2011도13280 가. 국가보안법위반 ( 이적단체의 구성등 )

나. 국가보안법위반 ( 찬양 · 고무등 )

1. A

2. B

검사 ( 피고인 A에 대하여 ) 와 피고인 B

서울고등법원 2011. 9. 22. 선고 2011노772 판결

2014. 4. 10 .

원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

피고인 B의 상고를 기각한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 피고인 B의 상고이유에 관하여

가. 기피신청과 관련한 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 피고인 B는 2011. 8. 25. 과 같은 달 30. 원심 재판부 소속 법관 전부에 대해 기피신청을 하였는데, 원심은 2011. 9. 19. 위 각 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 한 것임이 명백하다는 이유로 형사소송법 제20조 제1항에 의하여 기피신청을 기각한 사실, 위 피고인이 이에 불복하여 재항고를 제기하였으나, 원심은 소송진행을 정지하지 아니하고 2011. 9. 22. 그대로 판결을 선고한 사실을 알 수 있다 .

형사소송법 제20조 제1항은 " 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하거나 제19조의 규정에 위배된 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 기각한다 " 고 규정하고, 같은 법 제22조는 " 기피신청이 있는 때에는 제20조 제1항의 경우를 제한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다 " 고 규정하고 있으므로, 원심이 위 각 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하다고 판단하여 형사소송법 제20조 제1항에 의하여 이를 기각하고 그대로 판결을 선고한 것은 형사소송법 제22조에 따른 것으로 정당하다. 또한, 법관에 대한 기피신청이 있는 경우 형사소송법 제22조에 따라 정지되는 소송진행에 판결의 선고는 포함되지 아니하므로 ( 대법원 2007. 3. 19. 자 2005모378 결정 등 참조 ), 원심의 위와 같은 조치에 상고 이유 주장과 같이 소송절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다 .

나. 증거채택과 관련한 상고이유에 대하여 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량에 속하는 것으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이므로 ( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결 등 참조 ), 원심이 피고인 B의 문서송부촉탁신청과 증인신청 등을 증거조사의 필요성이 인정되지 않는다는 이유로 받아들이지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다 .

다. 북한의 반국가단체성 및 C ( 이하 ' C ' 라고 한다 ) 의 이적단체성과 관련한 상고이유에 대하여

북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만, 다른 한편 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하려고 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다 ( 대법원 2010 .

7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조 ) .

한편 국가보안법 제7조 제1항, 제3항이 규정하는 이른바 ' 이적단체 ' 라고 함은 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자 ( 이하 ' 반국가단체 등 ' 이라고 한다 ) 의 활동을 찬양 · 고무 · 선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전 · 선동하는 행위를 목적으로 하여 특정 다수인이 결성한 계속적이고 독자적인 결합체를 가리킨다. 이와 같은 이적단체 구성 · 가입죄의 구성요건을 해석할 때에는, " 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보한다 " 는 국가보안법의 목적 ( 같은 법 제1조 제1항 ) 과 " 이 법을 해석 · 적용함에 있어서는 이 법의 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니 된다 " 는 국가보안법 해석 · 적용의 기본원칙 ( 같은 법 제1조 제2항 ), 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 엄격히 제한하여 해석하여야 한다. 다만 어느 단체가 표면적으로는 강령 · 규약 등에 반국가단체 등의 활동을 찬양 · 고무 · 선전 · 동조하는 등의 활동을 목적으로 내걸지 않았더라도 그 단체가 주장하는 내용, 활동 내용, 반국가단체 등과 의사 연락을 통한 연계성 여부 등을 종합해 볼 때, 그 단체가 실질적으로 위와 같은 활동을 그 단체의 목적으로 삼았고 그 단체의 실제 활동에서 그 단체가 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있다고 인정된다면 그 단체를 이적단체로 보아야 한다 ( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조 ) .

원심은, C의 북한과의 연계성, 강령과 규약, 주장 및 활동 내용, 지휘 통솔체계, 구성원간 역할분담 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, C는 반국가단체인 북한이나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양 · 고무 · 선전 또는 이에 동조하는 행위를 그 목적으로 삼았고, 실제 활동 또한 국가의 존립 · 안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는 이른바 이적단체에 해당한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다 .

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법상 반국가단체 및 이적단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .

라. 이적표현물 반포와 관련한 상고이유에 대하여 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립 · 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항 , 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다. 한편 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서 · 도화 기타의 표현물을 제작 · 수입 · 복사 · 소지 · 운반 · 반포 · 판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요 .

건은 충족되지 아니하는 것이다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5 항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다 ( 대법원 2010 .

7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조 ) .

원심은, 제1심판결 별지 범죄일람표 ( 5 ) 기재 각 표현물의 전체적인 내용은 대한민국을 미국의 식민지로 규정하면서 노골적인 반미 성향을 드러내거나, 연방제 통일, 국가보안법 폐지, 주한미군 철수 등 북한의 대남적화 전략을 지지하며 선동하는 것으로서 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립 · 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로 국가보안법상의 이적표현물에 해당하고, 피고인 B가 이적단체인 C의 지도위원으로 활동하면서 위 각 표현물을 작성한 이상 위 피고인이 이적행위를 할 목적으로 인터넷 사이트 게시판에 위 각 표현물을 반포하였음을 인정할 수 있다 .

고 판단하였다 .

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법상 이적표현물 및 이적 목적에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .

2. 검사의 상고이유에 관하여

가. 이적단체 가입으로 인한 국가보안법위반의 점에 대하여 1 ) 국가보안법 제7조 제3항의 이적단체에 가입한다는 의미는, 이적단체가 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그 단체에 가입하는 것을 말하고, 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식이나 그 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지 요구하는 것은 아니며, 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 미필적 인식이 있으면 충분하다 ( 대법원 2004 04. 7. 22. 선고 2002. 2002도539 도 539 , 판결 등 참조 ) .

2 ) 원심은, 피고인 A이 C를 처음 알고 C에 가입한 시기로 보아 피고인 A으로서는 D이나 원심 공동피고인 E이 북한과 직 · 간접적으로 연락하면서 C를 구성하여 활동하였던 사정을 몰랐을 수도 있다고 보이는 점, 피고인 A은 E이 준 F기념사업회 명단에 반국가단체와 관련된 인사의 이름이 있음을 안 즉시 E에게 항의하는 한편 E을 C 상임의장직에서 배제하는 조치를 한 점, 북한의 주장과 동일한 ' 고려민주연방공화국 실현 ' 에 대하여 명시적으로 반대 의사를 표명하였고, 확고한 연방제를 주장하는 C의 본지와는 달리 낮은 단계의 연방제를 주장하고 있는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A이 C가 이적단체임을 알면서 이에 가입하였다고 인정할 증거가 부족하다 .

는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다 . 3 ) 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다 .가 ) 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 피고인 A은 2009. 7. 경C에 가입하자마자 사무총장이 되었고, 2009. 11. 경부터는 지도위원이 되는 등 C에서 주도적 역할을 담당한 점, ② 피고인 A은 C에 가입한 직후 C의 인터넷 홈페이지를 개설 · 관리하였는데, C 홈페이지의 회칙란에는 " C는 외국군대를 이 땅에서 추방하고 우리민족련방제 자주통일함을 목적으로 하며, 남의 체제와 북의 체제가 서로 공영, 공존 하는 연방제 통일을 통일원칙으로 한다 " 고 명시되어 있을 뿐만 아니라, C 홈페이지에는 연방제 통일, 주한미군 철수, 국가보안법 폐지를 주장하는 각종 이적표현물이 게시되어 있었던 점, ③ 피고인 A은 경찰에서 조사받을 당시 " 제가 생각하는 평화통일로 가기 위한 련방제 통일 방식과 북한에서 주장하는 1민족, 1국가, 2체제, 2정부의 련방제 통일방식이 일치하며 동의한다 " 는 취지로 진술한 바 있으며, 북한이 주장하는 조국통일 3대 헌장 중 한 부분인 ' 조국통일 3대 기본원칙 ' 과 일치하는 ' 자주, 평화통일, 민족대단결 ' 이라는 문구를 C 사무실에 걸려 있던 한반도기에 기재해 두기도 한 점, ④ 피고인 A의 주거지에서 " 느슨한 련방제를 확고한 련방제로 " 라는 C 명의의 호소문이 발견되었고, 2009. 9. 8. 경 작성된 G동상 철거 기자회견문에서도 C는 민족자주련방제 통일과 미군철수 주장을 고수하였던 점 등을 알 수 있다 .

나 ) 한편 C가 주최한 ' 미군추방 자주통일 ' 집회를 비롯하여 ' G동상타도 집회 기자회견 ', ' 국가보안법 완전철폐, 양키군대 ( 미제국 ) 추방 기자회견 ' 등 주한미군철수와 국가보안법 폐지 및 연방제 통일을 주장하는 각종 집회에 피고인 A이 주도적으로 참가하였다는 공소사실 부분에 대하여, 원심은 위 피고인에게 ' 반국가단체 등의 활동에 동조하는 행위를 한다는 인식 ' 이 있었다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

그러나 원심은 위 공소사실 부분에서의 판단과는 달리, 피고인 A이 그와 같은 집회를 통하여 C에 가입하였다는 이 부분 공소사실과 관련하여서는 달리 보아야 할 특별

한 사정에 대한 이유 설시도 없이 위 피고인에게 C가 이적동조 등 행위를 할 목적으로 하는 단체라는 사실에 대한 인식이 없었다고 보아 이를 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 결국 이유모순의 위법이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지도 충분해 보인다 .

다 ) 이러한 제반 사정을 종합하면, 피고인 A은 결국 C가 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체인 북한에게 이익이 될 수 있다는 점을 미필적으로나마 인식하고 C에 가입하였다고 보아야 할 것이고, 이는 위 피고인이 가입 당시에는 C가 직 · 간접적으로 북한과 연계되어 있다는 사정을 알지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다 .

그럼에도 원심은 객관적 자료와 부합하지 아니하는 피고인 A의 변소를 받아들여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 국가보안법상 이적단체 가입에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거의 증명력에 관한 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유가 있다 .

나. 제1심판결 별지 범죄일람표 ( 6 ) 기재 각 표현물 반포로 인한 국가보안법위반의 점에 대하여 1 ) 원심은, 피고인 A이 이적표현물들을 반포할 목적이었다면 다른 회원들간 활동이 활발했던 인터넷 다음 ( daum ) 사이트의 C 카페나 다수의 일반인이 접속하는 사이트에 글을 올렸어야 할 것임에도 굳이 방문자가 거의 없던 C 홈페이지에 글을 올린 점 , 대중에게 이적성 있는 문건을 반포할 의도였다면 누군가가 본다는 이유로 이를 삭제하지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인 A이 인터넷 언론 기자로 활동하면서 통일이나 북한 관련 문제에 대한 기사를 쓴 바 있는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A이 이적행위를 할 목적으로 C 홈페이지에 글을 게시하였다고 단정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다 . 2 ) 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다 .

원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 피고인 A은 앞서 본 바와 같이 이적단체인 C에 가입하여 사무총장 또는 지도위원으로서 주도적 역할을 하였던 점, ② 피고인 A이 위 범죄일람표 ( 6 ) 기재와 같이 C 홈페이지에 게시한 글 중 상당 부분은 련방제통일, 국가보안법 폐지, 주한미군 철수 등을 주장하는 내용인데, 이는 위 피고인이 가입하여 활동하고 있던 C의 주장과도 일치하는 점, ③ 피고인 A은 C 홈페이지에 위 범죄일람표 ( 6 ) 기재와 같은 각 표현물을 게시하여 이를 불특정 또는 다수인이 열람할 수 있는 상태에 두었고, 실제 조회수도 적지 아니하였던 점, ④ 개인 컴퓨터의 하드디스크에 저장하는데 그치지 아니하고 굳이 관련 자료를 일반인이 열람할 수 있는 C 홈페이지 게시판에 게시한 행위는 불특정 또는 다수인으로 하여금 이를 열람하게 하려는 의도가 있었다고 평가할 수 있는 점, ⑤ 원심은, 피고인 A이 2009. 12. 경까지 C 홈페이지에 이적표현물을 게시한 부분과 그 이후 인터넷 다음 ( daum ) 사이트의 C 카페에 이적표현물을 게시한 부분에 대하여는 이적행위를 할 목적을 인정하여 유죄를 인정하였는데, 이와 달리 위 피고인이 2010. 1. 이후 C 홈페이지에 이적표현물을 게시한 부분에 한하여 이적행위를 할 목적이 없었다고 달리 평가할 만한 합리적 근거가 없는 점 등을 알 수 있다 .

사실관계가 이와 같다면, 피고인 A은 2010. 1. 경 이후에도 이적행위를 할 목적으로 C 홈페이지에 위 범죄일람표 ( 6 ) 기재와 같이 표현물을 게시하였다고 볼 여지가 충분하다. 그럼에도 원심은 단지 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 국가보안법상 이적 목적에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심 증주의의 한계를 벗어나 증거의 증명력에 관한 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유가 있다 .

다. 나머지 상고이유에 관하여

검사는 원심판결 중 피고인 A의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다 .

3. 파기의 범위

앞서 본 바와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 A에 대한 이적단체가입으로 인한 국가보안법위반 ( 이적단체의 구성등 ) 부분 및 제1심판결 별지 범죄일람표 ( 6 ) 기재 각 표현물 반포로 인한 국가보안법위반 ( 찬양 · 고무등 ) 부분은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분은 원심이 피고인 A에 대하여 유죄로 인정한 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 그 전부를 파기한다 .

4. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리

· 판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 B의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 이인복

대법관민일영

대법관박보영

주심 대법관 김신