서울고등법원 1992.10.16. 선고 90구20789 판결

각 성립에 다툼이 업는 갑제1호증(액화석유가스용기충전업변경허가취소), 갑제3호증의 1(신청서), 2(허가서), 3, 6, 7, 8(각 허가증), 4(사업개시신고), 갑제4호증의 1, 2, 3,(각 현대화추진지침), 갑제5호증의 1, 2(각 현대화일반지침), 갑제6호증의 1(현대화계획추진), 2(현대화참여업체내역), 갑제7호증(유통구조개선에 관한 건), 갑제8호증(현대화추진에 관한 건), 갑제9호증(질의회신), 갑제10호증의 1(현대화계획보완), 2(현대화추진지침), 갑제11호증(이전시현대화기준적용문제), 갑제12호증(도시계획확인), 갑제13, 14호증(현대화추진촉구), 갑제16호증의 1, 2, 3(변경허가신청서 및 허가증변경허가), 갑제17호증(현대화미추진업소에 대한 조치), 갑제18호증의 1, 2(도시계획시설결정통보 및 고시), 갑제19호증의 1, 2(허가지연통보 및 공람공고), 갑제20호증(행정처분), 갑제21호증의 1, 2(사업시행허가통보 및 고시), 갑제22호증(변경허가), 갑제23호증(충전업변경허가에 따른 행정지시), 갑제24호증(충전소현대화시설설치연기), 갑제25호증(행정처분), 갑제26호증(현대화시설연기), 갑제27호증의 1, 2(도시계획시설시행변경허가 및 고시), 갑제28호증(지시), 갑제29호증의 1, 2(각 건축공사보류요청), 갑제30호증의 1, 2(행정처분, 행정처분장), 갑제31호증(민원발생에 따른 행정지시), 갑제34호증의 1(협조요청), 2, 3, 4, 5(각 신문), 갑제35호증(재결), 갑제37호증의 1, 2(행정심판청구서, 행정심판청구서전달, 을제10호증의 1, 2와 같다), 갑제38호증(허가증), 갑제43호증의 1, 2, 3, 4(각 고시), 갑제46호증의 1, 2(고시 및 도면), 갑제47호증(인천도시계획시설변경결정신청), 갑제48호증의 1, 2(도시계획입안공람공고 및 도면), 갑제49호증(LPG 유통구조현대화사업추진촉구), 갑제50호증(가스유통구조현대화계획보완통보), 갑제51호증(가스유통구조현대화계획보완), 갑제52호증의 1, 2(각 진정서), 을제11호증의 1(액화석유가스충전업변경허가), 2(허가증), 3(허가기준에 관한 고시), 을제12호증(재결서), 을제13호증의 1 내지 9(각 건축물관리대장), 을제14호증의 1 내지 9(각 등기부등본), 을제15호증(도면), 증인 ■의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑제3호증의 5(양도계약서), 갑제15호증(계약서), 갑제32호증의 1, 2, 3, 4(각 계약서), 5(착공계), 갑제33호증의 1, 2, 3(각 계약서), 갑제36호증(진정서), 갑제39호증의 1(기술검토회신), 2(기술검토서), 3(이전설치계획서), 4, 5(각 시설기준), 6(공사지방서), 7 내지 15(각 도면), 갑제40호증의 1(기술검토회신), 2(변경사유서), 3(사업계획서), 4, 5(각 시설기준), 6(기술검토서), 7 내지 13(각 도면)의 각 기재와 그 증인의 증언내용 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 ■이 1983.1.18. 피고로부터 당시 시행중이던 가스안전법 및 고압가스안전관리법에 의한 기타 가스사업(용기충전업)허가를 받아 인천 북구 ■에 사업시설을 설치하고 1984.3.14. 경부터 그 사업을 하여 오다가 1984.5.22. 경 원고에게 그 허가권을 포함한 사업일체를 양도함으로써 같은 달 28. 경부터는 원고가 피고로부터 위 명의 변경에 따른 허가를 얻어 같은 장소에서 위 사업을 하여 오던 중 액화석유가스의 안전 및 사업관리법이 시행됨에 따라 1986.6.12. 및 1987.5.1. 피고로부터 위 법에 따른 허가를 받은 사실, 한편 동력자원부장관은 국민일반에 에너지원으로서의 가스보급이 확대되자 1983.9.경부터 전국의 모든 가스용기충전소의 시설현대화 및 유통체제개선을 정부시책으로 추진할 계획을 수립, 1982.9.6.경 이를 피고에게 시달하였고, 1983.12.31. 액화석유가스의 안전 및 사업관리법의 제정 후에도 다시 1984.4.27. 'LPG 충전소 및 유통구조현대화 일반지침'을 제정 시달하였는데 그 내용은 신규참여업체는 충전시설규모를 연간 20,000-50,000ton으로 대형화하여 그 충전능력의 50분의 1(400-1,000ton)에 해당하는 저장탱크를 설치하여야 하고, 기타 용기충전시설, 용기보수시설, 장비, 검사인원 등을 확보하여야 하도록 하되, 원고 등 기존 충전업자는 현시설에서 단계적으로 위 기존시설기준에 적합하도록 보완하라는 것이었고, 이에 원고도 동력자원부의 위 현대화정책에 적극 참여하기로 하여 자체 현대화계획을 수립, 이를 동력자원부장관에게 제출하였으며 동력자원부장관은 이를 피고에게 통보하면서 원고 등 기존업자가 위 현대화계획에 따라 허가신청하는 경우에는 첫째, 특별히 신속, 적극 지원조치하고, 둘째, 기존업자가 변경허가를 신청할 경우에는 동력자원부장관의 현대화추진일반지침을 따르면 족하고 피고가 자체적으로 제정, 시행하고 있는 충전소 신규허가기준까지 모두 충족하지 않아도 되며, 셋째, 특히 원고의 위 사업장소가 위치한 경인지역의 경우는 기존업소의 변경허가에 대하여는 액화석유가스의 안전 및 사업관리법의 운영에 탄력성을 기하여 현대화가 조속히 정착될 수 있도록 하여야 하고, 넷째, 기존업자가 도시계획 등에 의거 불가피하게 장소를 이전하는 경우 등에는 기존업소로서의 시설기준을 적용하여도 무방하다는 등의 현대화시책을 세워 이를 피고에게 시달하였던 사실, 원고는 동력자원부장관의 충전소 현대화계획에 적극 호응하여 자체계획을 수립, 추진하고 있던 중 1986.9.24. 경에 이르러 피고가 부천시 ■지구에서 인천시 ■지구를 연결하는 폭 40m의 도로를 개설하는 도시계획(이는 후에 다시 54m로 변경)을 수립, 시행함으로써 원고의 위 기존충전사업소가 위치한 인천 북구 ■토지의 거의 전부가 위 도로에 편입되게 되었던 사실, 결국 원고는 위와 같은 동력자원부장관의 충전소 현대화시책 및 피고의 도시계획결정에 따라 기존 충전소를 이전, 변경하기로 하여 위 토지에 인접한 인천 북구 ■ 답 949㎡ 및 ■전 321㎡를 매입, 위 2필지 및 기존부지 중 도로로 편입되고 남은 토지 등 3필지의 토지에 동력자원부장관의 현대화시책에 따른 충전소를 이전, 설치하고자 피고에게 1987.12.23. 액화석유가스의 충전사업변경허가신청서를 제출하여 같은 달 28. 피고로부터 설비능력을 50ton 탱크 2기, 20ton 탱크1기로 하는 변경허가를 받았고, 그 후 충전소시설에 자동차용 부탄충전기를 더 설치할 필요가 있어 다시 변경허가신청을 하여 1988.7.6. 자로 피고로부터 설비능력을 50ton 탱크 2기, 20ton 탱크 1기, 회전식 충전기 12연식 1대, 고정식 충전기 2대, 자동차용 부탄충전기 3대로 하는 변경허가를 받는 한편 1987.10.23. 도시계획시설(가스공급설비)결정신청을 하여 피고가 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 1988.3.25. 도시계획(가스공급설비)시설결정 및 지적고시한 데 이어 같은 해 4.18. 공람공고까지 하였으나 이해당사자들인 인근주민들로부터 이의신청이 없어 피고는 이의가 없는 것으로 판단, 최종적으로 원고에 대하여 1988.5.11. 자로 도시계획사업시행허가를 하고 고시를 한 사실, 한편 동력자원부장관은 위와 같은 충전소 현대화계획을 적극 추진하기 위하여 미추진업소에 대하여 강력하게 추진을 촉구하고 한편으로는 피고등에게 위 미추진업소들에 대하여 경고조치 또는 영업정지 등 강력한 행정조치 등을 하라는 지침을 시달, 이에 따라 피고는 1988.5.10. 주민들의 방해로 공사가 지연되고 있는 원고에 대하여 1차경고를 한 데 이어 1989.3.10. 재경고처분, 그리고 1990.5.31. 에는 사업정지 5일의 행정처분을 하였던 사실, 원고는 위와 같은 변경허가 및 도시계획(가스공급설비)사업시행허가를 받고 그 사업시설준비 및 착공을 위하여 1988.2.경부터 1990.4경에 이르기까지 부지매입비, 가스충전설비기자재구입비, 충전시설공사비, 건물건축공사비 등으로 이미 약 금 1,800,000,000원 정도를 지출한 바 있을 뿐만 아니라 위와 같은 제반, 허가를 받아 소의 ■공사로 하여금 착공계를 제출하게 하고 1988.9.1.경 우선 토목공사에 착수하게 하였는데 소의 ■ 등 별지 3명단기재 10명을 포함한 인근주민 수백명이 원고에 대한 이 사건 변경허가처분이 ㅇㅆ음을 알고 1988.10.14. 경 피고에게 소의 ■ 의 403명의 명의로 이를 취소시키려는 취지의 진정서를 제출하고 집단으로 공사현장에 몰려와 공사 방해를 하므로 피고는 원고에게 인근주민 등과 협의하여 민원해소후 공사를 하라는 지시를 하여 원고는 부득이 위 주민들과 협상을 하는 한편 민원의 소지가 되는 위 충전소 부지 이웃 토지인 인천 북구 ■,■,■등 토지들을 매수하였는데 이에도 불구하고 위 주민들은 계속하여 공사를 방해하며 무리한 요구를 하여 오다가 1989.5.경에는 위 충전소에 집단으로 몰려와 농성 등을 하고 진정서를 피고에게 제출하는 등 공사를 방해하였고, 위와 같이 공사가 지연되고 주민들의 민원이 계속되자 피고는 1989.12.12. 원고에게 민원해소후 공사를 추진하라는 지시를 하여 1990.12.31. 까지 공사를 연기하도록 조치한 바 있는 사실, 한편 위 인근주민들은 위와 같이 공사방해를 하다가 1990.6.22. 소의 ■ 등 별지 3명단기재 10인 명의로 동력자원부장관에게 피고가 1988.7.6. 자로 원고에 대하여 한 LPG 용기충전업변경허가처분(동력자원부장관은 이를 1987.12.28. 자 변경허가처분에 대한 것으로 봄)및 199.1.경 한 위 변경허가에 대한 연장허가처분의 무효확인 및 취소를 구하는 취지의 행정심판을 청구하였는데 동력자원부장관은 이에 대하여 1990.9.17. 위 변경허가 등은 인천시의 고시에 정하여진 인근 건물주 또는 토지주의 동의를 얻지 못하여 위법이므로 무효는 아니나 취소되어야 한다 하여 별지 2 재결내용 기재와 같은 재결(이하 이 사건 재결이라 한다)을 하였고, 피고는 동력자원부장관의 이 사건 재결을 사유로 삼아 1990.9.28. 원고에 대하여 별지 1기재내용과 같이 앞서 1987.12.28. 자로 한 바 있는 변경허가를 취소한다는 처분을 한 사실 등을 인정할 수 있고 반증이 없다.

2. 처분의 적법성 여부

원고는 피고는 위와 같이 동력자원부 행정심판위원회재결을 이 사건 취소처분사유로 삼아 위 변경허가취소처분을 하였는 바, 위 동력자원부장관의 행정심판재결은 ①행정심판법 제9조에서 정한 청구인적격이 없는 사람들에 의하여 제기된 청구임을 간과하였고 또한 같은 법 제18조에서 정한 심판청구기간을 도과한 것임을 간과하고 재결에 이른 것으로서 위법하고, ②이미 소멸한 처분 및 행정처분이 아닌 것을 대상으로 한 것이어서 위법하며, ③또한 동력자원부장관이 스스로 제정시달한 위 현대화촉진을 위한 일련의 행정명령에 위배되어 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 위배되어 위법하고, ④같은 법 제33조에서 정한 사정재결 규정을 위반한 위법등이 있을 뿐만 아니라, 취소처분자체도 신의성실의원칙 및 금반언의원칙에 위배되고 취소권의 남용에 해당되며 1990.12.31.까지 공사연기허가를 하고도 그 시한까지 기다리지 아니하고 이 사건 취소처분에 이르러 위 연기허가처분에 위배되는 위법이 있으므로, 어느모로 보나 피고의 위 취소처분은 효력이 없거나 취소되어야 한다고 주장한다.

그러므로 먼저 원고의 첫째점 주장에 관하여 살피건대, 행정처분의 상대방이 아닌 제3자도 그 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 행정쟁송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 법률상의 자격이 있다고 할 것인 바, 앞서 본대로 피고는 원고에게 이 사건 1987.12.28. 자 처분 및 1988.7.6. 자 처분을 하였고, 소의 ■ 등 별지 3명단기재 행정심판청구인들은 위 설치장소에 인접하여 거주하는 주민들로서 피고의 위 변경허가처분이 피고가 제정개정하여 시행하고 있는 LPG 용기충전업허가기준 및 절차에 관한 고시에 위배되는 위법한 행정처분일 뿐만 아니라 공공의 안녕을 해치는 위법한 처분으로서 그들의 법률상이익이 침해되었다고 주장하고 위 행정심판에 이르렀음이 분명하므로 위 행정심판 청구인들이 행정심판법 제9조가 정한 청구인적격이 없다는 원고의 주장은 이유없다 하겠으나, 앞에서 본 증거들 및 사실관계에 비추어 보면 소의 ■ 등 별지 3명단기재 행정심판청구인들은 피고의 이 사건 1987.12.28. 자 처분 및 1988.7.6. 자 처분이 있었음을 소의 ■의 403명의 주민들 명의로 된 진정서(갑제36호증)를 제출한 1988.10.14.경에는 이미 알았다고 보여지고 위 행정심판 청구인들이 동력자원부장관에게 제기한 행정심판청구서는 1990.6.22. 접수되었음이 명백하여 그 행정심판청구는 행정심판법 제18조 소정의 심판청구기간인 처분이 있음을 안 날로부터 행정심판법 제18조 소정의 심판청국기간인 처분이 있음을 안 날로부터 60일을 도과하여 제기된 것임이 역수상 명백하여 그 행정심판청구는 부적법한 것으로서 각하되어야 할 것임에도 이를 간과하여 재결에 이른 위법이 있음이 이를 간과하여 재결에 이른 위법이 있음이 인정된다.

다음에 원고의 둘째점 주장인 위 재결이 이미 소멸한 처분 및 행정처분이 아닌 것을 대상으로 한 것이어서 위법하다는 주장에 대하여 살펴본다.

행정심판 또는 행정소송의 대상으로서의 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 주체적인 권리설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하고 나아가 동일한 대상과 목적을 가지고 시기적으로 선후하여 이루어진 일전의 여러 개의 행정처분들이 발하여졌던 경우에 있어서 선행처분의 내용이 순차적으로 변경, 증설되어 후행처분에 흡수되는 관계에 있는 경우에는 선행처분은 순차 후행처분에 흡수되어 최종처분만이 처분으로서 효력을 가지고 존재하고 그 이전의 선행처분은 존재하지 아니한다고 보아야 할 것인 바, 이 사건에 있어서 액화석유가스의 안전 및 사업관리법 시행령 제5조 제2항이 허가관청은 법 제3조 또는 법 제5조의 규정에 의하여 변경허가를 한 때에는 제1항의 규정에 의하여 교부한 허가증의 뒤쪽에 변경허가내용을 적어 신청인에게 교부하여야 한다고 규정하고 있는 점 등 관계법령 및 앞에서 본 사실관계 등에 비추어 원고가 소의 ■으로부터 그 허가권 및 사업일체를 양수하여 충전업을 영위하던 중 피고로부터 받은 1987.12.28. 자 변경허가는 원고가 다시 1988.7.6. 피고로부터 증설변경허가를 받음으로써 이에 흡수되어 그 처분으로서의 효력이 소멸되어 존재하지 아니한다고 할 것이고, 한편 동력자원부장관이 위 재결에서 취소를 명한 위 1989.12.12.자 변경허가연장조치(위 변경허가연장조치는 1989.12.12.자가 아니고 1989.12.23.자로 보인다. 갑제26호증)는 원고가 피고에게 액화석유가스용기충전소 현대화시설연기요청을 서면으로 제출한 데 대한 회신의 형식으로 그 서면상의 사항에 대한 인식을 위한 관념의 통지에 불과하고 새로운 권리를 설정하거나 의무를 부과하는 것이 아니므로 이를 행정처분이라고 볼 수는 없는 것이라 할 것이니(대법원 1966.10.25. 선고, 65누23 판결 등 참조), 이들을 그 대상으로 하여 재결하고 그 취소를 명한 동력자원부장관의 위 재결은 이 점에서도 위법이 있다 할 것이다.

한편 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리와 이익을 부여하는 이른바 수익적행정행위인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률상 안정상태의 침해등 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화 할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이고, 이 사건 액화석유가스 판매사업의 허가는 수익적행정행위이므로 위와 같은 법리가 적용될 수 있다고 할 것인데, 위 1987.12.28. 자 변경허가처분이 위와 같이 후행처분인 1988.7.6. 자 변경허가처분에 흡수되어 소멸하지 않고 있었다고 하더라도, 앞에 나온 갑제43호증의 1, 2, 3 을제11호증의3(고시, 개정고시)의 각 기재에 의하면 인천직할시는 LPG 용기충전업허가기준 및 절차에 고나한 고시를 1983.3.2. 제정하여 1984.5.25. 및 1984.9.13. 1985.9.16. 3차에 걸쳐 개정시행하고 있었으며, 그 고시 4 액화석유가스충전시설기준 (5)에서 중공업지역 및 자연녹지지역은 저장탱크설비 및 기계실로부터 50m이내의 건물주 또는 토지주의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있고, 위 변경허가가 있을 당시 원고의 충전소가 설치될 인천 북구 ■등 3필지가 자연녹지지역이고, 저장탱크설비 및 기계실로부터 50m이내의 건물주 또는 토지주의 동의를 얻지 못하였던 사실은 원고도 이를 다투지 아니하는 바, 위 고시는 허가권자인 피고의 허가기준을 정한 것으로서 액화석유가스의 안전 및 사업관리법 제3조의 위임에 따라 시설기준 및 기술기준을 정한 액화석유가스의 안전 및 사업관리법시행규칙 제7조의 별표 3과는 그 취지가 달라 위 고시와 시행규칙이 저촉된다 하여 원고 주장대로 위 고시가 무효로 된다고 해석할 수 없는 것이므로, 위 변경허가처분은 위와 같이 피고의 위 고시에 위반한 점이 있어 그 처분에 하자가 있음은 인정된다고 할 것이나, 이미 위에서 본대로 동력자원부장관은 국민일반에 가스공급이 확대되자 1983.9.경부터 전국의 가스용기충전소의 시설현대화 및 유통체제개선을 정부시책으로 추진할 계획을 수립하고 1984.4.27.에는 LPG 충전소 및 유통구조현대화일반지침을 제정 피고에게 시달하였으며 다시 피고에게 원고등 기존업자들에 대한 여러가지 지원책을 포함한 현대화시책을 세워 피고에게 시달하므로서 원고도 위 충전소현대화계획에 적극 호응하는 과정에서 위와 같은 변경허가신청을 하였고, 피고도 이에 따라 위 변경허가를 하였던 것으로서 이와 관련하여 원고에게 별다른 귀책사유가 있었던 것으로 인정되지 아니하는 사실, 그리고 원고는 위 변경허가 및 도시계획사업시행허가를 받고 그 사업시설준비 및 착공을 위하여 1988.2.경부터 1990.4.경에 이르기까지 사이에만도 부지매입비, 가스충전설비자재구입 등으로 약 1,800,000,000원 정도가 지출되었던 사실, 뿐만 아니라 피고는 위 변경처분 후 원고의 LPG 충전소현대화추진속도가 늦다고 하여 수회에 걸친 경고등 행정처분을 하고서도 인근주민들의 민원이 제기되자 위 동력자원부장관의 재결에 따라 이 사건 변경허가취소처분을 한 사실 등에 비추어 보면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익은 처분을 통하여 달성하려는 공익목적보다 훨씬 크다 할 것이어서 이 사건 처분은 재량권의 한계를 일탈하여 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 피고의 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 더 살펴 볼 것 없이 위법하므로 이의 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유 있으므로 인용하고, 소송비용은 피소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1992. 10. 16.