 그 주된 취지가 특정 정당이나 정치인에 대한 지지 또는 반대에 있다면, 이는 정치적 의견을 공표하는 행위에 해당한다고 볼 수 있다.

나) 원심은 다음과 같은 이유로, 이 사건 정치관여 공소사실 기재 게시글 중 검사가 상고이유로 주장하는 이른바 ‘종북세력’을 비난하는 일부 게시글 425건에 대하여는, 피고인이 직접 또는 ○○○단 부대원들과 각 공모하여 정치관여를 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 그리하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이유에서 무죄로 판단하였다. 즉, 객관적인 상황을 그대로 설명한 것으로 특정 정당이나 정치인에 대한 지지 또는 반대로 보기 어렵거나 그러한 의미가 내포될 수 있다고 하더라도 그 정도가 미약한 경우, 국방·안보와 관련된 것으로서 그 내용상 정치적 의미가 명백히 나타나 있지 않은 경우 등은, 이를 군의 정치적 중립성을 해하는 것으로 인정하기 부족하거나 ○○○단 부대원들이 글 게시 당시 정치관여의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다는 것이다.

다) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 게시글의 내용 자체는 객관적인 상황을 설명한 것이라도, 그 설명하는 사실관계의 성격, 글의 게시 목적과 동기, 전체적인 맥락 등에 비추어, 그 주된 취지가 특정 정당이나 정치인에 대한 지지 또는 반대라는 정치적 의견을 표현한 것이라면, 이는 정치적 의견을 공표하는 행위에 해당할 수 있다.

원심으로서는, 이 부분 공소사실 기재 각 게시글에 대하여, 그 적시한 사실관계가 특정 정당이나 정치인 등에 불리한 사실관계를 담고 있는지, 특정 사건이나 정책에 관한 정부의 방침을 지지하고 이를 비판하는 특정 정당이나 정치인을 반대하는 글로 볼 수 있는지, 종북세력으로 칭해진 단체나 언론과 기조를 같이하는 특정 정당이나 정치인을 비판 또는 반대하는 글로 볼 만한 사정이 있는지 등을 심리하여, 이를 정치적 공표행위로 볼 수 있는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 이와 달리 앞서 본 바와 같은 이유만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 구 군형법 제94조 의 구성요건 해당성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 증거인멸교사 부분에 대한 피고인의 상고이유에 관하여

가. 증거인멸교사죄 성립 여부에 관한 판단

원심은, 피고인의 지시에 따른 공소외 1과 공소외 2의 각 증거인멸 행위가, 각 자신들에 대한 증거를 인멸하는 행위로서 처벌되지 않는 행위라고 할 수 없다고 판단하였다.

관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거인멸교사죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 인멸한 증거의 증거가치에 관한 판단

원심은, 피고인이 공소외 1에게 지시하여 초기화시킨 노트북 안에는 피고인의 정치관여와 관련된 자료가 존재하고 있었다고 판단하였다.

이 부분 상고이유 주장은 실질적으로 원심의 사실인정을 다투는 것으로서 원심의 증거 선택 및 증명력에 대한 판단을 탓하는 취지에 불과하다. 그리고 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 3. 검사의 나머지 상고 부분에 관하여

검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 정치관여의 점 중 대통령을 지지하는 글 및 종북세력을 비난하는 글 합계 2,157건 게시글 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 그 불복이유의 기재가 없다.

4. 파기의 범위

원심판결 중 2,157건 게시글에 대한 정치관여 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 부분과 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 부분(이유에서 무죄로 판단한 부분 포함)도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

5. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.